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1、第二章合同法国际商事合同法教学目的与要求：本章主要介绍大陆法系、英美法系和公约的不同规定，包括合同的含义、合同的效力以及合同的履行和违约。同时结合我国合同法的规定进行相关立法的比较。国际商事合同法第一节合同法概述一、合同的概念v美国合同法重述认为：合同是一个允诺或一系列允诺，对于违反这种允诺，法律予以救济，或者法律以某种方式承认履行这种允诺是一项义务。v法国民法典第1101条认为：合同是一种合意。v我国合同法认为：合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。国际商事合同法二、国际商事合同法1、联合国国际货物销售合同公约联合国国际贸易法委员会1978年起草完成，1980年在维也纳外交会议
2、上通过，1988年生效。2、国际统一私法协会国际商事合同通则1994年公布的，试图适应国际商事交易的需要而制定一种最佳的能够解决问题的规则体系，尚未被普遍接受。3、我国合同法：国际商事合同法第二节第二节 国际货物买卖合同的成立国际货物买卖合同的成立合同订立的一般程序：要约、承诺。一、要约（Offer）（一）概念和构成要件向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价，即要约。国际商事合同法1、要约构成要件：（1）要约有明确的订立合同的意思表示。案例：v甲对乙表示，你愿意以16000元将你的店面卖给我吗？乙回信说，这很困难，至少要1
3、6000到手。甲回信允诺。v当时的情形：甲有一匹马价值1000元，因被马摔落，一时气愤对乙说，愿将该马以10元出售，乙允诺之。国际商事合同法要约邀请(invitationtotreat)要约不同于要约邀请，要约邀请是当事人一方希望他人向自己发出要约的意思表示。常见的要约邀请如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。实盘(firmoffer)和虚盘(invitationtotreat)的法律效力。国际商事合同法要约与要约邀请的区别第一：两者概念的不同。前者是以订立合同为目的的意思表示，后者是希望他人向自己发出要约的意思表示。第二：两者的内容不同第三：对意思表示人的约束力不同，要约
4、人受其意思表示的约束，要约邀请人不受要约邀请的约束。国际商事合同法（2）要约的内容必须确定货物、数量和价格，或者确定数量和价格的方法即构成明确。（3）要约必须向相对人发出。公约规定：“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。”例如，悬赏广告国际商事合同法（4）要约到达时生效用口头通知对方或通过任何其他方法送交对方本人，或其营业地或通讯地址，如无营业地或通讯地址，则送交对方惯常居住地。国际商事合同法2、相关问题v交错要约钢铁公司发信给房产公司说要出售某规格钢材，房产公司在信件未到时发出同意的表示，合同成立？v广告v标价商品国际商事合同法案
5、例：4月6日刊登“本星期六早上9点整，5件原价值约100美金的皮外套，将以1美金出售，先来者可享受此优待，”。同月13日刊登：“本周六上午9时整，原价值美金89.5元2件全新貂制围巾，及原价值139.5全新黑色兔皮围巾，均将以1美金出售，先来者可享受此优待。”原告于特定日光顾被告商店，被告知广告按店规，仅针对女性顾客，第二次因原告知晓店规，所以拒绝出售给原告。国际商事合同法（二）要约的效力要约的效力亦称要约的拘束力，指要约所产生的法律效果。1、对受要约人的效力有权作出承诺，无义务通知要约人。v公约规定：缄默或不行动本身不等于接受。v德国规定：v我国规定：通知、行为2、对要约人的效力具有拘束力国
6、际商事合同法（三）要约的撤回和撤消。1、要约的撤回v公约15条规定：“一项发价，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发价送达被发价人之前或同时，送达被发价人。国际商事合同法2、要约的撤销：公约16条规定：“在未订立合同之前，发价得予撤销，如果撤销通知于被发价人发出接受通知之前送达被发价人。”要约的撤回尚未生效的要约要约的撤销已经生效的要约国际商事合同法不得撤销的要约：（）发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；（）被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。”国际商事合同法案例：甲6月10日向乙发出要约，约定6月12日上午9点作出承诺，
7、6月11日甲将货物卖给丙，乙得知后于约定日期作出承诺。国际商事合同法（三）要约的终止或失效要约的失效即要约不再对要约人和受要约人具有拘束力。1、要约被拒绝或实质性更改“有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。”国际商事合同法反要约（counteroffer）：vHydev.Wrench(1840)一案被告6月6日愿意以1000英镑的价格将农场卖给原告，6月8日原告回答愿意950英镑购买，6月27日被告拒绝，6月29日原告又告知愿意1000英镑购买，但被被告拒绝，于是原告提起诉讼。国际
8、商事合同法vStevensonv.mclean（1880）一案中，被告提出要约，以现金出售一批铁给原告，原告询问是否可以有4个月的贷款，原告随后接受要约。国际商事合同法2、要约人依法撤销或撤回要约3、要约有效期限届满v规定期限v合理期限v当场答复国际商事合同法案例:RramsgateVictoriaHotelCo.v.Montefiore(1866)被告在6月申请认购原告公司股份，并将定金付至原告银行，直至11月底原告才配股给被告，并要求被告付清尚欠股份的剩余数额为被告拒绝。国际商事合同法Loringv.CityofBoston(1866)一案中，波士顿政府于1837年5月在当地报纸刊登一悬赏
9、广告，称任何人如能通知或逮捕某处的纵火犯，给予赏金诺干。此广告连续刊载一星期，也未撤回该悬赏广告。4年后，原告协助将该纵火犯逮捕并依法判刑，原告于是要求支付赏金而为政府拒绝，于是发生诉讼。国际商事合同法4、其他情形v国家法律变化导致要约违法或两国交战，要约人死亡、货物进出口禁令等。国际商事合同法二、承诺1、概念：接受订约提议，是接受要约人以声明或者其他行为的方式同意要约的意思表示。公约18条规定：“被发价人声明或做出其他行为表示同意一项发价，即是接受。”国际商事合同法2、构成要件（1）承诺由受要约人向要约人作出:通知（2）承诺的意思表示须与要约一致（3）承诺须在有效期间内作出（4）承诺的传递方
10、式应符合要约的要求国际商事合同法3、下列情形不构成承诺：v实质性变更（新要约）v非实质性变更，但要约人明确受要约人必须接受的条件，不得有改变。v逾期的承诺国际商事合同法公约第二十一条（）逾期接受仍有接受的效力，如果发价人毫不迟延地用口头或书面将此种意见通知被发价人。发价人同意逾期。（）如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它是在传递正常、能及时送达发价人的情况下寄发的，则该项逾期接受具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效。国际商事合同法4、承诺的生效时间及效力v英美法系：投邮主义v大陆法系：到达主义v中国：到达主义承诺生效，合同即告成立。国际商
11、事合同法案例：9月2日发出要约，因地址有误，9月5日到达，受要约人当日答复，该信件9月9日到达受要约人，证据显示如果地址没错9月7日可以到达，9月7日要约人将货物出售。按公约和英美法分析。国际商事合同法5承诺期限的确定电报：交发时刻信件：信上载明的发信日期；信封上所载日期起算。迅速方式：送达被发价人时起算。正式假日或非营业日应计算在内；接受期间的顺延国际商事合同法5、承诺的撤回（1）概念是承诺人消灭承诺效力的意思表示。公约第二十二条接受得予撤回，如果撤回通知于接受原应生效之前或同时，送达发价人。（2）承诺撤回的效力国际商事合同法三、对价（consideration）（一）对价的含义：对价是诺言
12、的回报。法院在确定对价时主要看受要约人是否承受了法律上的损失来换取要约人的约定。国际商事合同法1、对价必须是合法的2、对价的交易性，对价与诺言互为交易对象，诺言人为得到对价而作出许诺，受诺人为得到诺言而提供对价。斯通特里特诉南方石油公司（Stonestreetv.southernOilco.,SupremeCourtofNorthCarolina,1946）国际商事合同法v法院考虑强制执行根据有三：一是该约定的作出是基于有效对价，二是受约人因依赖该约定而受到损失，三是法律规定可强制执行的无对价约定。国际商事合同法3、对价的价值性，一种行为或诺言必须具有某些价值。英美法上的格言：一分钱或一粒胡椒
13、籽也可以作为对价。纽约上诉院1891年审理的哈默诉西德维国际商事合同法法律损害（legaldetriment）是指履行或约定履行某种在法律上没有义务履行的行为，或约定不履行或实际不履行某种在法律上有权履行的行为。国际商事合同法1985年州代表路得维克诉布来恩特（StateExrel.Ludwickv.Bryant,1985）国际商事合同法4、对价是待履行的对价（Executoryconsideration）或已经履行的对价（Executedconsideration），而不是过去的对价（Pastconsideration）。5、诺言须是对价的诱因。国际商事合同法6、对价的相互性。7、法律规定的
14、义务不能作为对价。国际商事合同法议一议：对价的理解：1956菲奇诉波曼案，放弃自己的权利也可以成为对价。本案事实：按马里奇州法律规定，男女因有私生子而触犯刑律，女方以此要挟，将男方付钱作为不起诉的交换条件，但男子事后发现女孩并非自己所生，随即停付孩子的生活费，女方提起诉讼，要求男方履约。法院支持原告。国际商事合同法（二）对传统对价制度的限制1、签字蜡封合同（DeedContractUnderSeal）签字蜡封合同和简式合同（SimpleContract）2、有关偿还超过时效债务的规定3、对过去得到的利益进行支付的约定禁反言原则麦克戈文案件国际商事合同法4、允诺不得反言1898年里奇兹诉斯科森案
15、高树案国际商事合同法四、当事人的订约能力（一）大陆法：1、未成年人：法国民法典规定，“年满18周岁为成年，达此年龄者，有能力为一切民事生活上的行为”。不同之处在于无民事行为能力人的年龄是7周岁以下。德国则规定合同经未成年人的法定代理人追认后，始发生效力。“无条件的法律上的利益”的合同国际商事合同法2、禁治产人：如患精神病、嗜酒如命或浪费成性的人作出的任何承诺没有法律效力国际商事合同法（二）英美法系国家，1、未成年人：普通法规定为21岁，但各州的成文立法已将18岁作为成人年龄。未成年人可以进行日常生活所必须的契约2、有精神残障的人如思维和行为迟钝、精神病、大脑损伤、老年性脑退化、饮酒和吸毒导致的
16、思维障碍的人3、醉酒人国际商事合同法五、意思表示一致（mutualassent,meetingofminds）v根据客观论，内心深处的想法和合同成立没有关系，判断一个人的意向不是他本人怎么想，而是处在对方位置的一个理性人（areasonableperson）从一方言论中所得出的结论。国际商事合同法v夫妻日常生活的安排v分居、离婚、子女抚养、财产分割达成的合同v社交约定，政客与选民的关系国际商事合同法六、意思表示真实（英美法）v当事人在欺诈、错误、胁迫或暴力等情况下作出的意思表示，不是当事人的真实意愿，受损害方可以要求撤销合同或主张合同无效。1、错误(mistake)合同法重述第152节规定，如
17、果在合同订立时双方对于合同订立依据的基本前提条件的错误判断，对于合同的订立发生重大影响，该合同可由受到不利影响的一方宣告无效，除非该方承担了错误的风险。国际商事合同法2、虚假陈述(misrepresentation)虚假陈述是指与事实不相符合的陈述或主张。包括与事实不相符合的陈述，也包括对事实的隐瞒。v1942年斯文顿诉维廷什维尔储蓄银行案件（Swintonv.WhitinsvilleSav.Bank,SupremeJudicialofCourt,Massachusetts,1942）v1969审理卡纳沃斯诉安妮诺（Kannavosv.Annino，SupremeJudicialofCourt
18、,Massachusetts,1969）国际商事合同法3、胁迫（Duress）v1971年奥斯丁仪器公司诉洛拉公司案件4、不正当影响（underinfluence）通过某种不适当说服的手段，使某人同意某种不公平的交易。在英美法中往往认为律师与客户，医生与病人，银行与客户等容易产生不正当影响。国际商事合同法5、不公正（unconscionability）v根据当地的规范和商业惯例考察合同的内容是否如此极端，以致从表面上看就是不公正的。v1964年生效的美国统一商法典第2302规定：如果法院在法律上认为合同或其他任何条款在订立时是不公正的，该法院可拒绝执行合同，或执行合同中部包括不公正条款的其余部
19、分，或对任何不公正条款的适用进行限制，以避免不公正的结果。国际商事合同法6、非法根据判例因违反公共政策而被拒绝执行的合同有：（1）在履行上违反刑法的合同；（2）在履行上构成侵权的合同；（3）在履行上构成贸易限制或妨碍他人的合同关系的合同；（4）违反公共道德的合同；（5）破坏家庭关系的合同；（6）妨碍司法的合同；（7）故意规避法律的合同等国际商事合同法v“法院不应成为犯罪津贴的发放人”v“不应允许任何人从他自己的欺诈行为中受益，或利用自己的错误行为，或以不公正的行为主张任何权利，或以犯罪行为获取财产”等国际商事合同法七、形式英美法对形式上采取两种原则：（一）要素原则v要素原则就是把订立合同的形式
20、作为合同生效的要件，这一类合同包括：赠与合同、地产转让和其他不动产转让合同。（二）证据原则国际商事合同法公约第十一条销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。 但同时又允许国家对这个条款予以保留。 国际商事合同法一、合同的履行1、无实际履行的规定巴西2、把实际履行作为合同履行的一项重要原则大陆法系和中国特殊情形除外：v大陆法：强制债务人作出某种行为或不作出某种行为v中国：第三节第三节 合同的履行与违约合同的履行与违约国际商事合同法3、把实际履行作为合同履行重的一种补充的救济手段国际商事合同法公约28条规定：“如果按照本公约的
21、规定，一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务，法院没有义务做出判决，要求具体履行此一义务，除非法院依照其本身的法律对不属本公约范围的类似销售合同愿意这样做。” 国际商事合同法（一）认定违约的条件1、行为人有过错v大陆法系：过错或故意v英美法系：只要允诺人没有履行合同义务，也构成违约二、违约及违约救济国际商事合同法2、有不履行或不完全履行的行为v大陆法系的催告制度v英美法没有规定催告制度，债务人应在合理期间内履行合同义务国际商事合同法3、有财产上的损害v大陆法系要求有实际财产损害，否则谈不上违约责任；v英美法认为没有实际财产损害，当事人虽无实质性赔偿，但可以要求名义上的损害。4、违约行为与损
22、害后果有因果关系国际商事合同法（二）违约形式1、英国条件和担保（conditionandwarranty）（1）违反条件v条件条款是合同中重要的条款，是合同的基础；换句话说就是这种义务对合同如此重要，以至于如果一方不履行这种义务，另一方可以正当的认为根本没有履行合同。有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、支付的工具和方式等均属于合同的条件；还有是当事人约定的重要事项。国际商事合同法（2）担保条款合同中的次要条款和辅助条款，只起补充和附带作用。违反条件种类的允诺，当事人有权终止合同，同时获得赔偿；当事人违反担保种类的允诺，当事人只能获得赔偿，无权终止合同。Case:约定交付100吨
23、化肥，缺少10斤，按照英国合同法如何处理？二战后英国法院开始重视违约后果。国际商事合同法2、美国（1）重大违约materialbreachv债务人不履行合同，债权人不能得到该项交易的主要利益的违约行为。（2）轻微违约minorbreachv债务人不履行合同，尽管存在违约行为，但债权人得到该项交易的主要利益的违约行为。国际商事合同法英美法还有：v提前违约（预期违约）anticipatorybreachofcontract合同的一方在合同规定的履行期限到来之前毁弃合同，不履行合同义务。可以是明示，也可以是通过行为。当事人可以立即要求损害赔偿，也可以等到合同履行届满要求法律上的救济。国际商事合同法v
24、履行不可能（impossibilityofperformance）履行不可能分为两种:合同订立时合同无效；订立合同后有多种情形（1）不可能第一，因政府行为造成的不可能最早的判例：1536年英国的阿伯特诉克拉克案件中，第二是因当事人死亡或丧失履行能力造成的不可能1597如果某一合同的承诺人在履行前死亡，不应追究承诺人的违约责任。第三是合同标的的灭失确立这一规则是1629英国的威廉斯诉劳埃德案中1864年泰德诉卡德维尔案国际商事合同法（2）不现实（impracticability）v统一商法典规定：如果某一意外事故的发生造成协议履行的不现实，且不发生该意外事故是合同订立的基本前提，迟延交货或全部或
25、部分未予交货不构成卖方对合同义务的违反，除非卖方已承担更多的义务。如当事人订立合同时约定的航线由于中东战争的爆发而被关闭。（3）无意义（frustrationofpurpose）v亨利诉克雷案：国际商事合同法3、德国法（1）给付不能，因法律或事实上的原因不能履行。自始给付不能，合同无效，有过错方应当承担赔偿责任。事后给付不能，根据过错承担责任，如果由于不可归于当事人的原因，债务人可以免除责任。国际商事合同法（2）给付迟延：债务人在债务期限届满时没有按时履行合同义务的行为。根据过错判定当事人是否承担责任催告制度v中国：不履行；不完全履行；迟延履行；不能履行；预期违约。国际商事合同法4、销售合同公
26、约（1）根本违约：第二十五条一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。v解除合同并要求赔偿国际商事合同法（2）非根本违约：不能解除合同但可以要求赔偿（3）提前违约国际商事合同法（三）违约救济(remedies)1、实际履行（specificperformance）v大陆法：不得违反人身自由不可侵犯的原则，采取替代履行。v中国：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履
27、行。国际商事合同法v英美法这里有两个原则：第一，损害赔偿不足以救济时；第二，法院认为实际履行完全可以执行时。法院对于金钱赔偿足以弥补损失的合同，履行不可能或无必要的合同，实际履行对被告过分苛刻的合同等不予履行。国际商事合同法2、损害赔偿v大陆法采取过错原则催告制度v英美法认为合同是一系列允诺，违反允诺应当承担责任。v销售合同公约规定：受损害方可以要求实际履行，交付替代物等权利，还可以要求损害赔偿，享有的要求损害赔偿的任何权利，不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失。国际商事合同法v公约规定只要合同一方没有履行合同和公约中的任何义务，无须证明当事人的违约是否存在过错，也不必事先发出催告。v中国合
28、同法和公约一致。实际损失;间接损失国际商事合同法v英美法可期利益的赔偿：合同法重述第二版第347节规定：赔偿金合同价值的减损其他损失避免掉的成本花费避免掉的损失甲乙订立修房合同，总价200，000美元，乙的成本大概180，000美元，修到一半时间，甲撤销合同，此时甲付给乙70，000美元，乙花费90，000美元用于施工，乙在甲毁约后，想办法卖掉10，000美元的建材。乙的损失如何计算？国际商事合同法（1）损失的可避免性：违约发生后，受损方应采取适当措施，避免损失的扩大或发生，否则不能作为索赔依据。斯第沃特诉莱特诺学区教育局的雇佣合同（2）损失的可预见性：1854海得利诉巴克森戴尔案国际商事合同
29、法（3）损失的确定性：受损方的损失不能漫天要价，要有证据证明。v例如出版合同国际商事合同法（4）其他限制：v律师费及其他诉讼费用例外：（1）立法规定，包括消费者保护，民权、环境保护、证券管理等领域；（2）联邦民事诉讼规则第11条要求诉讼双方实事求是，本着诚意诉讼，违反者将面临承担诉讼费用，如无理拒绝出庭，故意拖延诉讼，违背法庭命令等。（3）当事人约定由败诉方承担费用。国际商事合同法v精神损害赔偿：合同法重述353节规定：除非违约导致身体伤害，或者违约特别可能引起严重的精神扰乱外，精神索赔一般不予认可。国际商事合同法3、解除合同：当事人依约或依法终止合同权利与义务的行为。v英国法规定：违反合同条
30、件合同不是自始无效，只意味着解除合同后，双方不再履行，已经履行的义务不涉及返还问题，但当事人也可以提起按所“交换价值偿还”之诉。v美国法：重大违约解除合同后果与大陆法相似，恢复原状，返还财产。国际商事合同法v法国法规定，应当向法院提出解除合同要溯及既往，不但未履行的不再履行，已履行的也要恢复原状。v德国：一是合同解除权可以由当事人行使，不必一定经过法院，二是损害赔偿与解除合同不能同时行使，择一适用。英美、法国、中国允许二者同时适用。国际商事合同法v公约规定：第二十六条宣告合同无效的声明，必须向另一方当事人发出通知，方始有效。归纳如下：一、一方根本违约时，另一方才可以解除合同。二、宣告合同无效的
31、声明必须向另一方当事人发出通知，方始有效。国际商事合同法三、解除合同与损害赔偿可以同时适用。四、解除合同的后果导致恢复原状，当事人返还财产。v中国：协议解除；法定解除国际商事合同法4、支付违约金：当事人约定的当债务人违反合同时应支付的金钱。v中国和法国等：预先约定的损害赔偿金，过分高于或低于可以请求仲裁机构予以适当减少或增加。v德国：违约金是经济制裁手段，具有惩罚性。债权人除请求违约金以外，还可以请求违约造成的损害赔偿，违约金过分高于或低于造成的损失，可以请求法院予以减少或增加。国际商事合同法v英美法：只能相当于违约造成的损失方才有效。英美法认为违约只能要求赔偿，不能予以惩罚。违约金过高超过违
32、约引起的损失或带有威胁性质，法院认为这是罚金，法院一律不予承认。国际商事合同法v销售合同公约：未作规定制定关于在不履行合同时支付约定金额的合同条款的统一规则，1983年通过。规则规定：不区分赔偿还是罚金；不可以予以增加或减少，除非约定的金额与债权人所遭受的损失很不相称.国际商事合同法四、情势变迁、合同落空与不可抗力1、情势变迁：合同订立后，发生由于不可归责于当事人的、非订立合同使所能料到的变化，大陆法系称之为“情势变迁”。2、合同落空（frustration）。类似情势变迁，英美法系称之为合同落空。下列情形可以按照合同落空处理：国际商事合同法3、不可抗力。（forcemajeure）不可抗力是指非当事人主观意志所决定的，也非由当事人能力所抗拒的客观事实。v公约第七十九条规定：当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。案例：中方从阿根廷进口普通豆饼；出口许可证国际商事合同法思考题：v如何理解英美法上的对价？v论述英美法合同的有效要件。v简述各国关于违约的认定和违约救济方式。国际商事合同法
