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1、- - 论知识产权诉讼中的证明责任分配及证明标准上 顾韬 如果说证明责任是民事证据的核心，那么证明责任分配便是核心中的核心。证明责任的分配横跨民事诉讼法和实体法两大法域，确定证明责任的分配，既要考虑到民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑到民事实体法的立法宗旨和具体规定。具体到知识产权诉讼，由于涉及的法律问题更趋复杂，类型日趋多样，因此对证明责任分配问题的准确把握显得尤为重要。本文拟以司法实践为背景，尝试对知识产权诉讼中的证明责任分配问题，以及与其密切关联的证明标准问题进行一些初步探讨，以供批评指正。 一、对“实质证明责任分配标准”在知识产权诉讼中运用的理解 (一)对“法律要件分配说”和“
2、实质证明责任分配标准”的一般性理解 在证明责任分配的理论中，法律要件分配说和实质证明责任分配标准是占主流地位的两大学说。我国通说采用大陆法系的法律要件分配说，其基本原则是“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任;否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。我国民事诉讼法第 64 条“谁主张，谁举证”的规定正是集中体现了这一原则。根据法律要件说，分配证明责任的意义在于：证明责任的如何分配是法律预先设置的。当诉讼发生时，法官根据法律规定分配举证责任，当案件事实最终仍处于真伪不明的情况时，出于必须作出裁判
3、的需要，法官则根据法律的预先设定，裁决对案件事实应当承担证明责任的一方承担败诉风险。 - - 与之相反，实质证明责任分配标准强调的是法官自由裁量权在证明责任分配上所起的决定性作用，法官对自由裁量权的行使应建立在对各方利益的总体衡量之上。该标准一般为英美法系国家所普遍采用，与法律要件说不同，实质证明责任分配标准首先认为证明责任分配不存在一般性标准，只能在综合若干分配要素的基础上作个别性对待。该标准认为决定证明责任分配的要素有政策、公平、证据距离、方便、盖然性、经验规则以及请求变更现状的当事人理应承担证明责任等等。实质证明责任分配标准的优点主要体现在适应社会发展的需要，充分发挥法官的自由裁量，做到
4、具体案件具体对待，实现个案公正。其缺点主要体现在缺乏法的安定性和可预测性，容易引起随案而易现象的发生。 应该指出，大陆法系和英美法系在证明责任分配标准的立法模式上各有优劣，随着两大法系趋同化进程的日益深入，无论是以法律要件说为主要分配标准的大陆法系国家，还是以实质证明责任(利益衡量说)为主要分配标准的英美法系国家，均对对方的证明责任分配规则予以了部分吸纳。具体到我国，在采用法律要件说为主要分配标准的同时，也部分吸纳了实质证明责任分配标准。对此，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(以下简称证据规定)的规定是。在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定证明责任承担时，人民法院可以根据公
5、平原则和诚实信用原则，综合当事人的举证能力等因素确定证明责任的承担“。该条规定实质上是在法无明文规定的条件下，允许法官基于公平正义的立场，就证明责任分配问题适度行使自由裁量权。应该说，立法上的上述规定是与当前我国社会发展进程，社会问题的更新速度以及法官职业化建设程度相适应的，特别是针对反映社会前沿问题的知识产权诉讼而言，显得尤为必要。 (二)适用实质证明责任标准所应遵循的基本原则 笔者认为，在现阶段的知识产权诉讼中，法官在适用实质证明责任标准，或者说是在证明责任分配问题上行使自由裁量权时，所应遵循的基本原则应是：谨慎适用，但须严格掌握条件，并以例外为原则。鉴于知识产权诉讼较其它诉讼而言具有特殊
6、性，新类型案件较多，且有部分类型纠纷法律规定尚属空白，因而也谈不上对其证明责任分配预先设置规定。因此，从有效保护权利人利益，公平正义的角度出发，可以- - 允许法官在适当的条件下运用自由裁量权，在个案上个别设定证明责任分配规则。同时，考虑到我国法律在证明责任分配规则上的大陆法系背景，我国现阶段法官队伍素质的整体状况，以及维护司法裁决尺度统一性的要求，笔者认为，在知识产权诉讼中对实质证明责任标准的适用仍须严格掌握条件，并以例外为原则。法官只有在法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平的情况下，才能考虑是否适用实质证明责任标准来重
7、新分配证明责任。 (三)适用实质证明责任标准所应遵循的几个参照条件引人实质证明责任标准，很大程度上是为了在个案的证明责任分配上实现对“谁主张，谁举证”原则的突破，改由被主张权利方对某项待证事实承担证明责任，即通常所说的“证明责任倒置”。笔者认为，法官在个案审理中，可以参考以下条件，决定是否依据自由裁量权，对证明责任进行重新分配。1.法律、司法解释或当事人自身约定中均未对证明责任分配标准作出明确规定，且按照一般法律原则分配证明责任又有违公平原则。笔者认为，这是适用实质证明责任标准的前提条件。其中包含两个要素，一是法无明文规定，二是若按“谁主张，谁举证”的一般原则分配证明责任，可能会造成明显不公的
8、结果。2.主张权利方的举证能力远较被主张权利方为弱。这里分为两种情况，一是证明待证事实的证据，由被主张权利方所控制。这种情况多发生在侵权诉讼中，损害原因、主观过错均属侵害人所能控制的领域，应由侵害人就不存在因果关系、主观上无过错承担证明责任，即应由侵害人承担事实无法证明的不利诉讼后果。其意义在于有利于实现防止损害发生，以及一旦发生受害人能得到赔偿的实体法宗旨。5二是主张消极事实方，一般不承担证明责任。这里应当理解为，主张积极事实的人，应该举证，主张否定事实的人，即为消极事实的陈述人，不负证明责任。6如在商业秘密纠纷中，权利人若主张第三人使用其商业秘密构成侵权时，须对第三人使用该商业秘密时，“明
9、知或应知”该商业秘密系违法所得这一主观心态承担证明责任，而不能由第三人就其使用时，系“不明知或不应知”该商业秘密系违法所得这一主观心态承担证明责任。3.权利人主张的事实发生的盖然性较高。具体而言，当事实处于真伪不明的状态时，如根据统计资料或人们的生活经验，该事实发生的盖然性高，主张该事实发生的一方当事人不负证明责任，由对方当事人就该事实未发生负证明责任 - - 案例 1原告甲公司拥有一项关于印染工艺流程的技术秘密，可以在印染过程中达到更为便捷、节约的效果。原告对该项技术秘密采取了严格的保密措施。王原系甲公司的副总经理，后离开该公司，与他人合资组建了另一家与原告经营范围相同的乙公司。原告还发现王
10、离开原告公司时，带走了与原告技术秘密相关的整套资料，乙公司所生产的产品与原告生产的产品基本相同，原告遂以怪犯技术秘密为由将王、乙公司诉之法院。在诉讼中，王承认从原告处带走了相关资料，但并未将其用于乙公司的生产上，乙公司是用其他的印染工艺方法进行生产的。本案中的主要问题在于：由于本案所涉技术秘密属于一种工艺流程方法，不能仅凭产品相同即得出所用技术相同的结论。因此，就被告使用的生产方法与原告技术秘密相同或相似的证明责任应如何分配?一种意见认为，本案应按照商业秘密案件中“接触加实质性相似”原则来分配证明贵任，即由原告就被告所用生产方法与原告相同或相似承担证明责任。第二种意见认为，考虑到原告举证的实际
11、难度，本案应由被告就其使用技术与原告不相同也不相似承担证明责任。笔者基本赞同第二种意见，理由如下。1.“接触加实质性相似”原则在性质上属于对商业秘密案件证明责任分配的学理性原则，并不是法律规定，因此并不对每一起案件均起到必须适用的法律效力。2.本案中，由被告就其使用技术与原告不相同也不相似进行举证，远较原告举证更为容易。事实上，在一般情况，原告采用合法手段进人被告公司，并获得被告的整个工艺流程的可能性几乎为零。3.本案中，原告主张被告使用了其技术秘密的盖然性较高。通过王双原系原告副总经理、王带走了原告的技术资料、王在离开原告后与他人合资成立被告乙公司、被告乙公司生产产品与原告基本相同等一系列事
12、实，可以得出被告极有可能使用了原告技术秘密这一判断。换句话说，在这一情况下，若被告使用技术与原告相同或相似这一事实最终仍处于真伪不明的状态时，由被告承担结果意义上的证明责任可能更接近于实体正义。 二、对知识产权诉讼中证明标准的理解和把握 (一)对证明标准的理解及其与证明责任的关系一般认为，民事诉讼的证明标准是指，在民事诉讼中，用来衡量证明主体利用证据证明的活动是否达到了要求以及具体达到了何种程度的准则和尺度。换句话说，证明标准就是在诉讼案件中已经确定的一把尺子，当事人的证明程度跨越了该尺度，则这项证明所要证明的案件事实即认定为真。8在大陆法系国家，证明标准通常体现以下内容：1.较多情况下，证明
13、标- - 准是法定标准，是由法律预先设定，作为认定事实的尺度;2.就职责来说，法官的职责是对证据进行判断，而当事人的职责则在于向法官提供证据;3.当案件证据的证明程度达到法律规定的证明标准时，该证据所证明的案件事实可以成为法官进行裁判的事实依据，即证明标准起到的是诉讼证明尺度的作用。 那么在我国民事诉讼中，采取的是何种证明标准呢?证据规定第 73 条对此的规定是：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方的证据，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”这是我国司法解释首次对证明标准的明确
14、确认，一般认为这确定了我国民事诉讼中的“高度盖然性”证明标准。这种证明标准在一定程度上借鉴了英美法系的优势证据标准，但由于在规定中使用了“明显”一词，因此又不同于优势证据，所以一般认为仍应是。高度盖然性“标准。9需要注意的是，这并不意味着所有的知识产权案件均只能适用”高度盖然性“证明标准，法官仍需根据案情作出具体判断，必要时可以根据当事人的举证能力和公平原则，适当降低证明标准。 相对于证明责任，证明标准在一定意义上起着决定证明责任最终如何适用的作用。对于行为意义上的证明责任(即提供证据的责任)来说，如果一方就待证事实的举证达到证明标准，则提供证据的责任转移到另一方当事人，由其就该待证事实的不存
15、在提供反证。对结果意义上的证明责任来说，如果主张权利方的举证最终未达到证明标准，即案件事实仍处于真伪不明的状态时，则由应承担证明责任的当事人最终承担败诉风险。因此，在诉讼过程中，无论是本证方还是反证方均围绕着其诉讼主张提供证据，力图使其所主张的事实达到证明标准，为法官采信，避免因真伪不明而承担证明责任分配后的败诉风险。因此，证明标准是证明贵任分配中必须涉及的重要问题，证明标准尺度的把握直接决定着案件审理的最终走向，决定着证明责任的最终适用。 (二)知识产权诉讼中确定证明标准时所经常适用的几个规到和方法 在确定了“高度盖然性”为一般证明标准后，法官又是如何对证据的证明效力进行判断的呢?笔者认为，
16、在很多情况下， 法官实际上是通过内心确信来完成对证据证明效力判断的。 由于个案的情况千差万别，- - 实际上很难预先设定何种情形下达到“高度盖然性”，因此需要法官根据具体案情，综合各种情况，通过内心确信来对案情作出符合实际的认定。以下对知识产权诉讼中经常适用的规则和方法进行论述。 1.对经验法则的理解。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身的生活体验或被公众所普退认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推定定式。10证据规定第 64 条规定“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，遵循法官职业道德，运
17、用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”，该条规定为经验法则在证明标准中的适用提供了法律基础。法官针对某项证据，可以根据自身的社会阅历和经验，对该证据的证明力进行判断，以决定其证明的待证事实是否成立，并进而决定提供证据责任的是否转换。 经验法则的运用在以下两种情形下，其意义格外显著;一是对于部分证据形式要件虽不完备，但其存在更符合生活常理的待证事实，法官可以根据经验法则予以确认;二是对于虽然证据的形式要件完备，但其存在明显不符合生活常理的待证事实，法官亦可以根据经验法则不予认定或要求当事人进一步补充证据，以解释不符合常理之处。事实上，经验法
18、则可能是司法实践中运用的最多的法则之一，在很多案件中，法官都在自觉或不自觉地运用该项法则对证据的证明力进行判断。 案例 2原告为一小型香醋厂，被告为一大型醋业上市公司，两者均在同一城市。2004 年中央电视台每周质量报告栏目，对该市的部分食醋企业进行了产品质量曝光报道。该报道称记者和国家质检总局的调查人员经过一个多月的实地调查，发现包括原告在内的部分企业生产劣质香醋，在该报告中还播放了记者的暗访录像。随后，该市质量技术监督局对原告的产品进行了查封(查封产品包括陈醋等，但不包括香醋)。2005 年 2 月，质监局“以不存在质量问题”为由，对原告的产品解除了查封。央视每周质量报告播出后，被告在其对
19、外销售的产品包装箱内，随箱附发宣传传单 1 份，对央视报道进行了转载，并对被告的现有品牌进行了宜传。原告遂以被告虚假宜传、低毁商业信誉为由提起诉讼。被告在诉讼中辩称，其宜传内容来自央视每周质量报告，因此不构成侵权。本案的主要争议之一在于：被告用以抗辩的央- - 视报道本身的真实性如何认定?第一种观点认为被告应对央视报道本身的客观真实性进一步提供证据，如果被告对该报道的客观真实不能证明，则应承担败诉风险。第二种观点认为，被告以央视报道来证明其宜传内容的真实性，已达到证明标准，因而无须再就央视报道本身的客观真实再行举证证明。笔者基本同意第二种观点，这里经验法则的运用起到了较为关键的作用。本案中，尽
20、管被告未对央视报道本身的客观真实性进一步举证，但央视每周质量报道栏目本身在全国范围内权威性和可信度均较高，涉案央视报道的参与者还包括了国家质检总局的调查人员，在节目播出后，原、被告所在市在全市范围内开展了整顿香醋市场的行动。因此，综合上述事实，法官根据日常的生活经验，可以得出央视报道本身客观真实的结论，被告对此无须再行承担举证义务。至于原告提供的“不存在质量问题”质检报告，由于其中并未包括诉争的香醋产品，因此不能据此推断央视报道失实。需要强调的是，本案只是在特定案情下，利用经验法则对特定的央视报道的客观真实所作出的判断，并不意味着在今后案件中对央视报道真实性的一律认可。 2.举证能力、妨碍举证
21、行为对证明标准的影响。由于当前社会诚信度仍需提高，在诉讼中妨碍举证的行为频繁发生，相当一批当事人明明持有证据，却拒不提供，致使案件审理难度加大。具体到知识产权诉讼，由于具有权利客体的无形化、权利人实际损失难以确定等特点，因此对举证能力、妨碍举证以及由此给证明标准带来的影响须格外引起重视。法官需要根据案件实际情况，结合当事人的举证能力，从公平原则出发，合理把握证明标准的尺度，避免过份加大或减轻当事人的举证负担。 案例 3原告发动机株式会社诉被告工业有限公司等商标侵权案，法院经审理查明，被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵犯。但在赔偿数额上，双方当事人存在较大争议，原告主张按被告的获利计算赔偿数
22、额，并提供了赔偿损失的计算方法。被告对此不予认可，称其一直处于亏损状态。但其提供的财务资料严重不完整，并拒绝向法院提供进一步的财务资料。笔者认为，本案中原告应对被告的获利情况举证，但由于有关财务资料是存放在被告处的，被告提供上述证据远较原告容易。因此，在被告无正当理由拒绝提供财务资料的情况下，可以适当降低原告的证明标准。如果原告提供了计算被告获利的合理方法和依据的，可以认为其满足了证明要求，对其主张予以采纳。 - - 3.间接证据及证据链的认定。司法实践中，经常会有当事人向法院提供若干间接证据，并试图以这些间接证据形成证据链，最终证明某项待证事实。实际上，这里包含两项证明内容：一是分别证明每一个间接证据所指向的间接事实存在;二是通过上述间接事实的组合，证明最终的待证事实存在。因此，法官对间接证据进行判断时，也应按上述步异，逐项判别。
