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1、我国公司法之进一步修订与完善我国公司法之进一步修订与完善虞虞 政政 平平20122012年年1111月月2929日于华政日于华政我国公司立法及其司法解释概况我国公司立法及其司法解释概况 公司法在市场经济中的作用与地位 (我国公司法1994年7月1日) 我国市场主体形成与发展的基本框架 （企业与公司之双轨制朝一元化方向发展） 我国公司法经历99年、2004年、2005年三次修订 (新公司法废除、新设、合并条款的基本情况及其指导思想 ) 降低公司设立门槛、尊重公司意思自治、保持国家必要干预等 公司法解释制定有关情况(解释一二三草案四)一、从自发的传统商业运作模式到现代公司一、从自发的传统商业运作模
2、式到现代公司行行 会会（又称基尔特guilds ）索塞特索塞特(societas)普通合伙康孟达康孟达(commonda)有限合伙特许公司特许公司：1、特许管理公司（chartered regulated company）管理集中化 2、特许合股公司（chartered joint_stock company ）资本股份化非特许公司非特许公司自发广泛的兴起现代股份公司、有限公司现代股份公司、有限公司等蓬勃发展公司注册自由化与责任有限化 正如本世纪初美国哥伦比亚大学校长巴特尔先生所言：“有限责任形态的公司乃现代最伟大的创举，以至于蒸汽机以及电子的发明亦无法与其相媲美。二、从特许令状到公司法典二、
3、从特许令状到公司法典 十六世纪特许令 1600东印度公司 1807法国商法典 1811纽约公司法 1844英国合股公司法 1855英国有限责任法 1892德国有限责任公司法 各国公司立法的法典化国外公司立法基本历程国外公司立法基本历程丰富公司形态模式降低公司设立门槛扩大公司意思自治扩张公司权力能力完善公司资本制度界定揭穿面纱范畴构建多元治理结构加大股东权利保护促进公司股权转让健全股东退出机制规范重大资产处置严格公司高管责任理顺公司决议机制丰富公司并购方式加强职工利益保护维护好债权人利益细化公司解散清算约束公司关联交易打击公司犯罪行为明确公司诉讼模式进一步修订与完善公司法之主要方面进一步修订与完
4、善公司法之主要方面一、是否制定统一公司法典？一、是否制定统一公司法典？ 【2005年即曾提议;各国公司立法基本模式;统一与分散之利弊】二、无论是否统一，公司形态是否应当更加丰富？二、无论是否统一，公司形态是否应当更加丰富？ (1)将三资企业统一纳入？内、外资应当更统一还是继续区分？ (2)将股份合作制企业统一纳入？市场需求怎样？ (3)按封闭与开放、或公众与私募区分？这仅是英美之划分？ (4)有限与股份区别在哪？可比照内容有哪些？ (5)一人股份公司可能吗？ (6)增设无限公司可能吗？ (7)集团公司形态及其独特治理机制亦应予以关注三、明确公司形态转换主体的同一性原则，权利义务概括承受三、明确
5、公司形态转换主体的同一性原则，权利义务概括承受丰富公司形态模式丰富公司形态模式1、股东人数要求？上限与下限2、最低资本要求？担心什么3、公司场所要求？注册地址的法律意义。注册代理人及其职责？4、经营范围要求？越权规则的历史意义演变降低公司设立门槛降低公司设立门槛5、公司章程要求？可简化到怎样的地步，“应当”与“可以”之内容区分6、公司证照印章要求？营业执照的意义？7、有无建立公司设立无效制度的必要或是否应当承认事实公司？（1）对内协议更有效（2）对外章程更有效明确公司章程与股东协议之间的法律关明确公司章程与股东协议之间的法律关系？系？（1）不得排除之关系（2）可以选择之关系（3）优先适用之关系
6、（4）任意设定之关系明确公司章程与公司法律之间的法律关明确公司章程与公司法律之间的法律关系？系？总之，要进一步明确充分尊重股东意思自治与公司意思自治的基本原则，确立国家干预为必要及补充的指导思想。这也是投资者经济自由与经济人权的重要体现，要摆在与政治人权与自由的高度加以提倡与维护！扩大公司意思自治扩大公司意思自治拥有与自然人等同的权力去从事进行商业经营和事务管理所必要或便利的任何事情。公司经营权能可以从事一切合法之经营，尽可能减少禁止或限制经营的领域公司借贷权能只要不以金融为业而试图规避金融监管，企业之间正常相互借贷均无不可公司担保权能公司为他人、为股东以及股东为公司担保只要遵循公司章程规定之
7、程序，或获得公司意思正当认可，均无不可公司处置权能公司有权处置其重大资产，有权购买重大资产，当然也要遵循既定程序公司代表权能复数代表制与单数代表制；代表人对外越权时的处理规则；公司印章权能印章唯有备案才有效吗？公司捐赠权能为慈善和公益事业可以捐赠，但不得为政治提供献金扩张公司权力能力扩张公司权力能力1、从实收资本制折衷资本制授权资本制？2、注册资本仅需申报而无需验资？验资制度的现实法律价值？ （深圳、珠海即有类似制度尝试，公司登记时并不要求提交所谓验资文件）3、30%货币资本的要求是否可以不再要求？4、债权、股权、域名权、人力等是否均可出资？5、出资有无区分合法与非法之必要？6、资本信用走向破
8、产、资产信用应当勃兴！ 资产信用公司资本、资产（有形与无形）、纳税、诉讼、信用级别等等完善公司资本制度完善公司资本制度1 1揭穿公司面纱与否认公司人格表述之争？揭穿公司面纱与否认公司人格表述之争？从语译（disregard of the corporate entitypiercing the corporation）到现实诉辩与判决程序之误读，再到现实不符以及感情上的不予认同2 2揭穿面纱之前提究竟是滥用人格还是有限责任或是两者兼而有之？ 从无限责任下的公司人格到有限责任下的公司人格发展历程3 3揭穿面纱的基本情形？揭穿面纱的基本情形？ 人格混同 财产混同 资本严重不足欺诈经营成本社会化保护
9、特殊群体利益之需要界定揭穿面纱范畴界定揭穿面纱范畴5 5揭穿面纱不应与其他股东承担责任之方式加以混同？揭穿面纱不应与其他股东承担责任之方式加以混同？ 与出资责任 与不当分配 与清算责任4 4揭穿面纱的基本模式？顺向逆向横向界定揭穿面纱范畴界定揭穿面纱范畴一、公司治理结构基础理论研究上的困惑与反思（一）仿照国家三权分立构造学说（二）两权分离下的委托代理学说（三）利益相关者学说（一）法系因素之考量（二）公司形态因素之考量（三）公司规模因素之考量（四）公司性质因素之考量（五）公司运营状况因素的考量（一）小型公司治理结构日趋宽松（二）大型公司治理结构日趋严格（三）公司治理结构更具灵活性（四）利益相关者
10、因素日益受到关注二、公司治理结构制度设计因素的考量与比较三、公司治理结构发展态势的基本分析与把握四、妥善构建我国多元化公司治理结构新模式（一）股东自由经营模式（二）可选择的双层公司治理模式（三）不可选择的双层公司治理模式构建多元治理结构构建多元治理结构1 1、隐名投资权、隐名投资权是否承认、怎样承认？2 2、优先受让权、优先受让权强化、弱化或是规范化？3 3、优先认购权、优先认购权强化、弱化或是规范化？4 4、股东知情权、股东知情权查账权及其行使方式？如何做到平衡？5 5、利润分配权、利润分配权分配的定义、标准、性质、及违规责任？6 6、投票表决权、投票表决权可否有偿征集？加大股东权力保护加大
11、股东权力保护一、股权转让与资本流动的关系二、股权转让协议效力与相关因素的关系三、股权转让与股权变动的关系（究竟何时取得股权？） 四、股权转让与公司内部治理及其外部行为效力之关系1、与协议行为本身的关系（原则上按合同法审查）2、与工商变更登记的关系3、与政府审批、评估的关系4、与公司认可与否的关系5、与公司股东个人接纳与否的关系1、协议生效时2、工商变更登记时3、政府审查批准时4、公司内部变更时5、公司接到变更通知时1、股权转让无效及其后果的处理2、股权转让有效但股权未经变动原则上不影响公司内外行为之法律效力3、任何善意第三人的正当利益不应受到股权转让的影响促进公司股权转让促进公司股权转让一、退
12、股权与退股类型：1、自愿与非自愿2、有限公司股东退股与股份公司股东退股（又称股份回购，上市公司股份回购？ ）3、约定退股与法定退股4、协商退股与判令退股二、退股理由及其条件考量：1、无理由退股，就是想退股2、股东被除名3、自然人股东死亡4、约定退出事件已经发生，如公司经营范围调整即可引发股东退股5、法定事由出现，这也可能与约定事件重叠6、股东丧失特定资格，如会计、律师等职业性质的公司，股东丧失会计或律师资格等7、有其他相信与该股东合作在情理上已不可行之理由8、经法院裁定除名等等健全股东退出机制健全股东退出机制三、退股价格及资金来源： 1 1、退股价格、退股价格什么是合理价格（75条）？评估价格
13、与评估基准日？评估价格的可参考标准（原始出资额、净资产值、股权的竞争价值、公司的运营价值）。 退股价格评估基准日，一般为股东退出之日（退股申请提交之日？公司退股决议作出日？法院除名判决生效之日？）一般而言，当确定了退股价格基准日时，通常该基准日的公司净资产价值将是确所退股份价值的重要参考依据甚至是唯一依据。 2 2、退股资金来源、退股资金来源税后利润；在考虑退股资金来源前，必须以不损害公司债权人利益为前提。 四、退股与股东除名制度之区分？（应当将股东除名与股东退股一并健全） ： 退股与除名实质均是避免公司解散的一种更低成本的路径选择；但除名更应当关注股东之间无法再合作的情形，除名实质也被视为被
14、动退股的特殊情形，理由一般有：、财产关系不明和不正当的资金往来；、有挥霍浪费的嗜好；、长期病重；、失去了章程中规定成为股东的前提条件；、拒绝履行章程规定的合作义务；甚至，股东之间不具备基本信任关系，且相互关系无法调和，也可是开除股东的重要理由、严重违反义务尤其是诚信义务；、购股时欺骗公司的行为；、犯罪行为；、损害公司经营行为和违反竞争规则的行为；10、不正当的损害其他股东名誉的言论等；健全股东退出机制健全股东退出机制重大资产的认定标准？1、占公司资产比例？2、是否公司生产经营的关键资产？3、是否足以影响公司事业经营的方向？常规与非常规商业经营过程中的资产出售及抵押 重大资产的处置程序？ 是董事
15、会的权利？还是需要更高比例的股东会决议要求，一般可比照公司重大 事项按绝对多数比的票数要求办理规范重大资产处置规范重大资产处置确立决议不存在之诉确立法院可以命令公司召开会议的制度确立多数决滥用无效的后果确立关联交易回避表决制度确立程序瑕疵可予忽视制度确立表决权可不统一行使规则确立法定票数的法律约束效力确立公司决议效力内、外区分的基本原则理顺公司决议机制理顺公司决议机制一、明确董事任免机制1、委任制2、选举制直接投票与累积投票3、董事会自行填补部分董事的权利，如董事辞职、死亡等4、由司法罢免董事，如果这样做符合公司最佳利益的话二、明确董事任免职务的生效日期（尤其是担任法定代表人的董事等）1、任免
16、日2、变更日3、决议生效日 必须避免利用变更登记要求致使公司过度困难之状况，避免滥用！三、明确高管薪酬的发放准则（薪酬委员会）不能形成“穷庙富方丈”的格局不能“股东喝粥高管却吃鱼翅”不能利润不分奖金却照样拿严格公司高管责任严格公司高管责任四、明确高管对财务与审计的责任、尤其是证券欺诈的刑事与民事责任美国于2002年出台的最具影响力的萨班奥西利法案（sarbanesoxley）五、完善股东派生诉讼模式原被告身份、诉讼和解约束、诉讼利益归属、诉讼费用承担等六、构建商业判断准则1、是否存在利益冲突情形2、是否依据了所能合理信赖的判断信息与资料3、是否遵循了正当决议程序与权限4、是否尽到了普通正常人所
17、应尽到的注意5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商业判断是善意地为了公司的最佳利益七、尝试建立高管责任保险与相应补偿机制以努力平衡好高管人员责任与利益，维护好高管市场的稳定与健康发展严格公司高管责任严格公司高管责任公司集团化发展态势下，关联交易更应受到重视并非所有关联交易皆非不正当，皆应打击；企业交易成本理论（科斯理论）正当关联交易与非正当关联交易前者多关注公司之间或股东与公司之间，而后者关注董事等高管与公司之间关联交易与冲突利益交易之比较除持股比例等标准外，“相关之人”应当纳入监管范围，如一定亲属关系、如其他足以引发利益冲突的影子董事、甚至影子股东等关联关系的认定标准？必须建立关联交
18、易下的必要披露与表决回避制度约束公司关联交易约束公司关联交易一、明确公司并购基本方式明确合并以公司控制权的转移为核心标志 1 1、财产权合并、财产权合并狭义的合并，又称法定合并，即新设与吸收合并，其主要特征是有主体消失，要么是合并各方，要么是合并一方； 2 2、股权合并、股权合并广义的合并，又常被称之为收购，分为协议收购与要约收购，现实中股份交换与股份转移（又称股份转换）即属于协议收购范畴；再如受让控股、增资控股、债权转换股份控股等，皆可为协议收购所采用的方式。 3 3、经营权合并、经营权合并最为广义的合并方式，实践中依然被采用的公司承包、租赁、托管等即属于此类，此类合并同样会引发公司经营权与
19、实际控制权的转移，因此也可视为并购方式之一； 另外，另外，还可进行的并购类型划分包括：非法人与法人合并、私有与公有企业合并、国内与跨国企业合并、善意与恶意合并 、杠杆合并与非杠杆合并 、有偿与无偿合并 、行政性与市场性企业合并 、强制合并与非强制合并、以及横向、纵向与混向企业合并等等。丰富公司并购方式丰富公司并购方式二、明确公司合并是否可以跨形态进行（甚至只能同一形态之间相互合并；可否私有对国有合并、跨国合并是否准许等等）三、规范公司合并的基本程序要求，尤其是合并决议程序从董事会谈判、提交、到股东会审查并决议批准，再到合并或收购协议的签署等，债权人保障程序、雇员安置保障、股票交换与交付、公司主
20、体变更登记、甚至异议股东退出权利保障等等，均需要加以顾及与设计四、明确目标公司合并阻扰的权利与措施 1 1、事先阻挠、事先阻挠：设定章程反合并条款措施 （绝对多数条款 、董事会轮选制条款 、辞退必须合理条款、公平价格条款、多级投票权益结构条款 ）； 持股措施 （保持控股 、相互持股 、员工持投 ）； 降落伞措施，即遣散费 （金降落伞措施 、银降落伞措施 、锡降落伞措施 ）； 毒丸措施，目标公司向第三人事先设置以其公司被并为生效条件的各类特别权证 （如立即偿债 、债权可因合并而转换为股权等） 2 2、事发阻挠、事发阻挠：发起诉讼，如违反反垄断 ；回购股份而减少在外流通股份；资产焦化重组 ；争取友
21、好收购； 3 3、事后阻挠、事后阻挠合并无效之诉丰富公司并购方式丰富公司并购方式一、为什么要保护职工利益？ 1、社会主义国家制度的本质需要； 2、利益相关者学说的合理主张； 3、现实职工利益保护的弱化； 4、职工参与公司治理的普遍社会需求二、如何保护职工利益？ 1、职工持股普遍化？ 2、职工董事与职工监事； 3、涉及职工权益情形下强制职工参与决策机制；如涉及一定幅度与范围的用 工人数的调整；涉及职工薪酬的普遍调整；涉及职工利益保障机制的调整 等，应当交由职工类别表决； 4、建立职工薪酬绝对保障机制，哪怕为此揭穿公司面纱，强令股东为此买 单，对此负责，必要时国家应予承担相应责任三、建立职工利益保
22、护的统一无差别机制 不仅国有，而且民营；不仅内资，而且外资；均需按照其用工人数规模建立 相应的职工参与决策机制！强化职工利益保护强化职工利益保护明确债权人诉请股东补足出资责任的权利明确债权人诉请股东与公司回填不当减资的权利明确债权人诉请相关主体返还不当分配的权利明确债权人诉请合并与分立公司连带负责的权利（并不事先要求同意或获得担保)明确债权人与公司协商情形下可参与公司治理决策的权利明确债权人诉请公司解散的权利明确债权人揭穿面纱的诉讼权利维护好债权人利益维护好债权人利益一、三种解散一、三种解散自愿解散、行政解散、司法解散二、三种清算二、三种清算自愿清算、行政清算、司法清算三、扩大主张解散的主体三
23、、扩大主张解散的主体 除一定比例股东外，公司自身、债权人、国家利益代表（如税务机关）、公司董 事会等均可依法定情形主张四、明确解散清算公司的基本权能及治理结构四、明确解散清算公司的基本权能及治理结构五、明确解散清算过程中通知已知与未知债权人的相关程序五、明确解散清算过程中通知已知与未知债权人的相关程序六、建立拟制清算制度六、建立拟制清算制度（尤其对吊销营业执照的公司，不能永远僵而不死！）七、明确公司终止标准七、明确公司终止标准（法律死亡与财产死亡）八、设立公司终止后的必要恢复制度八、设立公司终止后的必要恢复制度（以便于公司遗留债权债务的处理）细化公司解散清算细化公司解散清算当前公司注册犯罪黑数
24、的普遍性当前公司注册犯罪黑数的普遍性虚报注册资本罪与抽逃资本罪有无必要？虚报注册资本罪与抽逃资本罪有无必要？ 降低虚假注册犯罪的标准？降低虚假注册犯罪的标准？ （将任何故意签署虚假注册文件的行为皆视为犯罪行为予以打击，犹如醉驾犯罪一样，形成强大舆论攻势，以此建立并确保任何公司注册信息的真实性，确保市场主体的社会信用） 进一步加大打击公司虚假财务账目方面的犯罪力度进一步加大打击公司虚假财务账目方面的犯罪力度 （包括未建立财务账目或所谓丢失财务账目的犯罪） 进一步加大打击公司虚假文件档案方面的犯罪力度进一步加大打击公司虚假文件档案方面的犯罪力度 （编造虚假公司决议及相关文件等） 进一步加大侵占公司
25、财产犯罪的打击力度进一步加大侵占公司财产犯罪的打击力度 （确保股东权利及债权人利益）打击公司犯罪行为打击公司犯罪行为一、公司诉讼的定义与特点一、公司诉讼的定义与特点 （适用公司法引发的诉讼；高度强调自治、讲究效率）二、公司诉讼的种类划分二、公司诉讼的种类划分 （按主体、按经营阶段、按权利类型、按典型诉讼）三、公司诉讼的处理依据三、公司诉讼的处理依据 （公司法律、公司章程、公司规则、公司决议、股东协议等)四、公司诉讼的管辖原则四、公司诉讼的管辖原则 （原告就被告、公司注册地、公司营业地、公司总部所在地；县级或是更高级地市管辖）五、公司诉讼的当事人五、公司诉讼的当事人 （各类诉讼下诉讼主体身份的设定始终是个问题？）六、公司诉讼的证据规则六、公司诉讼的证据规则 （按证据规则办理、哪些举证倒置、哪些举证转移？）七、公司诉讼的审理七、公司诉讼的审理 （是否设立专门审判机构？是否设立中间裁判？是否一裁终局？）八、公司诉讼判决的执行八、公司诉讼判决的执行 （是否相关应予协助？是否先民事后行政？是否确立部分判决对世效力？)构建中国公司诉讼的法律模式明确公司诉讼模式明确公司诉讼模式谢谢大家！谢谢大家！
