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1、第八讲 具体行政行为之甄别与认定厦门大学 周刚志引论|在我国，与德国行政法上“行政行为”概念大致相对应的概念为“具体行政行为”，它最先作为一个学理概念，出现在20世纪80年代初王珉灿先生主编的行政法概要一书之中：“国家行政机关在进行行政管理活动时，有时只制定抽象的规范，不对具体事情进行处罚，这种行为称为抽象行政行为。”“具体的行政行为是处理具体事件的行为，以特定的社会事实为对象，一般亦称为行政措施。” |在1989年制定的中华人民共和国行政诉讼法中，“具体行政行为”被正式确认为一个法律概念，实现了由理论概念向法律概念的“飞跃”依据行政诉讼法第22条第1款之规定，人民法院仅受理公民、法人和其他组
2、织对具体行政行为不服提起的诉讼。 一、有关“具体行政行为”概念内涵的理论争议 |1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过了关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的意见（试行），该文件虽然已经被后来1999年新的司法解释所取代，但是其第1条的规定却对于人们理解“具体行政行为”产生了深远的影响“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。” （一）我国行政法学者有关具体行政行为概念内涵
3、的不同理论观点|方世荣教授认为，以行政行为针对的对象是否特定、是否可以反复适用、行为主体有无行政立法权等作为区分标准，并未揭示两种行为的本质差异。抽象行政行为与具体行政行为的本质差异在于：第一，抽象行政行为是设置法律关系模式的行为，而具体行政行为是将行为模式在现实生活中加以具体适用的行为。第二，抽象行政行为只为行政法律关系的产生、变更和消灭提供法律前提和可能性，而具体行政行为才使行政法律关系的产生、变更和消灭成为现实。第三，抽象行政行为对其对象的权利义务仅在法律条文上设置一般模式，这是一种可能性，而非现实性。但是具体行政行为对于相对人的权利义务的影响是实际存在的，已经造成现实后果的。第四，抽象
4、行政行为与相对人并无直接、现实的利害关系，而具体行政行为才与相对人有直接、现实的利害关系。总之，区分具体行政行为与抽象行政行为的标准主要在于该行政行为是否产生了具体的法律效果。|刘莘教授认为，区分抽象行政行为与具体行政行为的标准，除了方世荣教授所讲的本质特征即“是否产生了具体法律效果”之外，还需要以“该行为是否具有具体对象”作为行为外观上的判断标准。除此之外，还有两个学理标准：第一，该文件是否具有直接的强制执行效力？抽象行政行为不具有直接的强制执行效力，而具体行政行为是适用法律规范的结果，是对一个既定事实是否适用于某一法律规范的裁断，所以具有可强制执行性。第二，该文件针对的事件是否发生在过去？
5、具体行政行为是在已有事实的基础上直接适用法律规范，而抽象行政行为是对未来之事作出“假定”、“处理”、“制裁”的规定 。|叶必丰、周佑勇认为：行政规范与具体行政行为是一种复杂的关系，应该分情况对待：其一是以行政规范形式出现的具体行政行为。例如，卫生部等部门关于进一步加强“安钠加”管理的通知既规定了不特定相对人的权利义务，是一个行政规范，又规定了特定相对人的权利义务，即规定安钠加只能由北京、上海、兰州三家制药厂生产，是具体行政行为。还有一些以规范性文件的形式出现而实质上是具体行政行为的行为。其二是行政规范与针对特定事的具体行政行为，两者往往容易混淆。要对它们进行区分，关键应看选择对象的数量在该行为
6、作出时是否可以统计和确定。如果行为对象的数量在该行为作出时可以统计和确定，该行为就是具体行政行为，反之就是抽象行政行为。 |在“方某等688人诉杭州市人民政府”案件中，杭州市人民政府2001年5月18日颁发的关于对市区行政审批的小型客运出租汽车征收经营权有偿使用费的通告，因其行为对象是3675辆小型客运出租汽车的车主，故而被法院认定为具体行政行为予以受理。罗文燕等学者认为，通告却并未直接处理方某等人的权利义务事项，而是杭州市出租汽车管理处向方某等人收取3万元并核发经营权限10年的出租汽车营运证，这一行政征收及行政许可作为才属于具体行政行为。这一案件表明，我国法院已经开始受理非立法性的抽象行政行
7、为所引起的行政案件 。|在“乔某诉铁道部春运期间火车票涨价”案中，法院认为，铁道部所作通知，是铁路行政主管部门对于铁路旅客票价实行政府指导价所作的具体行政行为，该行为对于铁路经营企业和乘客均有行政法律上的权利义务关系；乔某认为该具体行政行为侵犯其合法权益向人民法院提起行政诉讼，符合行政诉讼法所规定的受案范围。对此，叶必丰教授认为：“抽象行政行为与具体行政行为的区别标准具有一定的主观性，往往体现着一种价值判断或价值选择。不同的价值选择，对处于模糊状态的行为就会有不同的认定。如果我们的价值选择是民主和法治，那么对人权就应该有更多的、更有效地司法保护，就应当把更多的行为认定为具体行政行为。本案的受理
8、和审理具有极为重要的意义。它至少可以为认定具体行政行为的学理提供一个实证，至少可以看作是实践中对扩大法律保护的一种大胆探索，也可以被看作是行政部门自觉自愿接受法律约束的发展趋势。” （二）我国行政法学者对于“具体行政行为”概念表述的批评意见|刘志坚先生则以逻辑规则的方法分析了具体行政行为与抽象行政行为之区分标准及概念内涵的“谬误”：第一，分类子项概念用词不当。第二，分类子项的定义不科学。第三，分类依据或标准不科学。第四，分类混淆了作为概念的行政行为与作为客观存在事物的行政行为的相互关系。 |李建民先生认为，具体行政行为与抽象行政行为的区分主要是限制行政诉讼的受案范围，但是这一限制条件却存在如下
9、几个方面的问题：其一，行政复议法使抽象行政行为进入行政诉讼成为可能，而行政诉讼法却作出了排除性规定，法律内部冲突已经存在；其二，严重制约了人民法院充分行使司法监督权和制衡权；其三，相对人的合法权益难以得到有效保护；其四，不利于提高行政效率和廉政建设；其五，与WTO对法律制度的要求不相适应。随着行政法治的不断完善和抽象行政行为的全面纳入诉讼，这一分类的必要性将逐渐减少直至消失 。二、 “具体行政行为”概念内涵之理论界定|一、“具体行政行为”概念与域外相关行政法概念之比较分析|刘莘教授认为：“在其他国家的法律上似乎没有具体行政行为的概念，但有其他与之相近的概念，如法国的行政处理，日本和我国台湾地区
10、的行政处分、德国的行政行为大致相当于我国的具体行政行为的概念。这些概念的共同特征是针对具体事件，能直接产生法律效果。” |关于德国与我国台湾地区行政法上的“行政处分”（我国大陆学者将之翻译为“行政行为”），翁岳生先生认为：行政处分，乃是行政机关就公法上具体事件所为之决定，或其他公权力措施，而对外直接发生法律上效果之单方行政行为。行政处分的行为主体是指在实质上能代表国家行使行政权的组织体，不包括行政机关之单纯事实行为，并不以发生公法上效果者为限，亦可能以行政处分而形成私法上的法律效果。 |我国台湾地区诉愿法第3条规定：“本法所称行政处分，系指中央或地方机关就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措
11、施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。前项规定可得确定其范围者，亦为行政处分。有关公物之设定、变更、废止或一般使用者，亦同。”此外，1976年联邦德国行政程序法第35条的规定与此相似：“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施。一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。” |我国大陆地区行政法学上“具体行政行为”之概念，主要从如下几个方面予以甄别：|其一，行为主体是具有行政权能的行政组织、法律法规授权的组织及其执法公务人员，行为依据是法律法规所授予的行政权力。 |其二，行为对象乃是可特
12、定化的相对人，行为对象可以特定化、但不具有直接处理决定内容的“一般处理行为”，应当视为“具体行政行为”。|其三，行为效果是对行政相对人的权利义务构成了实质影响，而非一定要具有设立、变更或消灭行政法上权利义务关系的内容。 （二）“具体行政行为”内涵之实证分析|最高人民法院遂于1999年11月24日由审判委员会第1088次会议通过了最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（法释20008号，以后简称解释）。该解释在有关具体行政行为之释义的问题上，其最大的特色时并没有直接界定“具体行政行为”的内涵，而是采取了“反向解释”的方式，对于行政诉讼法所明令禁止受理的行为范畴作了规定，因而保
13、留了行政案件受理的较大弹性，此种处理技巧堪称行政法规范解释技术的“典范”。 抽象行政行为与国家行为不属于具体行政行为|第一，不是具体行政行为。行政诉讼法第12条第2项规定，人民法院不得受理对于“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”所提起的行政诉讼事项。 |第二，国家行为不是具体行政行为。行政诉讼法第12条第1项规定，人民法院不受理对于“国防、外交等国家行为”所提起的行政诉讼事项。 刑事司法行为与内部行为等行为不属于具体行政行为|第三，刑事司法行为不是具体行政行为。我国刑事诉讼法第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检
14、察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。 ”|第四，内部行为、调解行为、重复处理行为等不是具体行政行为。 第五，行政合同可能属于具体行政行为。|德国行政法学者毛雷尔先生指出：“行政合同也是行政法上的、针对个别事件的具有外部法律效果的处理。两者都是联邦行政程序法第9条所称的结束程序的行为。两者的唯一的、但也影响重大的区别在于形成的种类和方式不同。行政行为是行政机关单方面作出的，而行政合同是行政机关和公民协商一致作出
15、的。”“根据行政法院法第40条，行政法律途径不仅适用于合同履行权，而且适用于违约的（因不履行或者不充分履行）赔偿请求权。” |根据最高人民法院2005年颁发的关于审理涉及国有土使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，尽管国有使用权出让合同纠纷可以视为行政合同，但是不属具体行政行为。第六，行政事实行为可能是具体行政行为。|行政事实行为是指不发生法律效果的行政行为，或者虽然产生法律效果，但是该效果并非依据行政主体之意思表示而产生的行为。譬如“行政指导”、“行政执行”等等。|名为行政事实行为、实为行政法律行为者，必须作为具体行政行为对待。|虽为行政事实行为，但是对于行政相对人的权益构成实质影响者，一般
16、也应该作为具体行政行为对待。（三）不属于具体行政行为的其他情形|侵犯公民的人身权利、财产权利之外的其他权利、法律法规并未将其纳入受案范围之内的行政行为，如：政治行为、政党行为等等；|有法律法规明确授权行政主体裁量空间的行政裁量行为即使是具体行政行为，法院在作审查时也许注意把握审查的“强度”或“密度”。|理由：行政案件受案范围关系到司法权与行政权的关系，司法机关在在行政行为的审查广度与密度上须遵循法律的授权限度。结语：具体行政行为之概念与行政审判的未来|托克维尔：“联邦法官不仅应当是品行端正、德高望重、博闻强识的公民，具有一切行政官所必备的精神，而且必须是国务活动家，他们要善于判断自己所处时代的精神，扫除经过努力可以克服的困难，力挽有危险把他们本人与联邦的主权和法律的尊严一起卷走的狂澜。” |“在目前，舆论的力量是一切力量中最难以驾驭的力量，因为无法说清它的界限，而且界线以内的危险，也总是不亚于界线以外的危险。”|麦克斯洛基：“除非一个机构能够指望舆论的坚定支持，并在紧要关头和自己结成同盟，否则，它在民主社会中就会变得无能为力。” |最高人民法院1999年的司法解释赋予具体行政行为以某种富有弹性的适用空间，法官如何审时度势推进行政审判，实际上还与行政法官的政治智慧具有一定联系。谢谢！
