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1、众筹融资的法律风险及防范措施 一、众筹的概述 （一)定义 众筹是指项目发起人通过利用互联网和社交网络传播的特性,发动公众的力量,集中公众的资金、 能力和渠道， 为中小企业、创业者或者个人进行某项活动或者某个项目或者创办企业提供必要的资金援助的一种融资方式。 （二)分类 众筹可以分为债权众筹、 股权众筹、 回报众筹和捐赠众筹等。 1、债权众筹，即投资者对于项目或者公司进行投资，获取一定比例的债权,未来获取利息收益并收回本金，中国市场上的P2P 即是一种债权众筹.典型代表为 Kiva Zip. 2、股权众筹，即投资者对于项目或者公司进行投资，获取一定比例的股权。典型代表为Upstart、人人投.
2、3、 回报众筹是投资者对于项目或者公司进行投资,获取产品或者服务.典型代表为 Kickstarter、Indiegogo。 4、捐赠众筹为投资者对于项目或者公司进行无偿捐赠。典型代表为 Causes、YouCaring. （三）特点 相较于传统的融资方式，众筹的精髓在于小额和大量。它的融资门槛低,而且不再以是否拥有商业价值作为唯一的判断标准，这为新型创业公司的融资开辟了一条新路径.众筹的基本特征：通过互联网完成投融资全过程;依托于社交网络进行市场营销；低成本和高效率；大众参与，直接贡献。 二、众筹的法律风险分析 （一）众筹模式涉及的相关法律问题及风险的一般性分析 由于中国专门的众筹立法缺失，
3、实践中的众筹相关的各种安排都是在现有法律框架下寻找尽可能相关的依据， 以确保其适法性。 1、利率 利率主要出现在债权众筹模式中， 出资人在回收资金的过程中，通常还可以收取利息。利率应该收多少算是合法有效，是值得考虑的问题。 根据中华人民共和国合同法第 211 条： “自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的， 视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定.” 最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见（法（民)【1991】21 号）第 6 条： “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率， 各地人民法院可根据本地区的实际情况具体
4、掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数）.超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 2、服务费 根据合同法第 23 章“居间合同”第 424 条： “居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同 .以及第 426 条： “居间人促成合同成立后,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确， 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的， 由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。 ” 3、电子合同 根
5、据电子签名法第 3 条： “民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。 ”及电子签名法第 14 条： “可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力.” 4、第三方支付平台 根据非金融机构支付服务管理办法 （人民银行令【2010】第 2 号）第 3 条:“非金融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得支付业务许可证,成为支付机构.支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准，任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务.” 5
6、、持股平台 股权众筹下， 通常会将募集的出资人的投资放入一个持股平台或者会以代持的方式来处理,这体现了公司法 、 合伙企业法以及最高院关于股份代持司法解释的相关规定的运用。 6、非法吸收公众存款 根据刑法第 176 条： “非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚 .” 同时，根据 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律
7、若干问题的解释法释201018： “违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第 176 条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款” ： （1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; （2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金. 此外,最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见 （2014 年 3 月 25日）规定： “
8、向社会公开宣传：包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息， 以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。 比如,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中， 明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；以及以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。 根据 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释201018 号： “非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任： （1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款， 数额在 20 万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在 100 万元以上的； (
9、2） 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30 人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150 人以上的； （3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款， 给存款人造成直接经济损失数额在 10 万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50 万元以上的; （4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 ” 尽管这一追诉标准还有可以商量的余地， 但作为目前生效的追诉标准，在确定是否构成非法集资犯罪方面具有重要意义。超过上述金额或者上述出借人数量而吸收存款的,就应当被追究非法集资的刑事责任。此外，按照最高法院、最高检察院和公安部2014 年联合下发的关于办理非法集资刑
10、事案件适用法律若干问题的意见 （以下简称“ 非法集资司法解释 2014 年 ” ）的规定， “为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任” 。 在中国尚缺乏对众筹立法的情形下， 众筹模式在形式上似乎已经同时满足了四个要素，即:未经审批、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金。但是,众筹模式与非法集资仍有本质的区别， 因为它不是由平台吸收公众存款或集资的行为,而是平台只是一个服务中介，嫁接项目方和出资方，构成一对多或多对多的网状结构。 但必须指出，这只是一种法理上的解释和判断，由于立法尚未跟
11、上， 合法和非法往往处于一个相对模糊和不确定的状态中， 尤其相关执法部门的意见往往能直接决定或影响项目的生死,法律风险犹存. 7、集资诈骗 非法集资是未经过有关部门依法批准， 包括没有批准权限的部门批准的集资；有审批权限的部门超越权限审批集资，集资者不具备集资的主体资格，承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外， 也有实物形式和其他形式;向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众， 而不是指特定少数人;以合法形式掩盖其非法集资的实质.对于网络化非法集资活动的界定，重点是根据最高法司法解释关于非法集资的四个特征要件来判断，即:非法性、公开性、利诱性、社
12、会性。 依据中华人民共和国刑法第 192 条【集资诈骗罪】的规定:“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的， 处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金； 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产.” 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第四条对诈骗方法进行了明确： （1）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的; （2)不具有募集基金的真实
13、内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的； （3)不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的； (4）以投资入股的方式非法吸收资金的； (5）以委托理财的方式非法吸收资金的； （6）利用民间“会、 “社”等组织非法吸收资金的 同时， 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 第四条明确了 “非法占有” 的认定。 此外，第五条明确了“数额较大”的认定： （1）个人进行集资诈骗，数额在 10 万元以上的,应当认定为 “数额较大” ； 数额在 30 万元以上的， 应当认定为 “数额巨大” ；数额在 100 万元以上的,应当认定为“数
14、额特别巨大” 。 （2）单位进行集资诈骗，数额在 50 万元以上的，应当认定为“数额较大” ；数额在 150 万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在 500 万元以上的,应当认定为“数额特别巨大。 由上述规定可见， 刑法对于非法集资类犯罪采取极其严厉的立法态度.甚至将集资诈骗类犯罪规定为重刑.而众筹的大众参与集资的特点极容易与非法集资关联起来，稍有不慎出现越界，就有可能触犯非法集资的法律红线，涉嫌非法集资类犯罪。 8、非法发行证券 股权类众筹目前是存在最大法律风险的众筹模式，最可能涉及的犯罪是非法发行股票犯罪， 该罪有两红线不能碰， 一是公开（不限制人数，因为涉及不特定人） ，二是超过 2
15、00 人（虽然有些非上市公众公司股东超过 200 人,但是特殊原因造成，原则上不允许突破)。根据司法实践，基于 SNS 社交平台进行的宣传或推广，属于公开方式。 此前， 有公司在淘宝网、 微博等互联网平台向公众转让股权、成立私募股权投资基金等， 这种行为已经被监管层明确定性为一种新型的非法证券活动。 目前大多股权众筹网站实行的投资模式都借了有限合伙制的壳，即投资人先组建有限合伙企业，再以整体入股创业公司,通过这种方式保证投资者人数不超出 50 人上限.但这种方式也存在问题，根据证监会新发布的 私募投资基金管理暂行办法 ，可以“穿透”计算人数。 9、非法经营 如果众筹平台未经批准， 在平台上擅自
16、销售有关的金融产品或产品，并且造成了严重后果，达到了刑事立案标准，则涉嫌非法经营犯罪。 证券投资基金法 （2012 修订)第九十八条： “从事公开募集基金的销售、 销售支付、 份额登记、 估值、 投资顾问、评价、信息技术系统服务等基金服务业务的机构，应当按照国务院证券监督管理机构的规定进行注册或者备案.”尽管该规定仅针对公开募集基金的销售等服务机构， 私募基金有关法律法规并未对私募基金销售机构及人员的资质作出强制性要求， 但如果涉及销售金融产品，应谨慎。 10、民事法律风险 众筹除了可能会面临前述法律风险之外,由于众筹天然存在的大众参与集资模式必然涉及人数众多， 这必将导致大家利益安排不一致，
17、关切点也不尽相同。所以,必然会伴随如下民事法律风险发生: （1）合同违约纠纷， 主要表现在产品质量不符合约定,不能如期还款造成的债务纠纷等； （2）股权争议，对于采取股权代持方式的股权类众筹，还可能存在股权代持纠纷等； （3）退出纠纷，如果没有事先设计好退出机制或者对退出方式设计不当，极容易引发大量的纠纷; （4）民事诉讼程序上的问题， 比如诉讼主体资格确定问题，集团诉讼问题，电子证据认定问题，损失确定标准问题，刑民交叉及刑事附带民事诉讼等诸多程序问题. 为了避免不必要的民事法律争议， 在众筹模式设计及具体的交易流程设计上，要关注每一个细节，把每一个细节用一个个法律文本固化下来,避免约定不明发
18、生争议。具体如下： 作为众筹平台，应当设立好众筹规则,参与者必须遵守众筹规则,相关各方与众筹平台应当有一份比较完整的协议,这个协议如果在线上完成， 则运用电子签名方式进行， 平台应做好流程及文档管理; 对于需求双方,就具体的债、股权投融资应做好具体协议的签署工作，如果在线上进行的话,可运用电子签名方式进行，平台应保管好整个电子文档备查; 对于众筹过程中发生的股权代持问题， 一定要签署好股权代持协议，对股权代持的有关问题进行详细的约定，避免争议。不过尽管中国法律认可代持,我们倾向于认为代持存在的风险较大，以持股平台来架构更佳； 作为众筹结构的中的三方，投资方、平台及需求方（众筹发起人） ，应各自
19、明确责任，根据各自在交易中的地位签署相应的法律协议。如果众筹结构中因需要涉及更多的第三方 （如资金监管方，担保方),应根据其在众筹中权利义务做好协议安排,明确权责。 三、各类众筹可能涉及具体法律风险及防范 （一）债权类众筹的刑事和行政法律风险 债权类众筹表现的一般形式为 P2P 模式， 其最可能触碰的刑事罪名是非法集资类犯罪， 主要是非法吸收公众存款和集资诈骗.属于公检法司法机关受理和管辖的范围。同样，如果尚未达到非法集资的刑事立案标准，则其可能构成非法金融行政违法行为,属于人民银行监管处罚的范围. 那么如何避开非法集资类的刑事或行政法律风险呢？在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下，债权
20、类众筹可以创新，但不要触碰法律红线， 如果不去触碰央行官员划定的3 条法律红线， 则债权类众筹则可能避开非法集资类的刑事犯罪或行政违法风险。具体如下： 第一条法律红线：当前相当普遍的理财资金池模式，即 P2P平台将借款需求设计成理财产品出售， 使投资人的资金进入平台中间账户，产生资金池； 第二条法律红线：为不合格借款人导致的非法集资风险,即P2P 平台未尽到对借款人身份的真实性核查义务，甚至发布虚假借款标的； 第三条法律红线：则是典型的庞氏骗局，即 P2P 平台发布虚假借款标，并采取借新还旧的旁氏骗局模式，进行资金诈骗的。 根据上述划定的 3 条法律红线，作为债权类众筹，要充分把自己定位为中介
21、平台,回归平台类中介的本质，为投资方与资金需求方提供准确的点对点服务， 不得直接经手资金， 不得以平台为资金需求方提供担保,不得以平台承诺回报,不得为平台本身募集资金，不得建立资金池.并且要严格审查融资方的信息，严防虚假融资信息的发布。 (二）股权类众筹刑事或行政法律风险 股权类众筹目前是法律风险最大的一类众筹， 也是未来发展空间最大的一类众筹模式， 其最可能触碰的刑事法律风险是非法证券类犯罪，归属于公检法受理和管辖.同样，若达不到刑事立案标准，则属于非法证券类行政违法行为。 归属于证券监督管理机关管辖和受理。 实践中，多数股权众筹平台采取会员制， 以实现不特定对象向特定对象的转变。但什么标准
22、可以实现特定化的目的， 证券法没有规定。从各国经验来看,界定私募中交易对象的范围主要包括三个标准： （1）投资经验;（2）与发行人的特殊关系； （3）财富标准.且不论上述三个标准的具体要求，目前也很少股权众筹平台依据上述三个标准来设置会员资格门槛。 部分股权众筹平台的投资人审核形如虚设,只要投资人填写姓名和身份证号即获得通过， 姓名和身份证号的信息是否有经过真实性审核都难以确保，很难说符合了以非公开方式宣传和向特定对象募集的要求。 其次，通过 SPV 持股的问题。证监会 2014 年 8 月 21 日发布并实施的私募投资基金监督管理暂行办法第 13 条第 2 款规定， “以合伙企业、契约等非法
23、人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的， 私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者， 并合并计算投资者人数”.由此可见，通过 SPV 持股是需要穿透核查最终投资者并合并计算投资者人数的， 因此通过 SPV 持股的方式并非完全的灵丹妙药。当然,将来监管部门如果对中小企业和创业企业进行股权众筹实施小额豁免， 那么对投资者的数量限制自然会被放宽或完全放开.值得注意的是，穿透计算限于“以合伙企业、契约等非法人形式的持股平台，如果以公司法人形式作为持股平台会产生怎样的法律后果，目前尚需证监会进一步确定。 那么， 如何避开非法证券类的刑事或行政法律风险
24、呢？在目前监管层对互联网金融持积极开放的态度下， 证监会已经开始调研股权类众筹存在相关问题。 股权类类众筹可以创新， 但不要触碰法律红线。股权类众筹以下六条法律红线不能碰： 第一条法律红线：不向非特定对象发行股份 . 第二条法律红线：不向超过 200 个特定对象发行股份。 第三条法律红线：不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行股份。 第四条法律红线:对融资方身份及项目的真实性严格履行核查义务，不得发布风险较大的项目和虚假项目. 第五条法律红线：对投资方资格进行审核，告知投资风险。 第六条法律红线：不得为平台本身公开募股。 在具体操作层面上，作为股权众筹平台，应做好需求两端的严格审查和限定，
25、对投资人资格进行严格审查,并告知投资风险,只有经过注册且通过严格审核的投资人才具备资格， 才可能看到投资方的项目。同样道理，平台需要对项目发布方股东信息，产品信息，公司信息进行严格审查,必要时实地查看，做好法律、财务、商务三个方面的尽职调查。在需求对接上，每次只允许不超过 200 人的投资人看到推介的项目， 具体的投资洽谈需要在线下以面对面的方式进行， 为了避免人员过多的问题和代持造成的问题,对选定的投资人采用设立有限合伙企业合投方式进行。通过严格的设定，避免触碰上述的6 条法律红线. （三）回报类众筹的刑事法律或行政法律风险 相对而言,回报类众筹是法律风险最小的众筹模式.但是如果回报类众筹不
26、能够规范运作， 若使融资方有机可趁发布虚假信息，则可能触碰集资诈骗的刑事法律风险， 若未达到刑事立案标准,则可能构成非法金融类行政违法行为 . 为了避免上述法律风险存在,回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红线： 第一条法律红线： 严格审查项目发布人的信息、 相关产品或创意的成熟度，避免虚假信息发布； 第二条法律红线： 对募集资金严格监管， 保证回报产品按约履行; 第三条法律红线：众筹平台不要为项目发起人提供担保责任。 （四）捐赠类众筹刑事法律风险 捐赠类众筹如果被虚假公益项目信息发起人利用，则可能触碰集资诈骗类刑事法律红线。 为了避免上述法律风险存在， 回报类众筹需要注意不要碰以下几条法律红
27、线： 第一条法律红线：严格审查项目发布人资格、信息,公益项目的情况； 第二条法律红线：对募集资金严格监管,保证公益类项目专款专用； 四、中国众筹监管动态 2014 年初，众筹的监管部门明确归属证监会创新业务监管部。2014 年 2 月,证监会在北京、深圳等地调研股权众筹。证监会新设创新业务部监管场外市场， 监管众筹的政策制定团队初步显现，原证监会研究中心主任祁斌兼任创新业务部主任，副主任由原机构部副主任王欧担任。 而祁斌早在去年年初就开始调研股权众筹平台。 股权众筹平台指导意见将由证监会法律部法规处负责起草,而证监会创新业务监管部将承担具体的监管职责。 2014 年 5 月中旬，证监会和中国证
28、券业协会一起召开的监管细则的座谈会。 据参会人士透露， 此次会议主要聚焦以下问题：股权众筹模式的探讨； 平台注册资金规模； 融资项目的信息披露;股权众筹投融资规模限制；股权转让细节;众筹平台风险控制；投资人合法权益的保护;合理引导投资者退出的问题等等。 2014 年 9 月 20 日，广东互联网金融协会会长陈宝国在该协会第二批会员单位颁发仪式上透露，央行互联网金融指导意见（以下简称指导意见 ）年内一定会发布。陈宝国告诉每日经济新闻记者,央行的指导意见比较宽泛，是针对整个互联网金融行业的框架性指导，并不具体针对 P2P、众筹、第三方支付等出台细则政策；也不会对 P2P 等进行定义,细则定义留给银监会和各地金融办.陈宝国表示， “从目前来看，央行的指导意见对互联网金融创新是持支持和扶持态度的” 。虽然监管部门持支持和扶持的态度， 但是监管细则一再推迟出台也使股权众筹迟迟没有获得法定的、 明确的豁免，而只能受现行法律规定的制约。 据最新消息， 股权众筹监管办法将在新修订的证券法中有所规定，目前正在审议，尚未正式通过公布。
