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1、第二章第二章 行政法的法源行政法的法源主要内容主要内容l第一节第一节 行政法法源概述行政法法源概述l第二节第二节 行政法的制定法法源行政法的制定法法源l第三节第三节 行政法的非制定法法源行政法的非制定法法源重点与难点重点与难点 l行政法的一般法源行政法的一般法源l我国行政法的法源我国行政法的法源第一节第一节 行政法法源概述行政法法源概述一、法源的涵义一、法源的涵义l l 关于法源，学术界有各种不同的解释。主要关于法源，学术界有各种不同的解释。主要关于法源，学术界有各种不同的解释。主要关于法源，学术界有各种不同的解释。主要观点有：观点有：观点有：观点有：l l1.1.法存在形式说法存在形式说(
2、( ( (成文法、习惯、法理、惯例等）成文法、习惯、法理、惯例等）成文法、习惯、法理、惯例等）成文法、习惯、法理、惯例等） l l2.2.法源动力说法源动力说（意志、需求、神等）（意志、需求、神等）（意志、需求、神等）（意志、需求、神等）l l3.3.法原因说法原因说（社会、经济、文化、政治）（社会、经济、文化、政治）（社会、经济、文化、政治）（社会、经济、文化、政治） l l4.4.法制定机关说法制定机关说（不同立法机关）（不同立法机关）（不同立法机关）（不同立法机关）l l5.5.法前规范说法前规范说（习惯、内部规则、判例等）（习惯、内部规则、判例等）（习惯、内部规则、判例等）（习惯、内部
3、规则、判例等） l l6.6.法事实说法事实说（导致立法发生的事实）（导致立法发生的事实）（导致立法发生的事实）（导致立法发生的事实） 我们采用第一种学说，我们采用第一种学说，即将即将“法源法源”定义为：各定义为：各法律部门法律规范的载体法律部门法律规范的载体形式形式。二二 、行政法的一般法源、行政法的一般法源l l 行政法的一般法源的法形行政法的一般法源的法形式大致有：式大致有：l 1.1.制定法制定法；l 2.2.判例法判例法；l 3.3.习惯或惯例习惯或惯例；l 4.4.行政法理行政法理；l 5.5.条约、协定条约、协定。制定法制定法l l 制定法通常包括：制定法通常包括：l l 宪法、
4、法律、法规、行政宪法、法律、法规、行政规章等。规章等。l l 宪法主要确立行政法的基宪法主要确立行政法的基本原则，规范行政权的范围和本原则，规范行政权的范围和行政权行使的一般要求等重大行政权行使的一般要求等重大问题。法律是行政法的最重要问题。法律是行政法的最重要渊源。渊源。返回判例法判例法l l 判例法是指判例法是指“可作为先例据以决案可作为先例据以决案的法院判决的法院判决”。其所确立的一般规则不。其所确立的一般规则不仅拘束法院本身，而且也拘束行政机关。仅拘束法院本身，而且也拘束行政机关。l l 判例法不仅在英美法系国家普遍是判例法不仅在英美法系国家普遍是行政法的法源，在大部分大陆法系国家，行
5、政法的法源，在大部分大陆法系国家，如法国等，也是行政法的重要法源。如法国等，也是行政法的重要法源。返回习惯或惯例习惯或惯例l l 习惯或惯例的词义本身并无大的区习惯或惯例的词义本身并无大的区别，但在作为法源形式使用时，则指两别，但在作为法源形式使用时，则指两种不同的法源形式：作为行政法法源的种不同的法源形式：作为行政法法源的习惯主要指某种社会习惯，而惯例主要习惯主要指某种社会习惯，而惯例主要指行政主体实施行政行为的某种习惯。指行政主体实施行政行为的某种习惯。l l 条约、协定条约、协定l l 条约与协定主要是国际法的法源，条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权但条约与协定
6、有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的法源。的运作，从而成为行政法的法源。l 如万国邮政条约以及国与国之如万国邮政条约以及国与国之间避免双重征税，双重国籍的协定等。间避免双重征税，双重国籍的协定等。第二节第二节 我国行政法的法源我国行政法的法源l l 我国是成文法国家，行政法法源一我国是成文法国家，行政法法源一般只限于成文法。般只限于成文法。l l 作为行政法的成文法法源，大体包括作为行政法的成文法法源，大体包括下述五类：下述五类：1.1.1.1.宪法与法律宪法与法律宪法与法律宪法与法律2.2.2.2.行政法规、地方性法规行政法规、地方性法规行政法规、地方性法规行政法规、地方性法规 与自治
7、条例、单行条例与自治条例、单行条例与自治条例、单行条例与自治条例、单行条例3.3.3.3.部门规章和地方政府规章部门规章和地方政府规章部门规章和地方政府规章部门规章和地方政府规章4.4.4.4.条约与协定条约与协定条约与协定条约与协定宪法与法律宪法与法律l l 宪法是我国最高位阶的法源，但是宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适用中，很少直在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。应有的作用。l l 宪法只有实施，才有可能发挥他应宪法只有实施
8、，才有可能发挥他应有的作用。有的作用。l l 法律是全国人大制定的基本法律以法律是全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的法令，是行政及全国人大常委会制定的法令，是行政法的主要渊源。法的主要渊源。返回 行政法规、地方性法规行政法规、地方性法规自治条例、单行条例自治条例、单行条例l l 这几种法源可以统称为这几种法源可以统称为“法规法源法规法源”。l l 行政法规的效力要高于其他几种法行政法规的效力要高于其他几种法规，但自治条例、单行条例为适应民族规，但自治条例、单行条例为适应民族自治地区的特殊情况，可以变通为行政自治地区的特殊情况，可以变通为行政法规（甚至法律）的某些规定。法规（甚至法律
9、）的某些规定。l l 行政法规是行政法的法源，并不等行政法规是行政法的法源，并不等于说行政法是行政法规的总称，或行政于说行政法是行政法规的总称，或行政法是行政法规和行政规章的总称。法是行政法规和行政规章的总称。返回部门规章和地方政府规章部门规章和地方政府规章l l 这两中规章可以统称为行政这两中规章可以统称为行政规章。部门规章指国务院各部委规章。部门规章指国务院各部委和某些其他工作部门发布的规则。和某些其他工作部门发布的规则。l l 它作为行政法的渊源，其数它作为行政法的渊源，其数量比行政法规更多，调整着广泛量比行政法规更多，调整着广泛的社会关系。地方政府规章也是的社会关系。地方政府规章也是一
10、样，涉及各个行政管理领域。一样，涉及各个行政管理领域。返回条约与协定条约与协定l l 在我国，条约与协定同样是在我国，条约与协定同样是行政法的法源。行政法的法源。l l 中国参加的国际条约和国际协定，如中国参加的国际条约和国际协定，如中国参加的国际条约和国际协定，如中国参加的国际条约和国际协定，如果规定了中国行政机关的权利义务，是否果规定了中国行政机关的权利义务，是否果规定了中国行政机关的权利义务，是否果规定了中国行政机关的权利义务，是否可以直接作为国内行政法的渊源，需要根可以直接作为国内行政法的渊源，需要根可以直接作为国内行政法的渊源，需要根可以直接作为国内行政法的渊源，需要根据实际内容进行
11、确定。据实际内容进行确定。据实际内容进行确定。据实际内容进行确定。l l 根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTOWTOWTOWTO协定和中国协定和中国协定和中国协定和中国“ “入世入世入世入世” ”文件关于我国行政机关和其他文件关于我国行政机关和其他文件关于我国行政机关和其他文件关于我国行政机关和其他有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立有关机构权利义务的规定，应当转化为中国的国内立有关机构权利义务的规定，应当转化
12、为中国的国内立法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。法后才能作为行政法的法律渊源予以适用。案例分析案例分析l l 1988 1988 1988 1988年年年年6 6 6 6月至月至月至月至1989198919891989年年年年6 6 6 6月，航天工业部某月，航天工业部某月，航天工业部某月，航天工业部某省管理局所属某厂，以省管理局所属某厂，以省管理局所属某厂，以省管理局所属某厂，以“ “经当地电力主管经当地电力主管经当地电力主管经当地电力主管部门的授权，维护高压电线路部门的授权，维护高压电线路部门的授权，维护高压电
13、线路部门的授权，维护高压电线路” ”为由，未为由，未为由，未为由，未经当地林业主管部门的批准，在某县无证经当地林业主管部门的批准，在某县无证经当地林业主管部门的批准，在某县无证经当地林业主管部门的批准，在某县无证砍伐高压线路下林木达砍伐高压线路下林木达砍伐高压线路下林木达砍伐高压线路下林木达12.312.312.312.3亩。亩。亩。亩。l l 据此，某县林业局根据森林法之据此，某县林业局根据森林法之据此，某县林业局根据森林法之据此，某县林业局根据森林法之规定，对某厂接到决定后，以规定，对某厂接到决定后，以规定，对某厂接到决定后，以规定，对某厂接到决定后，以“ “在其管辖在其管辖在其管辖在其管
14、辖的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪的高压输电线路保护区范围内砍伐或修剪危及线路安全的林木、竹子属于正常的线危及线路安全的林木、竹子属于正常的线危及线路安全的林木、竹子属于正常的线危及线路安全的林木、竹子属于正常的线路维修工作，对线路的管理经当地电力主路维修工作，对线路的管理经当地电力主路维修工作，对线路的管理经当地电力主路维修工作，对线路的管理经当地电力主管部门的授权，并按上级部门的指令进行。管部门的授权，并按上级部门的指令进行。管部门的授权，并按上级部门的指令进行。管部门的授权，并按上级部门的指令进行。l l 根据国
15、务院电力设施保护条例，根据国务院电力设施保护条例，根据国务院电力设施保护条例，根据国务院电力设施保护条例，砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的砍伐危及电力线路安全而不受法律保护的林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为林木，是合法行为，不是滥伐森林的行为” ”为由向某县人民法院提起诉讼。为由向某县人民法院提起诉讼。为由向某县人民法院提起诉讼。为由向某县人民法院提起诉讼。l l 问：本案中涉及哪些行政法法源，它问：本案中涉及哪些行政法法源，它问：本案中涉及哪
16、些行政法法源，它问：本案中涉及哪些行政法法源，它们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如们的效力位阶如何，当发生冲突时，该如何解决？何解决？何解决？何解决？分析分析 l l 在案中所涉及的法律在案中所涉及的法律森林法森林法和行政和行政法规法规电力设施保护条例电力设施保护条例有一定的冲突，在有一定的冲突，在制定法法源序列中，宪法具有最高的法律地位，制定法法源序列中，宪法具有最高的法律地位，法律的位阶次之，法规的位阶又次之。法律的位阶次之，法规的位阶又次之。l l 据此，本案应适用据此，本案应适用森林法森林法而不是而不是电力设施保
17、护条例电力设施保护条例。 小结：行政法渊源中效力冲突的解决方式小结：行政法渊源中效力冲突的解决方式 宪法法律宪法法律 行政法规行政法规 部门规章、地方性法规部门规章、地方性法规 地方性规章地方性规章（1 1）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由全国人大常委会裁决。定不一致，由全国人大常委会裁决。（2 2）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特）行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，由国务院裁决。别规定不一致，由国务院裁决。（3 3）授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常）授权制定的法规与法律规定不
18、一致，由全国人大常委会裁决。委会裁决。（4 4）国务院部门规章（国务院部委制定）与地方性法规）国务院部门规章（国务院部委制定）与地方性法规（地方人大制定）之间对同一事项的规定不一致，由国（地方人大制定）之间对同一事项的规定不一致，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。（5 5）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规章之间）各部门规章之间、各部门规章与地方政府规
19、章之间具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国具有同等效力，它们对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。务院裁决。第三节第三节 行政法的非制定法法源行政法的非制定法法源l行政法的非制定法法源主要包括：行政法的非制定法法源主要包括：一、法律解释一、法律解释二、行政判例二、行政判例三、行政习惯和惯例三、行政习惯和惯例四、行政法理四、行政法理五、行政法的基本原则五、行政法的基本原则一、法律解释一、法律解释1、在我国，作为行政法渊源的解释一般、在我国，作为行政法渊源的解释一般仅指国家机关的规范性解释。仅指国家机关的规范性解释。l l 它包括最高国家权力机关的解释，它包括最高国家权力机关的解释，
20、国家司法机关的解释，中央国家行政机国家司法机关的解释，中央国家行政机关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。关的解释。l l立法解释l l司法解释l l行政解释l l学理解释 返回2、我国法律解释的效力、我国法律解释的效力（1 1）法律解释不应超出法律本身的范围，不能就）法律解释不应超出法律本身的范围，不能就法律本身没有规范的事项进行规范，不能设立法法律本身没有规范的事项进行规范，不能设立法律本身没哟设立的权利、义务。律本身没哟设立的权利、义务。（2 2）法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪）法律解释的机关应享有解释的权限，没有宪法、组织法或具体法律的授
21、权，任何机关所做的法、组织法或具体法律的授权，任何机关所做的解释都不具有法律效力。解释都不具有法律效力。（3 3）法律解释亦遵守法定程序，如经过一定的会）法律解释亦遵守法定程序，如经过一定的会议讨论、审议，或经过一定机关批准、备案等。议讨论、审议，或经过一定机关批准、备案等。（4 4）法律解释的效力位阶：）法律解释的效力位阶： 立法解释司法解释行政解释立法解释司法解释行政解释二、判例二、判例l 判例是指判例是指“可作为先可作为先例据以决案的法院判决例据以决案的法院判决”l 在我国，判例不具有在我国，判例不具有法律效力，但经最高人民法律效力，但经最高人民法院审判委员会审定、登法院审判委员会审定、
22、登载于载于最高人民法院公报最高人民法院公报的案例最审判实践有重的案例最审判实践有重要的指导作用。要的指导作用。三、习惯和惯例三、习惯和惯例l l 习惯主要是调整私法关系的法源，其习惯主要是调整私法关系的法源，其作为行政法法源通常只作为实质法源，作为行政法法源通常只作为实质法源，而不作为形式法源。而不作为形式法源。l l 惯例则主要为行政法的法源。惯例则主要为行政法的法源。四、行政法理四、行政法理l l 在许多西方国家，权威法学著作、在许多西方国家，权威法学著作、学说确立的行政法理，行政法基本原则学说确立的行政法理，行政法基本原则也为法源。也为法源。l l l 例如，经常为西方国家法院司法审查例如，经常为西方国家法院司法审查引用的自然正义原则、不准翻供原则、越引用的自然正义原则、不准翻供原则、越权无效原则、比例原则、穷尽行政救济原权无效原则、比例原则、穷尽行政救济原则等，均是通过学说确立的。则等，均是通过学说确立的。 思考题思考题l l1.什么是法源？l l2.我国行政法的法源有哪些？返回
