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1、- 字体 公司法修改中的假设干争议问题 俊海 民商法前沿：私法论坛 题 目：公司法修改中的假设干争议问题 报告人：俊海 中国社会科学院法学所研究员、 研究生院教授、所长助理 主持人：富成，法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员 经靖，中国人民大学法学院博士研究生 时 间：2004 年 12 月 3 日 晚 6：30 地 点：中国人民大学贤进楼 501 会议室 - 主持人：目前，公司法的修改工作根本上已经完毕，本次修改在很多重大问题上都有较大的调整，也引起了社会各界的广泛关注。今天我们非常荣幸地邀请到了中国社会科学院法学研究所的俊海教授，教师今天演讲的题目是公司法修改中的假设干争议问题。教师
2、是我国改革开放以后较早从事公司法研究的学者之一，在股东权的保护、公司社会责任等领域都有着非常丰富的研究成果，是我国公司法研究领域知名的专家学者。 按照以往的惯例，我们首先向教师颁发民商事法律科学中心的特邀演讲人 证书，感您对我们活动的支持掌声。下面，就请教师为我们做精彩的报告。 主讲人：很快乐来到人民大学法学院和同学们一起探讨公司法修改的假设干问题。今年可以说是公司法年：第一，今年是我国第一部公司法公布一百周年，大清政府在 1904 年公布的大清公司律是我国公司制度之滥觞；第二，我国现行公司法自 1994 年 7 月 1 日实施起，到今年恰好是十周年；第三，今年国务院法制办启动了公司法的修改工
3、程，并且有望于今年 12 月份提交人大常委会进展一审审议。所以说，我们称今年为公司法年一点也不为过。 - 公司法修改涉及的问题不仅有实践中的问题，还有许多法理上的问题。今天我主要谈六个方面：公司法修改的指导思想；股权确实认和保护；公司治理制度；公司资本制度；一人公司；法人格制度的移植。 第一个问题，公司法修改的指导思想 关于公司法修改的指导思想，应当注意以下几点： 1、进一步弘扬公司自治和股东自治的精神。公司自治和股东自治不仅符合商业伦理的要求，而且符合追求效率的理念。但是，现行的公司法重管制、轻自治。如果要强化公司自治，实际上就意味着公司将享有更大的权利能力、行为能力。在制度设计上我认为有以
4、下几点应当强调： 1公司章程。公司章程作为公司的宪法应当进一步得到强化，公司章程是调整公司根本组织关系的法律规则，是公司的小宪法。但是在现实生活中，特别是在公司设立过程中，工商管理部门对于公司章程的尊重程度显然不够。我认为，原则上，在公司法中但凡既能写成倡导行规，也能写成强制性规的法律规，一律写成倡导性规。倡导性规多一点没有关系，怕的是过多的强制性规，过滥的制止性规。由倡导性规发挥指导性作用，然后通过但书条款允许公司章程或者股东协议另有规定，进一步提高公司章程的法律地位。 2对公司转投资的限制。公司法第十二条规定：公司可以向其他*公司、股份投资，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额
5、不得超过本公司净资产的百分之五十。这百分之五十- 的限制是不是合理.其依据何在. 立法者这样规定大概是要保护小股东和债权人的利益。对小股东来说，如果允许公司随意将百分之百的资产投资出去， 怎么保证资产是被投资到成功的工程中呢.怎么保证股东能够得到投资回报呢.对债权人来说，债权人向债务人发放贷款时看中的是债务人现有的净资产，结果债务人把净资产投资出去，把净资产的所有权置换成了不良股权，债权人利益何在.我想公司法的规定可能就是出于这两点考虑。但是认真分析起来，这两点理由都值得商榷。 一方面看中小股东，中小股东有可能赞成转投资的决议，也有可能反对。如果反对，小股东应当有 用脚投票的权利，通过转让股份
6、也可以确保他既不承受转投资带来的高额回报，也不承当转投资带来的高度风险。 在大多数的情况下， 控制股东承当的风险比小股东承当的风险更大，大股东不会置自己利益于不顾。大股东能够在股东大会上做出转投资的决议，就意味着这个工程的选择、包括投资工程中公司章程、股东协议的拟定必然可以表达对大股东利益的维护。 另外，如果股东会或者董事会做出的转投资决议，出现了容的情况，小股东也有救济途径，小股东可以按照法律的规定对构成侵权的控制股东或第三人提起诉讼，要求承当赔偿责任。 另一方面看债权人，我认为对理性的债权人来说，特别是银行，应当贯彻债权人风险自我保护的原则。不是说风险自担，而是要求债权人当对公司贷款违约的
7、风险有所警觉，债权人应当行使知情权以及要求对方出具担保的权利。 另外，如果投资工程赚钱了，这种股权也可以对债权人的财产提供担保。所以，我认为要保护中小股东或- 者债权人利益不一定要限制转投资，法律中有相应的配套制度或者替代性制度来保护他们，转投资的风险不像我们想象中则大。 实际上这个规定是继受了我国地区的立法例，地区又是继受了国民政府的公司法，而国民政府在制定公司法时又存在节省资本、表达三义的考虑。我们现在的国情与当时大不一样，不妨原则上删除对转投资的限制。 还有一种观点认为，除了公司章程中有规定的以外，公司转投资的比例不得突破百分之七十。我认为与其修修补补， 不如把这个问题留给公司章程规定，
8、除公司章程另有规定以外，公司有权对外进展转投资活动。 3公司的经营围制度。经营围制度是方案经济的产物，经营围如果是一个鸟笼子，公司就是笼子中的鸟。如果从比拟法的角度看，英美法系中有越权原则，规定超越公司权利围的行为无效。虽然这两个制度有一些差异，但我认为有殊途同归的效果。但是大家都知道，英美法系已经根本废除越权规则了，则我们为什么还要保存经营围制度呢. 过去，我们把这一制度作为约束公司权利能力的手段。但实际上从 93 年开场，最高法院在合同案件审判中就已经较为宽松了，但凡超越经营围签订的合同除了违反特许经营、制止经营、垄断经营规定的以外，原则上是有效的。公司登记管理条例第 71 条规定：公司超
9、出核准登记的经营围从事经营活动的，由公司登记机关责令并可处以 1 万元以上 10 万元以下的罚款；情节严重的，撤消营业执照。而我认为废除有关经营围规定的时机已经成熟了。但凡属于特殊经营的，在领取企业法人营业执照之前或者之后，申领特别经营许可证；如果不是特殊经营的企业，随时可以经营经营围没有载明的容。当然公司也可以决定是否继续把经营围登记在公司登记机关。 - 4公司可不可以做合伙人.现在合伙企业法的修订工作已经启动，我也参与了修订工作。其中有几处变动：一是允许有限合伙；二是允许有限责任合伙，这主要是针对注册会计师和律师事务所规定的。按照这种制度的安排，一个无过错的合伙人，不必对因其他合伙人或者合
10、伙人的助手实施的过错行为对别人造成的损害而承当连带责任。合伙人仅以合伙中的全部财产权益承当责任，不以个人财产对其他合伙人的过错承当责任。第三个变动是允许法人做合伙人。实际上现行公司法第 12 条的规定并没有制止公司投资合伙企业、做合伙人。民法通则也谈到了合伙型的联营，法人与法人可以组成合伙型的联营，并且对联营的债务承当连带责任。民法通则允许公司做合伙人，而公司法也没有制止。所以，我认为从法解释学的角度来看，现在就可以这么做。但是在实践中，大局部人都对公司做合伙人抱有抵触态度。 我认为公司应当可以做合伙人，包括有限合伙人和普通合伙人。做有限合伙人问题不大，但是做普通合伙人会招致很多非难。其中一个
11、理由就是，股东投资风险加剧了。我想这同样也属于公司自治的畴，如果股东制止公司做合伙人，完全可以在公司章程里面载明他们的意思表示；如果同意做合伙人，则股东更应当在章程制订之初就有所准备；如果公司章程里没有写明这件事，可以不可以在股东大会决议里面做决定 .我觉得可以！我个人倾向于特别决议，有三分之二以上的股东同意才可以。 但是这里还涉及到国有企业做合伙人的资格问题。例如，有一个国有企业的总经理，想得到国有企业的财产，于是就和朋友搞一个合伙企业，做合伙人。他们向银行贷款，最后还不起了，合伙企业也没有清算能力，最后就只能由国企来承当清偿责任了。这种情况能否成为反对国有企业成为合伙人的理由呢 .我说也不
12、是，因为完全可以在国有资产法里规定，如果国有独资公司要做合伙人，应当经过国有资产管理部门批准，这不是公司法的问题。 - 2、增强公司法的可诉性。现行公司法有点遥看草色近却无的缺憾，尤其是股东与股东之间就股东资格确实认发生争议的时候，当公司出现僵局的时候，当股东会、董事会不能如期召开的时候；特别是当公司的董事长窃取公章和企业法人营业执照，新董事长向他索取未果，而法院却说无法立案的时候，我们不能不疑心公司法的可诉性了！ 还有一个缺乏可诉性的地方是，一个董事长知道自己即将被选替，于是他就不去主持会议。按照公司法规定，这次董事会在决议程序上是有瑕疵的，因为不是有召集权的人召集的，不是有主持权的人主持的
13、。有的法院认为，虽然选替他沉着上讲是公平的，但就程序而言确有瑕疵，于是撤销董事会决议。这就是公司法的悲哀，没有救济的权利不是真正的权利。因此公司法应当对公司诉讼、股东诉讼规定非常明确的实体性规和程序性规。 实体性规的重心主要是两个方面：一方面，确认股东或者其他公司利益相关人的请求权；另一方面，审慎地确认公司关系中当事人的形成权。除了形成之诉以形成权为根底，诉讼原则上都是以请求权为根底的，没有请求权何来诉权.但是现行的公司法对请求权的规定不是很清楚。例如公司法第 60 条第 3 款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。但由谁取消却没有规定。股东取消，法官说错了；公
14、司取消，也错了。如果法院可以取消，则法院取消是根据谁的请求呢 .笑 我们在增强公司法可诉性的同时，也应当注意法院司法权介入公司部生活的程度问题。一方面，行政权在公司自治的状态下，被大幅度压缩，特别是今年公布的行政许可法，我把它比喻为政府的营业许可证。但是另一方面，法院司法权介入的广度、深度都在增强，这又引出新的问题，人们就会质疑法官会不会滥用权利。所以，我主法官干预公司部生活要坚持审慎而为的精神。首先要贯彻尊重公司商业判断的原则、解禁公司部救济的原则，然后再考虑司法权的介入。如果公司部出现纠纷，法院是不是马上就介入呢 .我- 想不是，包括股东代位诉讼，要坚持阶级部救济的规则。 所以，增强公司法
15、的可诉性，确保法院审慎地介入公司部生活，应当是新公司法的一个亮点。但是有很多问题仍存在争论，比方，揭开公司法人面纱的制度要不要写进公司法.商业判断规则应该怎样来写.要不要写.我认为，这两个问题都要原则地写进公司法，然后授权最高法院作司法解释，我把这种做法称为制度接口。 3、公司法要正确的处理好国际惯例和国情之间的关系。公司制度是泊来品，我们当然应当遵循国际惯例，但是要反对制度无疑的问题，我把它称为斑马效应。因为这就好似你在非洲看到了斑马，回国买了匹白马，然后用墨汁粉刷了一下，说此乃斑马也。 我们的监事会制度借鉴的是地区的经历，地区是借鉴日本的，日本又是借鉴德国的。但是，我们的监事会制度和德国的
16、监事会制度是不是一个制度呢.德国的监事会卓然独立于董事会之上，享有四大权能，乃为董事任免权、董事报酬决定权、重大决策权和监视权，但是前三个权能到了日本就被阉割掉了，到我国也是这样。我想这可能是制度无疑的问题，而不是南为桔、北为枳的问题，因为在北方种的根本不是桔子树。独立董事制度也存在类似的问题，所以，我认为要忠诚的移植。 另外，中国的国情也要考虑。比方现在农民多、下岗工人多，则公司准入的门槛就应该降低。要认识到现在不仅存在司法腐败，还存在司法专横的现象，这意味着公司法一定要清晰明了。还要考虑到法官的素质，很多时候并没有腐败因素，而是法官的认识问题，这一点也是我们特有的国情。 但是国情不能成为拒
17、绝引进先进制度的理由。比方，我们要实行揭开法人面纱的制度，国有企业就可能不- 快乐。在上交所、深交所上市的一千多家公司中，国有企业股东占控制股东的占百分之九十五以上。如果要揭开法人面纱，这一千多家企业都难逃被揭开面纱的厄运，继续下去，就揭到国资委了；国资委如果运作不规，又揭到哪去了呢.这是一连串的问题，但是问题远不如想象中的复杂，因为制度本身不但有分配责任、分配风险、分配利益的功能，还有导向、教育的功能，如果法院在案件中真正揭去了几个法人的面纱，国企就会变得更加规了。 4、大小公司要不要区分立法.日本公司法修改的趋势是要废止*公司法，然后把商法典第二编关于股份公司的制度单独列出来，制订一个统一
18、的公司法法典，以后就没有*公司和股东公司之分了。 我认为新公司法应当防止小孩穿大鞋的现象，大家觉得自己穿着明的 T 恤好玩吗.我认为应当按照是否公开募集股份或者股份是否上市交易来划分界限，根据这两种不同的划分方法，确定不同的公司治理规则和其他相应的法律规则。这一步可能大了一点，现在可能还做不到，可能还是会保存、股份公司的划分方法。 我在讲公司法的时候，可以把和股份公司的区别讲得很明白，但是凭心而论，一个由五十人组成的、注册资本五千万元的*公司，和一个股东由五人构成的、注册资本一千万元的股份公司，哪一个更像*公司呢.这个就不太好说了，因为这种、股份公司的分类本来就是源于 1892 年德国*公司法
19、。所以我想日后公司法修改可以在这一点上做一些努力。 第二个问题，股权确实认和保护 - 应当说，在公司社会责任理论提出之前，公司法实质就是一部股东权益保护法。因为公司是营利法人，就是为股东赚钱的。但是公司社会责任理论提出来以后，大家就开场疑心这个命题了，认为股东只是公司法考虑的重心之一，但不是全部。但是我个人认为，股东仍然是公司利害相关者中和公司最休戚与共的一类利益团体。 则，首先要解决的问题是股东资格确实认。这在上市公司不是问题，看看证券登记公司的登记记录就明白了。有问题的是非上市的公司，特别是*公司。在实践当中，能证明股东身份的证明太多了，有的是原始的出资证明书，有的是继受股权的转让协议，还
20、有公司的章程等等。这么多人都在争夺股权，到底谁是公司真正的股东呢. 今年五月份省市中院审理的黄*是否构成诬告陷害罪一案就是一个经典的案例，大致案情如下： 股东甲把一笔钱交给另外两名股东乙和丙，说：去给我办公司吧！几年之后公司净资产到达了几个亿，于是甲股东向他们要自己的股权，但乙和丙不愿意还。于是甲就向公安机关举报，说乙和丙侵犯了他的私有财产，乙和丙大喊冤枉。公安局到工商局一调查，发现他们两个真是公司的股东，乙和丙这时又反过来说甲诬告陷害。如果你是一个律师该怎样救甲一命呢. 这个案子的核心问题就是终究谁是股东。他们之间是股权信托协议关系还是一个借款关系 .还是这两种关系都不存在.我们应该尽量把这
21、种关系归为股权信托关系，拿出股权信托的协议，或者能够证明这种关系的其他证据。如果找不到这类证据，就归为借款关系，而甲是因为不懂法才举报的，举报有误，不构成犯罪，这样也可以让甲脱离困境。 - 则在新公司法中应该怎样认定股东资格呢.我认为应当把证明股权资格的证据分为三种：一种是源泉证据，或者叫根底证据，又包括两类，一类是原始的出资证明，一类是间接取得的股权转让协议；第二种证据称之为效力证据，特别要指出的是备制的股东名册，因为考虑到股权关系本质上是股东与公司之间的关系，所以归到这类之中；第三种证据称为对抗证据，也就是在工商局登记备案或者公司登记机关备案的，足以证明股东资格的证明文件，这是为了保护善意
22、第三人的。如果我信赖你是公司的股东，买了你的股份，而其实你不是股东，这个股权转让协议不能因为股东名册上没有你的名字而被认定为无效。 根底证据如果真的存在，就可以变更效力证据，不存在效力证据高于根底证据的问题，这一点实际上就表达了一个谁投资谁享有股权的理念。效力证据变更了，就可以变更工商局的登记了。但是法院并不是这么区分的，他们的判断标准仍然十分任意，一个法院在不同案件中可能会适用不同的标准。公司法绝对不能回避这个问题，涉及到股东资格的问题仅靠司法解释来解决是不行的。 谈到股东资格确实认又离不开合同法中的股权委托合同和信托法中的股权信托协议的问题。制度也存在竞争，信托法和合同法就存在着竞争关系。
23、去年最高法院讨论委托理财的司法解释的时候，要确定委托理财是什么性质。我个人认为把它归为信托合同比拟好，但是一位学者认为还是归为委托合同、适用合同法比拟好，因为我国没有信托法的传统。但我认为适用信托法受托人的责任会重一些，信托法关于受托人的义务的表述比合同法更好一些。后来他说， 咱们是大陆法系。 但是我们不一定什么都沿袭大陆法系的东西啊，日本的公司法原来是受德国法的影响，50 年代开场受美国的影响，70 年代又大量的继受德国和欧盟，到90 年代以后，特别是 92 年的日本购造协议之后，又大量的援引美国法，现在是彻底的美国化了。你说日本的公司法是大陆法还是英美法呀.所以并非是一成不变的。 - 所以
24、， 我认为用股权信托协议来规比拟好， 但是照顾大家的法律感情， 用合同法中的委托合同也可以解决，这样就可以解决名誉股东和实质股东的关系问题。虽然原则上这几个合同都没有公之与众，没有在公司登记机关备案，但是它们的法律效力都应当得到确认。 关于股权的保护， 大家可以看一下我关于股东权保护的文章， 主要是关于质疑权和公益权的具体制度设计。我认为在质疑权中应当包括知情权，信托法应该保护查账的权利。关于知情权，一些学者认为可以查阅以下容：股东会决议、董事会决议、监事会决议、公司的财务报告、公司章程、公司的股东名册。则会计账簿、原始的记账凭证可不可以查.有人是反对的。我认为公司法中一定要写进这一点，特别是
25、闭锁性的公司，小股东和控制股东之间存在着明显的信息不对称，如果允许小股东查账，控制股东会好自为之。 但是反对理由是，如果滥用查账的权利怎么办.万一是刁民呢.我想即使是刁民也有预防的措施，各国通例都是这样。第一，如果小股东旨在追求公司竞争者的利益或者追求自己以及代表第三人的利益，以查账为手段刺探公司商业秘密，则公司当然可以依法拒绝，但是举证责任在公司这一方。第二，原告股东有义务提前向公司发送请求查阅的对象围，这点也可以规定。但是这里又出现一个委托关系，股东查阅账簿的时候能不能让小股东回避，让会计师来查.会计师当然可以查，但应该是基于中小股东的委托。股东可以带会计师去查账，但是不能只允许会计师查阅
26、，而让股东回避，股东知情权的主体是股东，而不是会计师。 另外，股东代表诉讼的权利是限制还是鼓励也存在争论。一种观点是，股东代表诉讼权利容易被滥用，而且美国也有人写文章批评美国的股东代表诉讼制度，说这一制度不太好，容易使律师受益。另一种观点则认为要保护股东监视公司的权利。我个人认为，这个制度的设计目的还是在于保护、鼓励股东行使监视公司部管理人、监视公司控制股东的时机和权利。 - 还有一个是股权自由转让原则的问题，这个原则是附属于股东的股份转让权的。大家都熟悉百文的重组方案，它实质上是由股东会做出决议，然后责令流通股东出让假设干股份给第三人三联重组方。大家认为这个决议是否有效呢.有效！因为股东有自
27、由转让股份的权利，他可以卖给三联方，也可以不卖，也可以决定赠与。无偿转让看上去好似是一个赠与关系，但是如果真是赠与关系的话，赠与合同是实践合同，则只要是在证券登记公司办理过户手续之前都可以反悔。而事实就是股东们反悔了，而三联方说不愿意不行， 因为股东都要受股东大会拘束。 实质上三联方是把股权这种属于股东的私有权利混淆于公司的权利了，我不否认股东的配合是公司重组的一个重要因素，但是强制中小股东出让股权本身是侵害了股东自由转让股份的权利。 股东的权利有很多，但是我觉得要突出重点，特别是闭锁型的小股东受到大股东排挤的时候，应当怎样保护小股东的权利.去年有一个案子：一个公司原有五个股东，其中一个把另外
28、三个人的股份买了，成了持有百分之八十股份的大股东，剩下一个持有百分之二十股份的小股东。小股东要做副董事长，董事长说你是董事吗.不是，那选一选吧，一选连董事都不是。后来说当个总经理吧，大股东说董事聘你吗.一开会又不聘。当年效益很好，可是不分红，因为大股东说要考虑子万代的福利。又过了两年，效益仍很好但还是不分红，小股东说我查账了没亏损啊，大股东就说他侵害公司商业秘密。笑 则怎么救济这个小股东呢. 这种典型的案例在很多地方都存在，我想可以提出五个救济途径，是由缓到急、 逐级递进的五种救济途径：一是知情权；二是分红权；三是转股权；四是退股权；五是解散公司的诉权。如果能够通过第一个途径解决问题，就不要下
29、第二副猛药了，第一副药解决不了才用第二副药，以此类推，这一点很重要，不能给一个患轻感冒的人用最重的药。现在的救济途径过于僵化，所以我认为区分这五个层次还是有必要的，原来- 的公司法司法解释草稿没有表达出来，我希望能在公司法里表达出这一点。 第三个问题，公司治理制度 首先要解决的问题是，如何处理好英美法系的单重制和大陆法系的双重制之间的关系。我们在上市公司中已经引进了独立董事制度，实际上是默认了英美法系的单重制治理构造。但是我们现行的公司法又要求公司设有监事会，则如何处理独立董事会和监事会的关系呢.现在有四种答案：一，独立董事优位；二，监事会制度优位；三，两个制度都好，一个都不能少；四，要进展选
30、择，鱼和熊掌不可兼得。 英美法系的独立董事制度是在没有监事会制度的背景下设计出来的，德国也是在没有独立董事制度的背景下设计出监事会制度的，两者的功能实际上没有本质区别。德国监事会的司法权能和美国独立董事掌控的四个专业委员会的权能本质上就没有区别。 所以，对于这种构造不同、功能上没有实质差异的制度，我们完全可以防止叠床架屋的制度设计方法。但是现实中还没有完全趋于统一，我们还是维持了原有的设计，设立股东会、董事会、监事会，董事会和监事会平起平坐，同时允许上市公司设立独立董事。这样的格局值得我们进一步讨论。 其次，总经理制度的存废问题。主流观点认为，总经理制度是制度设计的一大失误，应当废除。现在对总
31、经理的职权采取法定主义，我过去写文章曾经得出一个结论，那就是我们已经实现了由股东大会中心主义向董事会中心主义再向总经理中心主义的过渡了。但是一些学者认为现在还是董事会中心主义，以前是股- 东会有权，现在董事会有权了，这不是董事会中心主义吗.我们现在是公司部有权，董事会没权了，总经理职权都法定了。这样就导致一个问题，公司就两个人，一个董事长，一个总经理，实际就是一个人管事，剩下的董事我们称为会议性董事，不是经营型董事，这是一件很危险的事情。所以，我认为应当废除总经理制度，如果设总经理，就由公司章程来规定它的职权，由董事会授予，这样一方面可以和市场经济国家接轨，另一方面也可以防止总经理权利的异化。
32、 第三，董事会义务责任的问题。这也是一个老题目了，其中一个问题是董事除了对公司负有义务，对股东有没有义务.我个人认为，既然全体股东的利益是公司利益的核心组成局部，则董事也应该对股东负有义务。这是一种什么义务呢.我们称它为诚信的义务。 诚信的义务包括勤勉和忠诚两方面，公司法第 59 条到第 62 条规定的都是忠诚义务，但是也存在很多漏洞：比方在规定竞业制止义务违反的时候，只规定了归入权，没有规定损害赔偿请求权，也没有规定行使归入权的除斥期间。 另外，我认为篡夺公司的商业时机也应当写进忠诚义务。当然我也成认在谈到忠诚义务的时候，公司法不是万能的，更多的应该求助于公司章程、公司的规章制度以及商事习惯
33、，也就是潜规则的惯例。比方的义务，更多的应该交由公司的部规则去规定，一个管技术的副经理有没有必要了解客户 .管营销的要不要了解技术秘密.公司法仅仅是制度建立中的一个方面，而不是全部容。 勤勉义务也涉及到很多方面的容，关于衡量标准是采取客观标准、主观标准还是折中标准的问题，我更倾向于折中标准。客观标准相当于是用伦理观念来衡量，是以知识、技能、经历都适中的一个普通管理者的注意程度作为衡量标准来判断是否可以免责。我为什么倾向于折中标准呢.假设一个特定的被告人，在哈- 佛读了 MBA，在耶鲁读了 JD ，又在人民大学进修博士后，衡量他的时候还能以普通管理者的一般注意义务为标准吗.显然标准要更高。 第四
34、，要不要对董事的义务责任作区分.对独立董事和非独立董事来说，我认为在忠诚义务上不应当作区分，但是在勤勉义务上应当作一些必要的区分。 关于董事会、监事会的组织构造，我就不再展开讨论了。但是需要补充谈一下经营判断规则的问题，这也是与董事义务责任相关联的一个问题。事实上这也是和董事勤勉义务相关联的一个理论问题，它的实质是不以成败论英雄。 大家可能对一句话不陌生，如果你在一家公司做事，办事会经常向领导请示，这样出了过失由领导负责，但是有的领导会说：别耍滑头，我只看结果，不看过程，别跟我汇报了。这种观念实际上在企业管理中有的时候是错误的，因为有时候不能只看结果，还必须得看过程。 经营判断规则是从美国的判
35、例法开展出来的规则，我认为应当将它援引进来，作为董事减责、 免责的事由，成为鼓励机制的一个重要组成局部。这一规则强调三个条件：第一，主观上是善意的；第二，目的是使公司利益最大化；第三，在信息的取得和加工上尽到了勤勉义务。也就是说，如果董事收集了必要的信息，并且对这些信息进展了必要的加工和处理，则就可以免责了。 第四个问题，公司的资本制度 - 1、公司的出资形式。 根据公司法第二十四条的规定，股东可以以货币出资，也可以以实物、工业产权、非专利技术和土地使用权作价出资。这一条是不是制止第六种出资方式呢.现在看来这一条怎么解读都可以，它本身是一个开门列举的方式，但我们确实应该进一步拓宽出资的形式。
36、哪些可以作为出资的形式呢.博士学位可以出资吗.不行！为什么股权就可以作为出资的形式呢.股权难道就没有风险吗.上市公司的股权和非上市公司的股权都可以作为出资的形式。 债权可不可以作为出资的形式呢.债券没有问题，债权就有争议了。有人说债权不是现实的财产利益，万一债务人失踪了、没有清偿能力了怎么办.也有人说，债权是现实的财产利益，因为在不超过诉讼时效的情况下，债权可以通过诉讼和仲裁途径为之。我认为原则上债权可以作为出资的形式，但是要注意价值评估和不良债权的问题。 他物权可不可以作为出资的形式呢.公司法只提到了土地使用权，则房屋使用权行不行呢.我的一个朋友去了美国，把他的房屋留给我使用三年。后来我和其
37、他人办公司，就把房屋作为我的出资，股东也都同意。公司赚了钱，股东又说我是非法的出资方式，因为公司法没规定，这种情况下我认为应当可以认定为正常的出资。高速公路的收费权、隧道的收费权，我认为也都可以作为出资形式。但是需要注意一个问题，有一个案例，政府允许一个民营企业修高速公路，也允许他收费，公路修好了钱却收不上来，为什么呢 .因为政府又修了一条免费的高速公路，如果一个民营企业遇到这种情况就麻烦了。 - 采矿权、探矿权以及将来物权法要规定的他物权，我认为都可以作为出资形式。现行公司法规定股东可以以货币、实物、知识产权增加著作权、非专利技术、股权等法律和行政法规所允许的方式出资，我认为应该先列举，再加
38、一个概括条款以及法律和行政法规不制止的出资形式。 同时，也要规定出资财产的三大法律属性。一，对公司具有商业价值，能够创造利润；二，商业价值是可以确定、可以评估、可以拍卖的；三，可以依法转让。我一直认为，特行经营许可证坚决不能作为出资方式，政府部门的公章、审批权也不能作价出资，但是现实生活中就是发生了这种情况。 总而言之，法律要尽量规创造财富的源泉，同时也要保护债权人。 2、最低注册资本制度。 新公司法主降低最低注册资本，但是我的看法是，原则废除，例外保存。为什么原则废止呢 .一方面，方便公民和法人投资创业；另一方面，通过法人格否认理论可以获得救济债权人的社会效果。美国没有最低注册资本制度，1
39、美金也可以注册一个公司。则如何理解空手套白狼的现象呢.我认为空手套白狼如果没有损害债务人的利益，并且真的赚到了钱，就应当鼓励。如果空手套白狼自己亏了，把债权人也给坑了，按照美国的法人人格否认理论，只要揭开法人面纱就可以了。如果这样规定， 诚心的股东办公司会容易一些，而不诚心的股东也无法从中获利。 在我们的司法实践中，总是把注册资本当作是一个傻瓜公式来套用：实际投入资本是一百万，注册资本是一千万，你就要承当九百万的差额补充责任。如果实际投入资本只有一千块，低于最低注册资本，就应当对债权承当连带清偿责任。 如果你能证明注册资本一千万， 而自己出资了一千万， 就不承当责任了。 - 这就是九四年最高人
40、民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承当问题的批复里面表达的一个傻瓜公式。 我认为， 在新公司法只降低、 而不废除最低注册资本的情况下， 十分有必要认清最低注册资本的功能所在。它仅仅是个创造性规定而已，希望以后有三万元资本就可以办公司了，但是不是到达三万元，出资的股东就可以享有有限责任待遇了呢.不是这样的，法官仍然要看你对公司股权的投入与债权资本之间是不是成正比，如果投入一块钱，从银行借一个亿，就是典型的小马拉大车，必须适用法人格否认理论。所以，希望大家能够知道最低注册资本的功能终究是什么，应当怎么样去界定它，千万不能把它当作一个傻瓜公式。 3、资本维持原则。 公司必须维持一个
41、抽象的数字以代表公司的资产，抽象的数字就是资本。则，新公司法要不要解决抽逃出资的问题呢.例如，我很聪明，不直接抽逃资金，而是写一个借款协议，从公司借款一百万元，用于本人购置商品房按揭贷款归还之用，一次还清，而且尽快归还，然后有签名。股东、公司举报我犯了抽逃出资罪，但是我可以说这是民事借款行为，尽快归还就行了。 怎么来区分抽逃出资行为和借款行为呢.大家提出了不同的标准：一，看是否有利息约定，有利息的是借款，没利息的是出逃如果约定的利息是零点一呢，也按照借款来计算吗.二，看资金数额，如果出借资金占了全部出资的很大比例，那就是抽逃，比例小的就是借款。三，看是否有期限的约定，有期限的是借款则约定九十九
42、年算不算呢.四，看借款人的身份，如果是公司的高管人员借就是抽逃，不当官的股东借就是借款。五，把上述四个标准综合起来考虑。我个人认为，原则上应把股东借款视为抽逃出资，- 除非能够提供相反的证据。 4、资本不变原则或者资本减少限制的原则。 随着员工持股方案的推行，特别是将来上市公司股权期权方案的推行，公司将把股权提供应员工、高管，这样就应当允许在特定幅度之例外取得公司的股份，让公司的高管人员更有动力。 5、审计制度。 这里讲的审计制度不是行政审计制度，主要是注册会计师事务所的审计制度。公司法只有财务会计制度，没有审计制度。现在审计的三个主体是上市公司、外商投资企业和国有企业，则对其他公司是否可以强
43、制审计，要不要全面实施强制审计制度呢.有的人认为应当全面强制推行审计制度，但是有的人反对，认为这只是为了给会计师带来业务，而且强制审计会增加公司的本钱，遏制公司股东投资的热情。 首先，一些注册会计师确实有不诚信的行为，但是随着这个行业的成熟，这种行为绝不是主流。第二，如果能够公平合理的界定参与虚假验资、虚假审计的注册会计师的民事赔偿责任，则推行全面审计制度是利大于弊的，因为总的来讲，注册会计师能够把公司的资产负债情况、经营资产状况清晰地展现在债权人面前，可以帮助许多债权人防止被欺诈。 公司还有社会责任的问题，完全由注册会计师事务所审计是不是为了保护股东的利益或者保护债权人的利益呢.我想这并不全
44、面，因为还有更广阔的视角，比方消费者可以通过审计报告了解公司的实力。因此从理论上讲，由注册会计师事务所审计也是为了保护交易平安，维护公司利害相关者的利益；而实践中，公- 司也还是有能力向注册会计师事务所支付审计费用的。除此以外，明确注册会计师事务所的法律责任特别是民事责任、建立完善注册会计师事务所之间的竞争机制也是很重要的两方面容。 第五个问题，一人公司的问题 理论上讲，一人公司是对公司社团性理论的突破或者否认。传统公司法规定公司是有两个以上股东的、注册成立的营利法人或者营利性的社团法人。我曾经问过日本的一位教授实物出资的作者为什么日本要坚持公司的社团性。他说：很简单，因为公司要有两个以上的股
45、东啊。为什么要有两个以上的股东呢.他说：公司具有社团性啊！笑他没有答复我们的问题。所以，你会发现日本学者可以把资料梳理得非常细密，但是创新程度并不够。大笑 公司被认为具有社团性大概有两个理由：第一，大陆法系关于财团法人和社团法人的分类大概是导致公司被纳入社团法人畴的一个原因。第二，是经济上的考量，股份公司制度开展初期更看重公司的集资功能，但随着财富的分配越来越不均衡，我们就要抛弃公司社团性的概念了。例如，今天在座的*一位有可能有一亿人民币，余下的一百多位同学可能加起来也拿不出五千万，在这种情况下，这一个人办酒店，可能就比在座一百多位同学一起办酒店更有资本信用。所以，现在的公司已经可以抛弃社团性
46、的概念了，这是经济开展、资源分配的现实带来的结果。 一九八九年欧共体第二号公司法指令明确规定成员国可以设立一人公司了，我们也要引进这样的制度。引进这一制度有两个特别的理由： - 第一个理由是我们的民族文化。我们是一个有着荣耀传统的民族，但是也存在不少缺点，比方，我们不团结，有两个人以上或者两个以上法人的地方，关系就可能会很紧。反过来看，这也说明我们独立的品格增强了。既然独立性这么强，当然需要有独立性的公司，也就是一人公司。 第二个理由是鼓励民营企业创业，而且对国企也有好处。现在不仅法学学者赞成成立一人公司，国资委的同志也赞成，为什么呢.最早的关于一人公司的规定是什么.就是关于国有独资公司的啊。
47、 另外，现在中国电信已经是股份公司了，则各省的电信公司实际上就是该股份公司当股东的一人公司，国家授权投资机构可以当一人公司的股东，但是法律没有规定对一人公司的数量限制，是不是一个人包括自然人和法人 只能办一个一人公司.公司法要不要规定国有资产除外呢.如果这样规定就违反了股东平等原则。所以，为了实现公司法领域的国民待遇，我认为限制一个投资人只能办一个一人公司的法理依据缺乏。 另外，一人公司要不要适用于股份，也是争论中一个很大的问题。现在大家认为，*公司可以采取一人公司的方式，股份公司不可以。但是德国、日本是允许股份公司设立一人公司的，其好处就在于一人公司的股东可以把股份中的一局部让渡给其他的投资
48、主体，把有限责任变成股份公司，这样可以防止向股东公司转化所需要满足的一系列条件、程序以及会计事务所的费用。因此，一人公司适用于股份公司是有合理性的。 还有一个问题，夫妻公司是不是一人公司.三和四办了一家公司，四把公司转让给了王二麻子，说三也愿意，为何.因为三和王二麻子是夫妻。于是这个公司就是夫妻公司了，恰好公司有债务，于是法院判决二- 人要以夫妻共同财产对债权人承当连带清偿责任。笑推理依据如下：1，夫妻因股份而成为公司的两个股东，如果没有夫妻分别财产制的约定，就推定为夫妻财产共有。2既然是夫妻财产共有关系，所有权主体就是一个。3既然投资主体所有权是一个，则投资主体就是一个，所以，公司是一人公司
49、。公司法对一人公司没有规定，所以只能归为个人独资企业，于是对债权人承当连带责任。 这个推理中有好几个跳跃，夫妻公司是不是一人公司是值得讨论的，一人公司是不是个人独资企业也值得讨论。假设夫妻没有分别财产约定，所有权主体就只有一个吗.如果所有权主体以一辆*轿车出资，所有权主体是几个呢.是两个所有权主体有两个所有权，或者一个所有权两主体，还是一个所有权一个主体.有哪个所有权是两个主体呢.一人公司毕竟不是个人独资企业，大家一定要明确一人公司的性质。 与一人公司相关的是法人格否认的理论实践。如果一人公司是真正公司，就应该和其他公司同样对待。但是客观上，因为缺乏第三人的监视，股东的财产、股东的责任都可能与
50、公司的财产责任相混淆。比方，以公款报销自己吃喝玩乐的费用，怎么甄别这是个人消费还是公司消费呢.不好区分！因为他作为丈夫、作为父亲，要履行个人的家庭责任；同时他又是公司唯一的董事长、唯一的股东、唯一的总经理、唯一的员工，他要履行公司的责任。 我有一个不成熟的想法，对一人公司的法人格否认采取人格混淆推定原则，但是允许反证推翻。如果没有相反的证据，就让出资人对公司的债务承当连带责任；如果有相反证据，证明个人和公司财产之间划分得很明确，个人和公司的账簿、私人住宅和办公场所划分得很清晰，则原则上就应该适用有限责任原则。这个观点和把一人公司视为独资企业的观点是不一致的，是以成认一人公司的法人实体为前提的。
51、 - 第六个问题，法人格否认制度的移植 股东有限责任是确保公司制度突飞猛进、 鼓励投资热情的甜味剂， 但滥用公司法人资格的现象也随之而来，于是才有了美国一九零五年判例确认的法人格否认理论。这样计算的话，实际上要等公司诞生三百年后才可以引进法人格否认理论。如果以一九九三年公司法的公布作为全面引进公司制度的标志，我国建立公司制度只有十年时间，则现在引进法人格否认制度是不是太早呢.要不要等公司法人制度根深蒂固以后再援引这个制度，现在的公司法先不做规定呢.我认为没有必要。 现在滥用法人格的情况是怎么样的呢.一个人办了十家公司，第一家负责接收预付款和定金，然后传给第二家公司，第二家再传给第三家，传来传去
52、不知道钱花到哪去了。这家公司要是依法破产，债权人就一分钱也拿不到了，这就是滥用了法人资格。 我们的国有企业在境外也有被揭开法人面纱的情况，*国企下属子公司曾经与美国的一家公司签订一份金融期货协议。第一笔交易赚钱了，打入纽约*银行的私人账户。第二笔、第三笔交易赔钱了，加上佣金交割的费用大概有五千万美金，后来支付不能，美国的公司在纽约法院依据金融期货协议中的法院管辖提起诉讼，子公司应诉，但是子公司没钱，判决了也执行不了。于是原告向母公司要钱，并且提出了五个证据，证明公司法人资格否认的理由存在：一，一名片，名片上写明子公司总经理的工作单位是母公司，部门一项写的是子公司的名称，原告保存了这名片，说明子
53、公司是为母公司工作的。二，联席会议，在履行金融期货协议过程中，母公司曾经召开高层联席会议，而且还把这次会议的纪要容 给了原告，以表示母公司对这份协议的重视。三，一笔资金，母公司曾经把一笔炒作金融期货资金打入原告的账户，原告认为，如果是和子公司签协议，则母公司为什么出资金.四，共用一个总机。五，在同一办公楼办公。所以，子- 公司和母公司人格混淆。 我们聘请的美国律师逐条驳斥：一，名片上的书写是中国的惯例，表示公司根红苗正。二，召开联席会议是表示母公司对子公司的支持，会议主要是提供建议，而不是做决策，决定权在子公司。三，提供资金对原告和子公司都有好处，是母公司做的牺牲。至于第四、五点，律师指出纽约
54、大厦的多家公司也是共用一个总机的，在同一个大楼办公也很正常。 但是，公司法人格否认并不是看一个因素。后来这家公司愿意调解，为什么.还是被揭开法人面纱了，因为知道法人格否认理论，所以才愿意去调解。在实践中已经出现很多类似问题了，所以我们有必要引进这样的制度。 应该怎么样引进呢.是在公司法里做出详细的规定，还是在司法解释中规定，还是个案批复.我认为，在公司法中只能作原则性规定，不能写得过于详细，越详细越被动。同时，通过司法解释让法官到个案中去确定，这是形式的问题。 最难的则是如何把握揭开法人面纱的适用条件.我个人认为，原则上应当把资产、业务、人员、财务、机构这五个分开的标准综合考虑。仅仅因为公司高
55、管兼任就要揭开法人面纱吗.未必！这与我国的国情也有关，如果我是控制股东，我当然会把我的人选进子公司的董事会；如果我非常有诚信，别的股东也因此受益，依据这个事实还能揭开法人面纱吗.所以，应该把资产、业务、人员、财务、机构等因素结合一起考虑；或者说，只有应该具备五个因素中的假设干要素才能够揭开法人面纱。 从程序上看，执行官能不能在执行程序中揭开法人面纱呢.法院判决的时候认为债权、债务都很清楚，就- 让担保人履行债务，结果发现债务人滥用法人资格转移了资产，所以，执行官就揭开法人面纱，这样可以吗.赞成的观点认为，如果给他们喘息之机，执行就会更难。反对的则认为，这样就等于剥夺了被揭开法人面纱的公司的诉权
56、，如果在诉讼程序中被揭开法人面纱，公司可以上诉， 但如果在执行程序中做了裁定，诉权就被剥夺了。所以，我们要坚持原则引进、严格限制的立法精神，不宜在执行程序中适用法人格否认理论，只能在审判阶段适用。 另外，还涉及到管辖法院的问题。我认为可以参照证券市场虚假述的司法解释，将揭开法人面纱案件的管辖权，交给各证券交易所所在地的中级法院，或者沿海特区所在地的中级法院。有人认为还应该增加一个死刑复核程序报最高法院批准。我认为省高院复核、做一个备案就行了，这样就能够到达防止法官滥用法人格否认理论的效果了。 前几年我一直在思考股东滥用法人资格的问题，这几年却一直在思考法官滥用法人资格否认理论的问题。什么时候不
57、用想这些问题了呢.等股东们都诚信了就不存在这个问题了。掌声 经靖：下面请同学们自由提问。 问：股份公司可不可以转为*公司.如果不可以，能不能把其他四个股东的股权转让给另外一个人，使公司只剩两个股东，按照现在的规定，是不是只能维持股份公司的形态. - 答：这个问题有两个出路。第一个出路是，在股份公司上市不成的时候把它转换为*公司，这一点公司法确实没有规定，公司法只规定了*公司可以转换成股份公司。我们现在的理念就是公司可以进步，但不能退步，认为*公司比股份公司先进，比合伙企业先进，其实先进与否是很难判断的。 我认为， 将来仍然会以*公司为主， 公司组织形态都是平等的， 哪双鞋子适宜应当由投资者自己
58、来判断。所以，虽然公司法没有做出规定，但是只要符合了*公司的条件，就可以请求公司登记机关变更登记为*公司。 第二个出路是，如果股东愿意保持现在的股份公司形式，但公司人数少于五人怎么办.这就涉及到刚刚谈到的公司社团性的问题了，虽然现在不允许股份公司是一人公司，但将来会有一人公司，两个人当然也就没问题了。但在现在不允许的情况下，只能够转成*公司。 另外，我认为最好的方法是找到你的妻子、孩子、兄弟姐妹，让他们接入股份，做名义上的公司股东，这样就可以保存股份形式了。但是人一定要选好，千万别假戏真做真把股份给卖了。笑 问：1、关于企业资产的退出机制有没有法律上的规定. 2、企业采取入股方式改制为公司，如
59、何保护新公司的利益. - 3、投资人将他在新公司中所持的股份全部转让给了善意第三人，如何保护善意第三人的利益. 4、公司法人格被否认后，由谁来承当责任呢. 5、商法易平安和交易效益存在着矛盾和冲突，债权人与新公司的利益冲突如何处理. 6、公司法的语言是财务会计，一个不了解财务会计知识的人学习公司法是盲目的，针对公司法的学习能否为法学院学生开设财务管理课，您有什么建议. 答：1、资产退出的途径一个是转股、一个是退股。转让股份不涉及公司资本的减少，没有任何障碍，直接按照公司法第三十五条的规定来处理。而退股则存在障碍，1892 年德国*公司法也没有规定退股制度，但是经过法院的判例和学者的法理研究，开
60、展出假设干种可以退股的类型，其中包括大股东压榨小股东。 2、关于这个问题，我知道你潜台词说的是最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件假设干问题的规定，其中第 7 条的规定是：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主债权的，新设公司应当在所接收的财产围与原企业共同承当连带责任。 坦率的说， 这条规定违背了公司和股东责任独立的根本法理， 因为一个企业投资了新公司以后划分了股权，执行股权就可以了，为什么不执行股权，而直接让新公司承当新的责任呢.应当注意，投资的股权和投资新公司的财产是两个不同的概念。 - 3、股份转让中对善意第三人
61、的保护是一个合同法的问题，如果其中有欺诈、胁迫或者显失公平，第三人应该提起撤销之诉，合同法可以解决这个问题。 4、运用法人格否认理论揭开了面纱，由谁承当责任呢.原则上是控制股东，甚至公司的董事经理都不承当责任，除非证明他与控制股东相结合。则，能不能逆向法人格否认呢.现在我们强调控制股东有可能从子公司抽血，但是有时候子公司也从母公司抽血。特别是国企改制以后的上市公司企业，股东在上市公司有股权、在母公司国有企业却没有股权的几率更大一些。如果把母公司掏空，财产都在子公司怎么办.我觉得理论上可以逆向否认，但是需要严格把握，至少不能伤及到无辜的股东，而且揭开法人面纱的效果要以子公司从母公司所获取的财产价
62、值为限。 5、商法注重效益与平安，过去我们总是讲效率优先，兼顾公平，但科学的开展观提出以后，使我们开场重新反思过去认为屡试不爽的理念，是不是一定效率优先，兼顾公平呢.就商法来讲，我认为平安和效率同等重要，如果两者不能并存，平安优先。实际上公司法的制度设计，主要是保护公司外部的债权人的利益，部人、特别是股东之间被默认为一种投资的风险，相比之下债权受到更多的礼让，因为股东毕竟是一个剩余的索取者。 6、关于财务制度，我建议大家学习一些会计学、企管、公司理财的课程。大学课程的设计，只考虑到法学院同学做一般律师业务的需要，实际上如果要做公司法的职业律师或法官，财务制度、会计制度、审计制度还是要从根本原理
63、学起的。有时候资产负债表看不懂也很麻烦，不能事事都找会计事务所的专家，因此有些常识问题还是要有所了解的。大家。 - 文字录入：涛；审校：雨佳 摘要： 2004 年 12 月 3 日，中心邀请中国社会科学院法学所研究员、研究生院教授、所长助理俊海教授作题为公司法修改中的假设干争议问题的讲座。 俊海教授从公司法修改的指导思想、股权确实认和保护、公司治理制度、公司资本制度、一人公司、法人格制度的移植等六个方面讨论了公司法修改中的假设干问题。 俊海教授认为在公司法修改中，应当弘扬公司自治和股东自治的精神，提高公司章程的法律地位，原则上删除对公司转投资的限制，废除公司的经营围制度，允许公司做合伙人，增强公司法的可诉性，正确处理国际惯例和国情之间的关系。此外还讨论了股东资格确实认、股权委托合同、股权保护等问题。 教授认为应当处理好英美法系的单重制和大陆法系的双重制之间的关系，指出董事对股东负有诚信的义务，建议废除或改革总经理制度，并引进经营判断规则。 他同时认为应当拓宽公司的出资形式，债权、他物权等都可以作为出资，并讨论了最低注册资本制度、资本维持原则、资本不变原则、审计制度等问题。最后他指出公司法应当规定一人公司并引进法人格否认制- 度，并讨论了相关问题。
