国有土地使用权出让合同划拨土地使用权出让

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1、 1 / 24 国有土地使用权出让合同划拨土地使用权出让 国有土地使用权出让合同划拨土地使用权出让第1 篇 出让方(甲方)：_ 地 址：_ 邮码：_ 电话：_ 法定代表人：_ 职务：_ 受让方(乙方)：_ 地 址：_ 邮码：_ 电话：_ 法定代表人：_ 职务：_ 第一条 根据之规定， 原以划拨方式取得的土地使用权发生转让(出租、 抵押)，须签订土地使用权出让合同。乙方因出售(出租、抵押) 房产(或局部房产)，其使用范围内(或相应比例)的土地使用权随之转让(出租、抵押)。双方本着自愿、平等、有偿的原那么，经过协商，订立本合同。 第二条_ 房产使用土地位于_，总用地面积为_。其位置与四至范围如本合

2、同附图所示。附图已经甲、乙双方确认。 乙方领有该房产使用范围内土地的国有土地使用证(或批准文件)， 具有合法的土地使用权。 第三条 乙方出售(出租、抵押)_整栋房产；甲方出让土地的面积为_房产总用地面积，即_平方米。 或： 乙方出售(出租、 抵押)_整栋房产； 甲方出让土地的面积为_平方米，为_房产总建筑面积的_%；甲方出让土地的面积为_房产总用地面积的_%；即_平方米。 本合同项下出让的土地使用权与_房产使用范围内未出让的土地使用权为一整体，系公有的、不可分割的，相邻各方必须相互合作，并根据需要为对方提供便利条件。 第四条 土使用权出让的年限为_年，自_起算。 第五条_ 房产使用范围内的土地

3、，按原批准文件为 _用地，乙方须按国家确定的用途、城市规划和建设要求使用土地。 2 / 24 乙方如改变土地用途，必须征得甲方同意，重新调整土地使用权出让金，签订土地使用权出让合同，并办理变更登记手续。 第六条 乙方按本合同规定向甲方支付土地使用权出让金、土地使用费以及向第三方转让时的土地增值费(税)。 第七条 本合同项下的土地使用权出让金为每平方米_元人民币，总额为_人民币。 本合同经双方签字后_日内， 乙方须以现金支票或现金向甲方支付占出让金总额_%共计_元人民币作为履行合同的定金。 合同签字后_日内(或乙方出售房产后_日内)乙方应付清给付定金后土地使用权出让金余款。逾期未全部支付的，甲方

4、有权解除合同，并可请求违约赔偿。 (或：乙方出租_房产，每年应以租金的_%抵交出让金，至抵交完全部出让金为止。或：乙方抵押_房产后_日内，以抵押所获收益抵交付定金)后土地使用权出让金余额。逾期未全部支付的，甲方有权解除合同，并可请求违约赔偿。) 第八条 乙方在支付全部土地使用权出让金后_日内，办理土地使用权变更登记，换取土地使用证，取得土地使用权。 第九条 乙方同意从_年开始按规定逐年缴纳土地使用费，缴纳的时间为当年_月_日。土地使用费每年每平方米为_元人民币。 第十条 除合同另有规定外，乙方应在本合同规定的付款日或付款日之前，将合同要求支付的一切费用汇入甲方开户银行账号， 银行名称： _银行

5、_分行，账户号_。 甲方银行账号如有变更， 应在变更后_日内以书面形式通知乙方， 由于甲方未及时通知此类变更而造成误期付款所引起的任何延迟收费， 乙方均不承当违约责任。 第十一条 乙方依本合同取得的土地使用权，可依国家有关规定进行转让、出租、抵押。 3 / 24 房产所有人在出售(出租、抵押)_局部房产时，亦就同时转让(出租;抵押)整栋房产使用土地中与出售(出租、 抵押)房产占_房产总建筑面积比例相同的土地使用权。 第十二条 土地使用权转让(出租、抵押)时，应当签订转让合同(租赁合同、抵押合同)或在房产买卖合同中设立土地使用权转让(出租、抵押)章节，但不得违背国家法律、法规和本合同的规定，并依

6、照规定办理转让(出租、抵押)登记。 第十三条 土地出让年限届满，土地使用者如再申请续期，须重新与甲方签订出让合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。土地使用者不再申请续期的，本合同项下的土地使用权， 地上建筑物和其他附着物所有权由国家无偿发回， 土地使用者应交还土地使用证并依照规定办理注销登记。 第十四条 如果一方未能履行合同项下的义务，应被视为违反本合同，违约方从另一方收到具体说明违约情况的通知后，应在_日内纠正该违约。如_日内没有纠正，违约方应向另一方赔偿违约引起的一切直接和可预见的损失。 第十五条 如果乙方不能按时支付任何应付款项，从滞纳之日起，每日按应缴纳费用的_%缴纳滞纳金。 第十六

7、条 本合同订立、效力、解释、履行及争议的解决均受中华人民共和国法律的保护和管辖。 第十七条 因执行本合同发生争议， 由争议各方协商解决。 协商不成， 按以下( )项解决： (1)提请仲裁机构仲裁。(2)向有管辖权的人民法院起诉。 第十八条 本合同于_年_月_日在中国_省(自治区、直辖市)_市(县)签订。 第十九条 本合同未尽事宜，可由双方约定后作为合同附件。 甲 方：_ 乙 方：_ 法定代表人：_ 法定代表人：_ _年_月_日 _年_月_日 国有土地使用权出让合同划拨土地使用权出让第2 篇 原告的诉讼请求即确认合同无效不应受诉讼时效的限制， 因涉及国有划拨上地使有权， 被告转让未经有关部门批准

8、，应认定合同无效。 4 / 24 案情 原告：河南省郑州市威仁实业。 被告：河南省郑州市中原区人民政府。 河南省郑州市惠济区人民法院经审理查明：1995 年 1 月 26 日，被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部(乙方)与郑州白鸽(集团)股份(甲方)签订关于联合开发绿东村地区协议，约定了开发工程、投资额及投资比例 (甲方以其在该地段中拥有土地使用权的土地作为出资，占全部出资额 20，乙方出资占总额投资 80)、 双方的权利义务、盈利和亏损分配及违约责任。签订协议后，双方向郑州市城市规划管理局、郑州市方案委员会上报请示报告。郑州市城市规划管理局向白鸽(集团)股份、 被告下属部门郑州市中

9、原区绿东开发改造了程指挥部作出郑虫建字(1995)第 0018 号建设工程申请复函、郑虫建(1995)6 号文件，郑州市方案委员会下发郑计资字(1997)第 77 号文件，同意工程开发，后被告对工程工程进行规划、勘察。1997 年 6 月 7 日，原告与被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部签订了协议书， 主要内容为双方就中国郑州国际会议中心(暂定名)工程工程合作开兴旺成协议， 被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部(甲方)将该工程转让给原告(乙方)，由原告进行整体开发建设；被告协助原告办理规划证、拆迁证、 土地证及水电排污等手续， 费用由原告承当，并协助原告做好拆迁安置工作，

10、 收取原告支付的工程转让费 150 万元； 原告享有该工程占地的长期土地使用权，工程开发建设转让权，工程建成后的全部产权、出租、 抵押、 销售等处分权、 物业管理权， 工程工程名誉权及工程的全部收益权。在被告平面规划的根底上，全面负责工程的规划、设计、变更和建设；原告一次性支付被告工程转让费(被告工程规划立项，勘探费用)150 万元人民币，协议生效后 15 日内原告将工程转让费 150 万元人民币一次性转入被告方账户后，被告将各种原始文件，勘探资料转让给原告；协议生效后，被告不得以任何理由再进行工程转让，否那么，所造成的一切损失均由甲方负责。但自协议生效之日起，半年内原告不开发，此协议自行解除

11、，转让费不予退还。签订协议后，1997 年 8月 1 日， 原告将 150 万元人民币汇入被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部账户内。1997 年 12 月 7 日，原告向被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部发出关于郑州国际会议中心延期开发的请示。1998 年 1 月 6 5 / 24 日， 被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部向原告作出回复， 内容为： 郑州市威仁实业，你公司 1997 年 12 月 7 日关于郑州国际会议中心延期开发的请示收悉，我们双方 1997 年 6 月 21 日上午签订的协议书第六条第三款 此协议生效后，被告不得以任何理由再进行工程转让，

12、否那么，所造成的一切损失均由甲方负责，但自协议生效之日起，半年内原告不开发，此协议自行解除，转让费不予退还 之约定，从正式签字生效到现在已超过半年时间，我们按约执行。 同日，原告时任办公室主任郝某收到通知。 另查明，上述工程所涉土地权属为白鸽(集团)股份，为国有划拨土地。2022年 3 月 2 日， 白鸽(集团)股份对被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部在 1997 年工程开发转让进行了追认，同意被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部转让开发工程。 原告郑州市威仁实业诉称，1997 年 6 月 7 日，被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部与原告在友好协商、平等互利的

13、根底上，签订了关于中国郑州国际会议中心(暂定名)房地产开发工程转让协议书，主要约定了工程位置、被告将该工程转让给原告由原告进行整体开发建设、由原告支付转让费 150 万元给被告及协议生效后由原告享有该工程土地使用权等内容。签订协议后，原告按被告要求将 150 万元工程转让款汇入其所在的郑州市中原区财政局账户，但是原告在对该块地进行开发建设时却发现无法进行，该块地上地使用权人并不是被告，被告对该块地无权处置。原告认为：被告对无处分权的工程转让是无效的。根据房地产管理法规定，被告在该工程投资达不到法定的 25，该工程也是不能转让的，并且破告作为政府部门，不得以盈利为目的，被告以盈利为目的转让该工程

14、也是违法的，因此，双方所签订的房地产开发转让协议书因违反法律禁止性规定，应属无效。为此，诉至法院，请求依法判决被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部和原告所签订的房地产开发转让协议书无效。 被告郑州市中原区人民政府辩称，原告诉讼请求已超出诉讼时效。根据原告诉状，原告应在签订协议后半年内知道权利被侵害，至今已 2022 年，已超过两年的诉讼时效；原告和被告签订的协议书合法有效，被告与当时土地所有人二砂集团属联合开发行为，指挥部有权对外签订开发合同，有处分权；指挥部收取原告的 150 万元的转让费并非盈利性的，转让款在合同第四条第四项显示，该款为被 6 / 24 告在工程中的前期支出费用；

15、 原告和被告所签订协议不适用房地产管理法的相关规定，双方协议是双方真实意思表示，且不违法，合法有效；该协议在履行过程中因原告在签订协议后半年未进行开发，违反合同第六条第三款约定，该协议已自行解除。 审判 河南省郑州市惠济区人民法院经审理队为，被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部与原告签订的协议书将中国郑州国际会议中心 (暂定名)工程工程转让给原告，由原告进行整体开发建设，并约定原告享有该工程占地的长期土地使用权，工程开发建设转让权，工程建成后的全部产权、出租、抵押、销售等处分权、物业管理权，工程工程名誉权及工程的全部收益权。上述约定涉及国有划拨土地的使用权。因本案所涉工程所占土地为国

16、有划拨土地，被告的转让行为未经国家相应职能部门批准，违反了相关法律规定，故原告和被告所签协议无效。 被告认为原告要求确认合同无效已超过诉讼时效的理由不能成立，于法无据，法院不予支持。 原告要求确认被告下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥部和原告所签订的房地产开发转让协议书无效的诉讼请求，法院予以支持。依照上地管理法第二条第二款 任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让工地。上地使用权可以依法转让 ；合同法第五十二条 有以下情形之一的，合同无效： (五)违反法律、行政法规强制性规定 之规定，法院判决如下：原告郑州市威仁实业与被告中原区人民政府下属部门郑州市中原区绿东开发改造工程指挥

17、部所签订的房地产开发转让协议书无效。 宣判后，被告不服一审判决，提起上诉，理由是 1997 年 6 月 7 日的协议只是双方的一个合法意向，因原告违约并未实际履行，谈不上划拨上地转让未经批准之行为，一审法院错将并未履行的协议当作了已实际履行行为；原告的起诉已超过诉讼时效期间。 郑州市中级人民法院经审理认为，协议书涉及国有划拨土地使用权的转让，其转让行为未经国家相应职能部门的批准，违反了法律法规的强制性规定，原审判决认定协议无效正确；关于本案的诉讼时效问题，合同当事人不享有确认合同无效的法定权利，只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效，而合同效力的认定，实质竖家公权力对民事行为进行的干预，合

18、同无效自始无效，单纯的时间 7 / 24 经过并不能改变无效合同的违法性。 故郑州市中级人民法院裁定驳回上诉， 维持原判。 评析 本案在审理中存在两种意见： 第一种意见认为， 原告的诉讼请求即确认合同无效应受诉讼时效的限制，已超过诉讼时效，应驳回原告的诉讼请求；第二种意见认为， 原告的诉讼请求即确认合同无效不应受诉讼时效的限制， 因涉及国有划拨上地使有权，被告转让未经有关部门批准，应认定合同无效。 本案采纳了第二种意见。理由如下： 第一，从协议内容上看，合同约定被告下属部门将中国郑州国际会议中心(暂定名)工程工程转让给原告，由原告进行整体开发建设，并约定原告享有该工程占地的长期上地使用权，工程

19、开发建设转让权，工程建成后的全部产权、出租，抵押、销售等处分权、物业管理权、工程工程名誉权及工程的全部收益权。上述约定涉及国有划拨土地的使用权。 根据城镇国有土地出让转让暂行条例第四十四条规定： 划拨上地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。 第四十五条规定： 符合以下条件的，经市、县级人民政府上地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、 抵押： (一)土地使用者公司、企业， 其他经济组织和个人；(二)领有国有土地使用证；(三)具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；(四)依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，

20、向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、 出租、 抵押所获收益抵交土地使用权出让金、 因本案所涉工程所占土地为国有划拨土地， 被告的转让行为未经国家相应职能部门批准， 违反了上述条例的规定， 故原告和被告所签协议无效： 合同法第五十二条： 有以下情形之一的，合同无效： (五)违反法律、行政法规强制性规定。 根据最高人民法院，法律、行政法规的强制性规定分为两种，一种是效力性强制规定，一种受理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性标准规制的合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。 第二，关于原告请

21、求确认合同无效是否已超过诉讼时效的问题。首先，原告和被告签订合同所涉及的竖有划拨土地， 国有划拨土地使用权的转让必须依照法定 8 / 24 程序并获得国家相应职能部门的批准，原告和被告签订的协议违背了国家法律，侵犯的竖家利益和社会公共利益；确认合同无效涉及国家及社会公共利益的保护，实质是维护国家及社会公共利益的需要对当事人之间的民事行为进行的干预，其违法性及违法所造成的法律后果和影响，不能以时间的长短于以改变；我国现行法律对无效合同提起诉讼没有作出时效上的限制， 虽然在司法实践中和理论上有不同见解， 但确认合同无效不受诉讼时效期间的限制符合保护国家和社会公共利益的宗旨；确认合同无效可能涉及财产

22、和责任、损失的处理，但不能以此就认为确认合同无效应受诉讼时效的限制， 而无效合同因时效不予确认是对违法行为及侵犯国家利益和公共利益的放纵。 其次， 合同当事人不享有确认合同无效的法定权利， 只有仲裁机构和人民法院有权确认合同是否有效， 而合同效力的认定，实质竖家公权力对民事行为进行的干预，合同无效自始无效，单纯的时间经过并不能改变无效合同的违法性。再次，本案是无效合同确认之诉，没有财产给岗容，这种情况不应受诉讼时效的限制。 综上， 原告郑州市威仁实业与被告中原区人民政府下属部门郑州币中原区绿东开发改造工程指挥部所签订的房地产开发转让协议书无效。 国有土地使用权出让合同划拨土地使用权出让第 3

23、篇 一、 国有划拨土地的使用范围包括哪些？ 国有企业改革中划拨土地使用权如何处置？ 由于国有企业使用的都是划拨土地， 在与民营企业或外商的合资、 合作的过程中，存在着对划拨土地使用权的处置问题。1992 年 7 月 9 日发布实施的第 4 条原那么规定了国有股份制企业的划拨土地使用权的处置， 即以划拨方式取得国有土地使用权的股份制企业，在补办土地使用出让手续、补交出让金、进行土地登记后，土地使用权由股份制企业持有。国家土地局 1998 年发布的第 3 条第 1、2款规定，国有企业使用的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用。对国有企业改革中涉及的划拨地使用权，根据企业改革的不同形式和具体情况

24、，可分别采取国有土地使用权出让、国有土地租赁、国家以土地使用权作价出资入股和保存划拨用地等方式予以处置。国土资源部 1999 年公布的中严格划拨土地使用权的各主要涉及国有企业改革中划拨土地使用权的几种处分方式：(1)在涉及国家平安的领域和对国家长期开展具有战略意义的高新技术开发领域， 国有企业 9 / 24 可以继续以划拨方式使用土地；(2)对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和效劳的行业， 以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业， 主要采用授权经营和国家作价出资人股方式配备土地；(3)对于一般竞争性行业，应坚持以出让、租赁等方式配置土地；(4)对承当国家方案内重点技术改造的国有企业，原划

25、拨土地可以继续以划拨方式使用，也可以作价出资入股向企业注入土地资产； 对其他采用成熟技术进行产品更新和技术改造的国有企业， 可以将原使用的划拨土地按出让方式处置。 综合以上这些规定， 可看出它冕彻的总的原那么： 一是企业应有偿使用国有土地。二是对于某些特殊行业，如根底设施用地、公益事业用地和国家重点扶持的能源、交通、水利等工程用地；关系国家平安利益、高新技术、重点技术改造工程用地；改造或改组后的国有企业用地等，保存它们的划拨土地使用权。三是对于竞争性的行业，主要以出让国有土地使用权和租赁国有土地的方式使用土地。 国有划拨土地使用权未经批准不可以转让，对此已有明确法条予以表达，其第40 条第 1

26、 款规定： 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。 因此，未经批准的，国有划拨土地使用权不能转让，否那么即认定为无效。 二、受让方与国土资源管理部门订立土地出让合同后，转让合同是否有效？ 在我国，无偿划拨土地使用权制度的存在有其必要性。首先，保存划拨制有利于满足土地的公共需要，其次，在今后一个较长时期中，建设用地的方案分配仍在一定范围内有保存的必要。但是，原有的划拨土地使用权制度也给我国的地产市场的秩序和开展带来了需要解决的问题， 其中主要是大量的存量划拨土地自发进入市场。一方面，企业要进入市场，就要使用其资产从事各种经营活动，其中自然也包括对

27、土地资产的市场利用。人为地禁止这 种利用，势必限制企业的生存和开展，并且往往是禁而不止。而现行的 先交出让金再人市 ，的规那么，在企业普遍缺乏资金的情况下，实际上也难以操作。另一方面， 机关和事业单位以国家财政投入缺乏为理由， 也纷纷自行自己使用的划拨土地投入经营性用途。这样，便形成了所谓 土地隐形市场 。面对大量 土地隐形市场 的存在，要求划拨土地使用权一律 先出让后转让 ，不但会严重限制土地的流转， 还会使土地市场上的更多合同归于无效。 这不仅不符合的立法本 10 / 24 意，还因为土地流转的目的在于对土地的使用。土地转让后，土地的受让者往往已对土地进行了投入，合同无效后，会带来返还的麻

28、烦，且不利于对土地的有效利用。 鉴于划拨建设用地使用权的现状，第 45 条规定，允许一些划拨土地使用权进行流转一一市场化处分这里的市场化处分， 即赋予划拨土地使用者像出让建设用地使用权人那样转让、出租、抵押或投资等权利，使划拨建设用地使用权因处分而改变性质成为出让取得的建设用地使用权。但是，市场化处分并不是强制所有划拨建设用地使用权人全部都要补办出让手续统一 转化 。是否市场化，当事人有充分的自主权，可以自愿选择。 划拨土地使用权人在起诉前经政府土地管理部门批准， 并办理土地使用权出让手续的，转让合同就认定有效，可以转让。但是，此时转让的已不是划拨土地的使用权，而是已转化为出让土地的使用权。

29、从理论上讲，对于土地使用权人未经批准即转让划拨土地使用权，该转让合同无效。但是，可以通过补正的方式将合同修正为有效，这实际涉及合同效力的补正问题。合同效力的补正是指对合同效力进行修正，使其从无效合同转化为有效合同，它分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正。前者是指当事人对于无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同。后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人逾期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。合同效力补正制度的设立，既可以保护当事人的合法权益，又能促成交易

30、，维护市场秩序。 根据合同效力补正的原理和已有的司法实践，如第 45 条的规定；第 11 条延续了的规定模式，明确了 起诉前划拨土地使用权人经有批准权的人民政府批准，并办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效 。据此规定，原划拨土地使用权人在起诉前经过政府主管部门的追认批准，在与政府办理土地使用权出让手续后， 已经转化为出让土地的使用权人， 而根据出让土地使用权转让的相关规定，应当认定转让合同有效。 实践中，划拨土地使用权人先办理土地的出让手续再行转让的情况较少，因为原划拨土地使用权人与政府办理出让手续，将土地办至自己名下后，需要交纳一 11 / 24 笔数目可观的土地出让金，原来在无偿划拨

31、土地根底上订立的转让合同价款，可能会由于转让价款过低而使其无利益可言；另外，转让合同有效后，还要将土地使用权变更至受让方名下，这样除去手续麻烦，还要再花费一笔费用，对于转让方与受方双方来说，都是不经济的。实务中一般是由划拨土地的受让方直接与政府办理土地出让手续。 对划拨土地使用权转让的批准期限如何认定？ 不同阶段的司法解释对合同效力补正的期限规定有所不同。已失效将合同效力补正的期限确定在整个一审诉讼期间； 第 9 条将合同经批准生效的期限确定在一审法庭辩论终结前；而那么将合同效力补正的期限确定在起诉前。 对于划拨土地使用权转让的批准期限，不管限定在一审诉讼期间，还是一审法庭辩论终结前，都会使诉

32、讼法律关系处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，这显然对司法权威提出了挑战，构成了威胁，是很不严肃的事情。因此，考虑到当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，同时也为了防止个别法官成心拖延诉讼，给当事人制造时间的违规现象，将当事人取得政府部门批准和办理出让手续的期限限定在起诉前。 我们认为， 这一规定更为严格， 也符合诉讼规律，便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果， 增加诉讼的可预测性， 有利于当事人更好地行使诉权。 对于传统划拨土地使用权的市场化处分的用途应作何限定？ 对于传统划拨土地使用权的市场化处分并不能适应

33、于所有的划拨建设用地使用权， 而应当限于该土地用于商业目的。 允许此类划拨土地转性是因为它们形成于旧的体制下， 本应以出让方式取得却因历史原因采取了划拨方式， 因此需要修正到其本来位置。但是，土地的性质不是从使用主体的性质判断，而是应当从土地本身的用途来确定。第 137 条第 3 款后段规定，采取划拨方式的，应当遵守法律、 行政法规关于土地用途的规定； 第 140 条也明确对于土地用途的改变进行了限制。因此，对传统划拨土地使用权的市场化处分应当限于商业用途的土地。 划拨土地使用权人转让土地使用权的，是否以交纳土地出让金为要件？ 虽然第 45 条规定划拨土地使用权人经人民政府主管部门批准，办理土

34、地出让合同并交纳土地出让金，可以对土地使用权进行转让，但是，分析的规定，并不 12 / 24 以是否交纳出让金作为认定合同效力的条件。 我们认为， 这种处理方式是正确的。当事人与人民政府主管部门办理土地出让手续后， 就意味着政府主管部门已经同意划拨土地使用权转让，是否交纳土地出让金，是土地出让合同履行的问题，如果当事人没有交纳或者没有足额交纳土地出让金， 土地主管部门应当追究其违约责任，但这并不影响转让合同的效力。 需要注意的是，根据第 45 条和第 5 条的规定，有批准权的人民政府是指市、县人民政府的土地管理部门。设有区的市，其权力部门仍应是市级主管部门，而不是区级主管部门。 三、 国有控股

35、公司以其控股国有企业的划拨土地对外投资是否构成抽逃出资并承当民事责任？ 此行为违反了第 36 条股东不得抽逃出资的规定，构成抽逃出资，应承当相应的民事责任。 企业经营性划拨土地使用权的财产权益归属如何认定？ 企业型划拨土地使用权的取得分为两种情况： 一种是土地使用者先缴纳对原土地所有人或使用人的补偿、安置等费用后，国家将土地交付其使用；另一种情况竖家将国有土地使用权无偿交付给土地使用人。在现实中，绝大多数土地使用者都是在交纳了补偿、 安置费用后才取得划拨土地使用权的， 无偿取得划拨土地使用权的情况越来越少。 即使是无偿划拨取得的土地， 在长期使用过程中也有投人，使其有所增值， 土地使用人支付的

36、补偿、 安置等费用凝固在土地使用权这一无形资产的价值之中， 土地使用人对凝固在划拨土地使用权中的这局部价值应享有所有权，形成了土地使用者企业与土地所有者国家共享划拨土地使用权的财产权。2001 年 2 月 13 日，国土资源部首次明确了企业的国有划拨土地权益，成认划拨土地使用权是一种财产权，规定， 企业改制时，可依据划拨土地的平均取得和开发本钱，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计人企业资产。企业依法取得的划拨土地设定抵押权时，划拨土地使用权价格可作为使用者的权益，计人抵押标的；抵押权实现时，土地使用权可转为出让土地使用权，在扣缴土地使用权出让金后，抵押权人可优先受偿。划拨土地经

37、批准可以转让，划拨土地使用权价格局部可计为转让方的合法权益，转让后的用途不符合法定划拨用地范围的，受让方应当申办有偿用 13 / 24 地手续。划拨土地需要转为有偿使用土地的，应按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额局部核算出让金，并以此计算租用或增加国家资本金、国家股本金。 企业型划拨土地使用权已经成为混合财产权， 由土地使用权人和政府共同拥有划拨土地的财产权和处置权。对于划拨土地使用权的转让、出租、抵押行为，因为政府是财产权所有者代表，故须经政府同意，否那么不能流转。企业拥有局部财产权，并和政府共同拥有对划拨土地的处置权，政府非依法律规定不能随意收回划拨土地使用权，企业不经政府同意也

38、不得擅自处置划拨土地使用权。对于原土地使用者停止使用土地的，政府支付一定补偿后收回。对于企业改制改变使用主体的，政府收取土地收益后，即由原来的划拨方式转化为出让方式或其他有偿使用方式； 对于改变用途的， 政府依据行政管理权进行管理，可以批准改变用途，其中对于改为经营性用途的，可以收回进行 招拍挂 处置；对于企业破产的，应核定企业的土地使用权收益，并将其纳入企业破产财产，政府收益局部可以用于企业职工安置。 四、 划拨土地使用权转让经政府主管部门批准由受让方直接办理土地使用权出让手续，转让合同的性质如何认定？ 划拨土地使用权转让合同签订后， 由划拨土地使用权的受让人与政府主管部门签订国有土地使用权

39、出让合同，并交付土地出让金 这是确认的方式。该法第 40条第 1 款后段规定： 有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。 这一规定也是对当事人之间合同效力的肯认。 由于土地使用权出让合同是由政府主管部门与受转让人签订的， 随着原有划拨土地使用权的消灭和新的出让土地使用权的取得， 原划拨土地使用权人与受转让人之间合同的性质就发生了变化，事实上产生了政府与划拨土地使用权人、受让人三者之间新的关系：政府将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回，再出让给受转让人；原划拨土地使用权人同意政府收回其划拨土地的使用权，是因为可以得到一定的收益

40、，按理说政府要给予一定的补偿，但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方，受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款， 此笔款项可视为对原划 14 / 24 拨土地使用权人土地被收回的补偿， 只是给予补偿的主体是受让方， 而不是政府。从另一个角度讲，正是因为有了原划拨土地使用权人的转让，受让方才能与政府订立土地出让合同，取得该宗土地的使用权；而对于原划拨土地使用权人让出土地可能带来的不利益，应当由受让方给予补偿。基于此，在受让方与政府部门办理出让土地手续后， 划拨土地使用权人与受让方之间的转让合同应当定位于按照补偿性质的合同处理。 划拨土地使用

41、权人与受让方之间的转让合同在受让方与政府部门办理出让土地手续后，应当定位于按照补偿性质的合同。 划拨土地使用权人与受让人之间订立的转让合同为一种补偿合同， 补偿性质的合同属于无名合同，是一方当事人对另一方当事人所失去利益的补偿，困家并不对其进行干预，故只要是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同即有效。 土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权， 必须经有批准权的人民政府批准或者追认同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续。此时存在两个合同、三方当事人。两个合同分别是指划拨土地使用权转让合同和国有土地使用权出让合同。划拨土地使用权转让合同由转让方与受让

42、方签订，国有土地使用权出让合同由有批准权的市、县人民政府土地管理部门与受让方签订。划拨土地使用权转让合同是受让方取得土地使用权的前提条件， 但受让方取得土地使用权的依据那么是出让合同，即由政府收回土地使用重新出让给受让方，而不是依据划拨土地使用权转让合同。在这一过程中，政府要给予划拨土地使用权人一定的补偿， 但由于政府收回土地的行为源于原划拨土地使用权人将划拨土地使用权转让给受让方， 受让方按照双方合同的约定需支付给原划拨土地使用权人相应的价款， 此笔价款可视为对原划拨土地使用权人土地被收回的补偿， 只是给予补偿的主体是受让方，而不是政府。 划拨土地使用权人与受让方订立的转让合同按照补偿性质合

43、同处理的， 在程序与实体上应当注意的问题有哪些？ 应当注意的问题之一， 划拨土地使用权人与受让方订立的转让合同按照补偿性质的合同处理， 即意味着受让人对划拨土地使用权人的补偿， 既包括对于其失去划拨土地使用权所可能带来的不利益的补偿， 也包括对于土地上的房屋及其他附 15 / 24 着物的补偿， 还包括地上物拆迁安置费用以及划拨土地使用权人开发利用土地和对有关人员安置费用的补偿。 应当注意的问题之二，对 政府批准 的理解应当放之于宽泛和广义的语境中。通常人民政府对土地使用权转让并没有设立专门的批准机关， 也没有规定单独批准的法律程序。 如果受让人已经与有批准权的人民政府土地管理部门订立土地使用

44、权出让合同，办理了土地出让手续的，那么应视为政府主管部门对划拨土地使用权转让合同的批准。但是，受让方对土地的用途必须符合法律的规定。第 137条第 3 款后段强调， 采取划拨方式的， 遵守法律、 行政法规关于土地用途的规定。划拨土地使用权取得方式最主要的特征是行政行为性、无偿性和无期限性。划拨土地使用权直接产生于政府的批准行为，在交纳征用、补偿安置费用后即可取得土地使用权，不需要向国家交纳出让金和签订任何合同。划拨土地使用权的这一特性，决定了划拨土地只适用于机关用地、城市根底设施和公益事业用地以及国家重点工程工程。对此，第 24 条已作出明确规定。正是因为划拨土地用于上述领域，法律才将划拨土地

45、的使用定位于不得进行转让、出租、抵押等处分，从而形成了划拨土地不可进入市场流转的特性。 应当注意的问题之三，由转让合同转化为补偿性质的合同，并不是意味着补偿性质的合同就一定有效，还要根据第 52 条以及其他相关法律的规定，对合同的效力作出具体的认定。另外，划拨土地使用权人与受让人之间订立的土地使用权转让合同，其性质本为土地使用权转让合同的一种特殊形式，将它视为一种补偿合同，只是一种法学方法和解决法律限制划拨土地使用权流转的一种出路，相关法理根底并非无懈可击。事实上，法律只是限制划拨土地使用权的转让，而非绝对禁止流转， 将划拨土地使用权人与受让人之间订立的土地使用权转让合同视为补偿性合同既非当事

46、人之意思，也不竖家立法之旨意。但考虑到法律适用的统一性，才对于合同的性质作了统一规定。因此，在司法实践的具体应用上，应当统一适用。 六、划拨土地使用权转让经政府批准决定不办理土地使用权出让手续，而是直接划拨给受让方使用，转让合同的性质如何认定？ 第 40 条第 2 款规定： 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让 16 / 24 方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。 这是针对不具备出让条件的土地作出的特别规定，这里所称不具备出让条件的土地是指国家暂时无法或不需要转为出让方式的

47、土地， 或者根据城市规划不宜或暂时不宜出让的土地。按照建设部公布的第 12 条规定，可以不办理土地使用权出让手续的情形有：经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设第 24 条规定的工程的；私有住宅转让后仍用于居住的；按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的； 同一宗土地上局部房屋转让而土地使用权不可分割转让的； 转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、 年限和其他条件的；根据城市规划土地使用权不宜出让的； 县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。 划拨土地使用权人与受让方之间订立转让合同后， 经政府主管部门批准决定不办理土地使用权出让手续，而是将该划

48、拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，转让人与受让方之间签订的转让合同，应当定位于补偿性质的合同。 划拨土地不允许被转让，如要转让，必须办理土地使用权的出让手续。但是如果政府主管部门将划拨土地使用权从原划拨土地使用权人手中收回， 再划拨给其他的人使用，那么是允许的。当转让划拨土地报经批准时，政府可以决定不办理出让手续而直接划拨给受让方使用。 这就产生了政府主管部门与原划拨土地使用权人、现划拨土地使用权人三者之间的关系。当政府土地主管部门决定不办理出让手续而直接将土地划拨给受让方使用时， 受让方已不是从原划拨土地使用权人手中获取的转让土地， 而是由政府主管部门取得划拨土地的使用权。 此种情况下，应

49、当认定当事人间的转让行为有效，只是合同的性质不再是转让，而是对转让人丧失划拨土地使用权的补偿。这样规定，既可以减少无效合同的出现，符合的规定精神，也可以保护双方当事人的利益，促进土地资源的合理利用。 另外，原划拨土地使用权人在对划拨土地使用过程中，要对土地进行拆迁或根本建设，这使得他们的资金、人力、物力已经转移到了土地上，提升了土地的价值。由于这些投入完全依附于土地，不可分割，假设国家完全无偿收回，势必会对原划拨土地使用权人造成损失，也不符合公平原那么。因此，按照 谁用地，谁补偿 的运作模式，可以充分发挥土地的利用效能和经济效益，平衡和兼顾各方当事人之间的利益。第 13 条对此加以明确，符合法

50、律的原那么和社会实际。 17 / 24 转让方将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家与补偿性质的合同之间是否存在矛盾？ 转让方将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家与补偿性质的合同之间不存在矛盾。转让划拨土地使用权，报批时政府决定不办理土地使用权出让手续的，按照第 40 条第 2 款后段规定： 转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或作其他处理。 这是因为土地收益和土地出让金一样，都竖有土地所有权的经济表达，属于地租性质，应当上缴国家，同时国家也可以采取其他方式处理。但这与前述转让合同视为补偿性质的合同并不矛盾。第一，第 40 条中规定的只是将土地收益上缴，而对于

51、原划拨土地使用权人来说，补偿费用中除土地的收益，还有对于地上房屋及其他附着物的补偿；更何况土地的占有和使用本身也是有价值的。第二，第 40 条规定土地收益除上缴国家外，还可以作其他处理，至于如何处理，没有进一步规定，其中不排除将土地收益由原划拨土地使用权人获取得情形。因为如前所述，土地的占有和使用本身也应当是有收益的，更何况家是将土地从原划拨土地使用权人手中收回，再无偿划拨给受让方使用，如果没有原划拨土地使用权人的转让行为，受让方极有可能无法获取该宗土地，所以财原划拨土地使用权人给予一定补偿金诗平和应当的。第三，补偿款中的土地收益是否上缴国家，是政府主管部门的行政职权，也就是说当原划拨土地使用

52、权人依据民事合同获取补偿款项后，其中的土地收益是否缴国家，由行政主管部门决定，而不属于人民法院的主管范围。 以划拨土地使用权与他人合作或合资建房的效力如何认定？ 实践中，对合作或合资建房合同中所涉划拨土地使用权的转让效力认识不一致。我们认为，必须报经有批准权的人民政府审批并办理变更登记手续后，才能确认其效力为有效。理由如下： 第一， 既然用划拨土地使用权作价与他人合作或合资开发房地产是一种市场行为，那么，所涉及的划拨土地使用权的转让，应按有偿方式进行。然而，作为划拨土地使用权人对该宗土地使用权的取得是无偿的，因此，要进入市场必须先有偿化，即与土地管理部门办理该宗土地使用权的出让手续。只有如此，

53、才能作价与他人合资或合作开发经营房地产。 18 / 24 第二， 如前所述用划拨土地使用权作价与他人合作或合资建房的实质是划拨土地使用权的转让， 那么当然应当适用房地产管理法关于划拨土地使用权转让的相关规定，既要报有批准权的政府审批，又要办理土地使用权的出让手续，那种认为不需要报有批准权政府审批， 不需要办土地使用权出让手续的观点显然是对狭隘的理解。第 28 条关于土地开发经营方式的规定，解决的是划拨土地使用权，出让土地使用权可以用作与他人合作或合资开发经营房地产， 但本条不可能也没有必要就土地使用权转让问题一并规定， 因为在其后的条款中就土地使用权的转让作出了明确规定。 合资或合作开发经营房

54、地产， 其中所蕴含的土地使用权转让，应当而且必须适用有关土地使用权转让的规定，也就是要把第 28 条与土地使用权转让的规定结合起来适用，不能以偏概全。 综上，以划拨土地使用权与他人合作或合资开发经营房地产的，必须首先报有批准权的人民政府审批， 并办理土地使用权出让手续及该宗土地使用权的权属变更登记手续，这是划拨土地使用权用作合作或合资开发经营房地产的前提，也是确认这类合同效力的重要依据。 七、案件判决生效后，划拨土地经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，当事人能否以此为由主张土地使用权转让合同有效？ 在我国， 国有土地使用权采取划拨土地使用权与出让土地使用权并存的管理体制。划拨土地

55、使用权竖家将土地无偿交由土地使用者使用。其特点是：(1)取得的法定性，即取得划拨土地的使用权必须符合法律的规定，并依法经有关部门批准；(2)取得的无偿性，这是划拨土地使用权与出让土地使用权的主要区别之一；(3)使用的无期限性；(4)权利的受限制性，划拨土地使用权人不能随意地转让划拨土地使用权。基于划拨土地的特定性质和上述特点，划拨土地承当了重要的公益职能。从划拨土地在我国土地资源市场中的重要地位来看，对该局部资源，应限制通过正常的市场交易在不同主体之间流转。 这种转让不仅仅表达在不能实现物权变动，而且还指限制签订以之为标的的转让合同。据此，及均规定，划拨土地的使用权未经批准不得转让。 这样规定

56、的目的在于限制当事人通过转让划拨土地以谋取利益，从而损害划拨土地所承当的公益职能。 在审判实践中，为了发挥有效合同对于促进经济效益的作用，才允许对于无效合同进行效力补正。对此，第 11 条就是采取了特定条件下允许无效合同补正的 19 / 24 制度。但是，该条规定非常明确，即对于转让划拨土地使用权的合同，其效力补正仅仅停留在一审诉讼前。而一里案件起诉到法院，那么不允许对于无效合同进行补正。因此，如果合同约定转让划拨土地使用权，且在一审诉讼前尚未办理土地出让手续的，那么该转让合同即确定地无效。无论当事人在案件诉讼中还是诉讼之后办理了国有土地使用权出让手续，均不再允许对此类无效的合同进行效力补正。

57、 首先，对于当事人违反法律、行政法规关于划拨土地不得转让的相关规定，所订立的转让划拨土地使用权合同的法律后果，第 11 条的前半局部明确规定，划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的， 应当认定合同无效。 这里的 转让 不仅仅指不能发生物权变动的效果，而且还包含限制当事人订立以此为标的的合同。 其次，在出台之后，第 11 条关于划拨土地转让合同无效的处理方法仍然是科学的。第 11 条主要是从禁止交易的角度加以规定的，而非指的是划拨土地使用权不能通过履行以完成物权变动。因此，对于划拨土地使用权转让合同来说，其根本上即属于无效，在无效的根底上自然就谈不上履行

58、的问题从而也就不存在不能履行及不影响所签订合同的效力问题。 再次，从合同效力补正的角度来看，转让划拨土地使用权的合同效力补正的期限只是在于一审诉讼前，在此期限之后，那么合同已经确定地无效。合同效力的补正，即对合同的效力进行修正，使合同转化为有效合同。合同效力的补正分为无效合同的效力补正和效力待定合同的效力补正，前者是指对无效合同进行修正，消除其违法内容，从而使合同变为有效合同；后者是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。划拨土地转让合同的效力补正属于无效合同的效力补正。对此，如果对于转让划拨土

59、地的合同，在划拨土地已经转变为出让土地的情况下，认同其有效，那么既可以保护当事人的合法权益，又能促进交易，维护市场秩序。基于上述考虑，第 1 1 条的后半局部那么规定， 起诉前划拨土地使用权人经有批准权的人民政府批准， 并办理土地使用权出让手续的， 应当认定合同有效， 从而将划拨土地转让合同的补正限制在一审诉 20 / 24 讼之前。因此，在上述司法解释已经明确规定了合同补正期限的情况下，在司法解释所规定的期限之后，就不再允许对划拨土地转让合同进行效力补正。 最后，从法律秩序确实定性角度来看，在一审或者二审诉讼之后办理国有土地使用权出让手续的，并不能发生合同效力补正的法律效果。第 11 条规定

60、将转让划拨土地的合同补正限定在一审起诉之前，这是司法解释的明确规定，不能允许被突破，否那么，容易使法律秩序处于不确定状态。该司法解释在起草过程中，即考虑到，不管是将效力补正期限限定在一审诉讼期间，还是一审法院辩论终结前，都会使诉讼法律关系处于不确定的状态，而在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，这显然对司法权威提出了挑战，构成了威胁，是很不严肃的事情。因此，第 11 条将补正期限限定在一审诉讼前。这种规定更为严格 也符合诉讼规律，便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的后果，增加了诉讼的可预测性，有利于他们更好地行使诉权。因 此，判决生效后当事人即使办理了土地使用权出让手续，也不能

61、影响生效判决对于土地使用权转让合同无效的认定。同理，如果法院判决生效后，当事人办理了划拨土地使用权的出让手续，并以此为理由向人民法院申请再审，主张转让划拨土地使用权的合同有效的，人民法院也不应予以支持。 八、企业破产或因债务纠纷被执行引起的划拨建设用地使用权如何流转？ 随着我国商品经济的高速开展，破产现象和破产企业在我国已大量出现，这是市场经济体制的要求和结果。尤其是对国有破产企业进行破产清算时，国有企业破产财产的界定成为破产清算中不可回避的现实问题。比方，划拨建设用地使用权是否应当列入破产财产的范围？这一问题不仅关系到破产企业的利益， 同时也是债权人通过破产程序能得到多少财产的前提， 在司法

62、实践中具有十分重要的意义。 引入了 债务人财产 和 破产财产 两个概念并对此作出了清楚的界定。 该法第30 条规定： 破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 同时，该法第 107 条第 2 款规定：债务人被宣告破产后，债务人财产称为破产财产。由此可见，关于 债务人财产 概念的使用，表现出我国破产立法理念的变革。因为，该概念不仅涵盖了破产清算程序中的债务人财产， 也将破产和解程序和重整程序中的债务人财产 21 / 24 包括在内，能较好地概括破产清算、破产和解与重整三类程序下债务人财产的不同状况，故其内涵更为全面。 债务人财产 与

63、破产财产 是既有联系又有区别的两个概念。 在我国破产法学界，破产财产有广义和狭义两个意义。广义上的破产财产其内涵与的债务人财产根本相同，就是在此意义上使用的破产财产概念。狭义上的破产财产仅指在企业被宣告破产后至破产终结前用以清算并在债权人之间进行分配的财产。 所规定的破产财产便是狭义上的概念。 通说认为，构成破产财产应具备以下要件：必须是财产或财产性权利；必须为破产人所拥有或者经营管理；必须是在破产宣告时，为破产人所有或经营管理的财产，破产人在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产，以及破产人将来行使的财产请求权；必须是依法能够强执行的财产；必须是破产人在国内的财产以及可能取回的位于国外的财产

64、。 第 5 8 条第 1 款第(4)项及第 47 条规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置；纳入国家兼并破产方案的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。规定：划拨土地使用权在使用权人破产后，应当由国家收回，另行划拨或者出让。出让土地使用权人在使用权人破产后，应当依法转让，其转让所得在一般情况下应纳入破产财产。按照上述法律、行政法规及司法解释的规定，目前，对于无偿划拨的国有土地，不能列入破产财产。 但是，我们认为，对于债务人的划拨土地一律无偿收回，那么破产程序对债权人的保护将变得相当脆弱，由此产

65、生的弊端也是不言而喻的：第一，将挫伤债权人申请债务人破产的积极性。土地是企业的一项重要财产，除了土地以外，债务人很难再有其他有价值的东西，如果将土地使用权剔除出去，债权人即使申请破产，结果也只能无功而返，枉费精力。这样债权人就不会有申请破产的兴趣。第二，有失公平。在 三资 企业中，原国有企业的划拨土地使用权是作为企业财产的组成要素之一作价入股的，其作价数额包括在企业的注册资本范围内，因此， 三资 企业破产，应以作价土地对债权人承当清偿责任，否那么，对债权人而言，将有失公平。另外，有些地产，债务人曾为征用土地和开发土地进行过投资，对 22 / 24 这一局部投资的土地回收时，企业有权得到相应补偿

66、，如被无偿收回，对债务人亦欠公允。第三， 造成土地资源的浪费。在现行有偿使用和无偿使用并存的双轨制下，资格完全相同的土地使用者，假设以划拨方式取得土地使用权，不需向国家支付土地使用金，而且使用权是永久的；而以有偿转让方式取得土地使用权，那么要付土地使用金，且使用期有年限限制。相比之下，差异显而易见。因此，有些濒临破产的企业， 为了不被国家无偿收回土地使用权，宁可负债经营， 也不愿意走破产之路，导致大量土地不能 物尽其用，地尽其力 ，土地资源浪费现象十分严重。由此可见，对债务人中的划拨土地采取无偿回收方法，既不利于人民法院对破产案件的审理，也不利于对国有土地资产的保护，更不利于鼓励土流动，繁荣土

67、地市场，充分发挥国有土地资源的效益。 我们认为，从当前破产案件的具体操作上讲，对划拨取得土地使用权的，应当采取灵活的方法，具体问题具体分析： 第一，凡列入全国企业兼并破产和职工再就业工作方案的国有工业企业破产，适用国务院等政策文件，破产企业的土地使用权应纳入破产财产。 第二，对依法必须由国家收回的土地使用权也不应一律无偿收回，还应：具体情况具体处理：划拨取得土地使用权已作为破产企业注册资金的，政府就应将收回土地使用权而减少的注册资金局部给予补足，补足的注册资金局部应列入破产财产；对于破产企业取得划拨土地使用权时已经支付了安置补偿费等征地费用的，政府应给破产企业相应的补偿，这些补偿就应列入破产财

68、产。 第三，破产企业虽然无偿取得划拨土地使用权，但根据城市规划国家须立即收回的，在不改变土地用途的前提下，在处理破产案件时，应允许破产企业在补交一定比例的土地出让金后，将划拨土地使用权纳入破产财产并用于清偿债务。根据国家土地管理局 1992 年发布的第 26 条规定，同时兼顾国家、单位和个人的利益，补交出让金一般按不低于标定地价或成交地价的 40%交纳，成效地价低于标定地价的，以标定地价计算。也就是说，人民法院在处理破产案件时，在将债务人划拨土地变卖所得的 40%上交国家后，其余可用于清偿破产债务。采用这个方法，短期看，国家作出了某些牺牲，但从长远看，那么是必要的，是可行的。 23 / 24

69、事实上，不仅是破产案件，在民事债务纠纷案件的审理中，也时常遇到划拨建设用地使用权是否可以作为责任财产的问题。我们认为，在这种情形下，只要不违反土地用途管制， 受理案件的人民法院可以裁决以划拨建设用地使用权与地上建筑物共同抵偿债务，但须按照国家有关规定先办理出让手续。 破产案件中划拨土地使用权的处置原那么和方式是什么？ 破产企业划拨土地使用权的处置是破产实务中的一个重大疑难问题。 由于现行法律对其处置规定不清晰并存在冲突，各地分别采取了两种不同处置方案，即政府主导模式与管理入主导模式。由企业划拨土地使用权的有偿性所决定，对其处置应平衡与兼顾公私利益，防止偏私。而其经营性那么要求政府应该原那么批准

70、并支持该划拨土地使用权在公开市场上出让。 政府主导模式因其处置程序的损益性和适用范围的限制，目前面临合法性追问；而管理人主导模式基于其专业性、共同委托第三方评估、变现的中立性等而契合了市场经济体制改革的开展趋势，在实践中逐渐得到广泛认可。 我们认为，当前我国法律、行政法规对这一问题尚未作出明确规定，在相关问题被进一步澄清或者立法作出修改之前，在破产案件审理过程中，人民法院应当发挥专业指导作用和关系协调作用，与政府及其相关部门加强沟通与协调，充分发挥人民法院在破产案件中的居中地位。在划拨土地使用权的处置原那么上，要指导破产管理人对政府收回破产企业划拨土地使用权作限制性解释， 并在原那么上采取破产

71、管理人主导模式；在划拨土地使用权的处置方式上，要指导政府部门和破产管理人共同将破产企业的划拨土地使用权与地上附着物一并委托专业评估、拍卖机构进行拍卖处置，在资产变现后按合理比例分配变现资金。 2003 年 4 月 1 6 日，最高人民法院发布了，对于破产企业划拨土地使用权的收回、抵押效力以及划拨土地其上附着建筑物的抵押、处分问题进行了原那么规定。随着兼并破产工作的深化，一局部筏业企业也列入了破产方案，那么在适用时，应以该批复的表述为准，凡纳入国家兼并破产方案的国有企业，不管是否为工业企业，均应依据国务院的有关文件规定办理。根据国务院规定，已纳入国家兼并破产方案的国有企业破产案件， 应以拍卖或招标方式为主依法转让土地使用权，这其中当然就包括了以划拨方式依法取得的国有土地使用权。在这种纳入国家兼并破产方案的国有企业破产案件中，有关人民政府不能收回划拨土地使用 24 / 24 权，而只能将使用权依法进行有偿转让。未纳入国家兼并破产方案的破产企业，除了国家出于安置政策的考虑外，国有企业拥有的划拨土地使用权，应当依法逐步实行有偿使用制度。所以，我们认为，未纳入国家兼并破产方案的企业破产，其划拨土地使用权应当由有关人民政府收回。