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1、第 0 页 目 录 前言 . 1 第一章 企业法律风险概述 . 1 一、企业法律风险概念 . 1 二、企业法律风险成因 . 1 三、企业法律风险表现 . 3 四、企业常见法律风险一览表 . 5 第二章 企业合同法律风险防范 . 5 一、企业合同法律风险管理中的问题 . 7 二、企业合同订立时的审查注意事项及法律风险防范 . 11 三、企业合同履行过程中的注意事项及法律风险防范 . 21 四、企业合同解除的法律风险防范. 22 五、企业常见合同法律风险及防范技巧一览表 . 26 第三章 企业常见各类合同法律风险提示及防范建议 . 26 一、人力资源之劳动合同法法律风险提示及防范建议 . 26 二
2、、企业知识产权相关合同法律风险提示及防范建议 . 28 三、企业合同管理法律风险提示及防范建议 . 31 前 言 第 1 页 现代企业在开展业务与经营管理过程中都会遇到违反国家法律、法规的风险，通常包括应遵守的国家法律政策发生变化、违反相关法律规定、 违反合同项下的义务、 侵犯第三者的合法权益、对商务合同管理不当、未能正确行使法定权利等。其进行法律风险管理的目的是希望通过对所存在的法律风险进行科学估测，并有针对性地采取相应的对策，从而降低风险，最大可能维护自身权益。如果法律风险防范措施实施得当，可以给企业带来的影响包括合法合规、公司的治理加强、合同与知识产权的管理更完善、企业声誉提升、创造更丰
3、厚的效益等等。 第一章 企业法律风险概述 一、企业法律风险的概念 “企业法律风险”这一用语第一次被正式提出是在 2004 年6 月 1 日实施的国有企业法律顾问管理办法中。所谓企业法律风险是指在经营活动实施过程中， 由于企业外部的法律环境发生变化， 或由于包括企业自身在内的各种主体未按照法律规定或合同约定行使权力、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。构成企业法律风险的三个基本要素：一是风险存在的前提条件是法律对其有相关的规定或者合同对其有相关的约定； 二是引发风险的直接原因包括企业外部法律环境发生变化及企业滋生或其他当事人(法律主体)做出了某种行为或者没有做某种行为(作为或不作为)；
4、三是风险发生后会给企业带来负面的法律责任或后果。 一个风险只要同时具备了这三个要素， 就可以被定义第 2 页 为企业法律风险。 二、企业法律风险成因 根据现代企业六大职能-即决策、计划、组织、指挥、协调、控制特点，企业在实际运行当中的法律风险成因主要有以下几种： 1、决策违规。企业重大战略、经营决策与重要经济活动违反决策程序，不经过法律论证，被迫承担法律后果。例如有的企业违规出借资金、对外担保，形成法律风险。 2、经营违法。有的企业从事经营活动，违反强制性规定，例如违规建设的项目，未经环保部门、城市规划部门批准，失去法律保护，招致执法部门查处与法律制裁。 3、民事违约。企业订立及履行合同不规范
5、，违反约定导致经济纠纷， 被对方起诉承担违约责任。 有的企业因未能偿还到期债务，被银行起诉，造成企业资产被法院强制执行。 4、 遭受不法侵害。 企业维权意识不强， 经营行为存在漏洞，防范机制不健全，遭受不法侵害、恶意诉讼或突发危机时，被动应付。 三、企业法律风险的表现 1、企业设立中的法律风险：在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计， 是否对企业设立过程有了充分的认识与计划， 是否完全履行了设立企业的义务，以及发起人本人是否具有相应的法律资格， 这些都直接关系到拟第 3 页 设立企业能否具有一个合法、规范、良好的设立过程。 2 、企业合同法律风险：指在合同订立、生
6、效、履行、变更与转让、 终止及违约责任的确定过程中， 合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。 企业合同法律风险是企业法律风险的重点-也是本文解析的重点。 因为市场经济也是契约经济，合作双方中的任意一方无论主观或客观因素最终导致合同发生变化， 且这种变化使一方当事人利益受到威胁时，风险已经降临。因此说， 合同作为一种实现合同当事人利益的手段或者工具， 具有动态性， 双方当事人通过合同确定的权利义务的履行， 最终需要确定某种财产关系或者及财产关系相关的状态的变化，得到一种静态财产归属或类似的归属关系。 而在实现最终的静态归属过程中， 可能有各种因素影响最终归属关系的视线， 当合同利益的取得或
7、者实现出现障碍， 一种根源于合同利益的损失风险就展现出来。 3、 企业并购法律风险：并购是兼并及收购的总称。从法律风险的角度看， 企业收购并没有改变原企业的资产状态， 对被收购方而言法律风险并没有变化。 因此，企业并购的法律风险主要表现在企业兼并中。企业兼并涉及企业法、竞争法、税收法、知识产权法等法律法规，且操作复杂，对社会影响较大，隐蔽性的法律风险较高。 4、 知识产权法律风险：知识产权是蕴涵创造力与智慧结晶的成果， 其客体是一种非物质形态的特殊财产， 要求相关法律第 4 页 给予特别规定。 多数企业没有意识到或没有关注知识产权的深入保护，从法律风险的解决成本看， 避免他人制造侵权产品比事后
8、索赔更为经济。 5、人力资源管理法律风险：在我国，及人力资源有关的主要是劳动合同法、 劳动法以及国务院制定的相关行政法规及部门规章。 在企业人力资源管理过程各个环节中， 从招聘开始， 面试、录用、使用、签订劳动合同、员工的待遇问题直至员工离职这一系列流程中，都有相关的劳动法律法规的约束，企业的任何不遵守法律的行为都有可能给企业带来劳资纠纷， 给企业造成不良影响，且这个问题处置不慎将会引发社会矛盾，而这种现象随着社会问题的不断叠加而引向尖锐与复杂。 6、企业税收法律风险：指企业的涉税行为因为没能正确有效遵守税收法规而导致企业未来利益的可能损失或不利的法律后果，具体表现为企业涉税行为影响纳税准确性
9、的不确定因素，结果就是企业多交了税或少交了税， 或者因为涉税行为而承担了相应的法律责任。 如果企业对法律风险估计不足或处理不当， 有时甚至是颠覆性的灾难。 四、企业常见法律风险一览表 第 5 页 类 别 风险产生根源 高风险行为 风 险 评 估 防范措施 来 自 行 政 机 关 的 风 险 工商行政管理 企业登记 企业管理 商标管理 市场管理 广告管理 虚假注册 抽逃出资 无证经营 超范围经营 商标侵权 商业欺诈 经营非法的产品 非法经营 虚假广告 行 政 违 法 的 风 险 性 视 其 情 节 决 定，包 括 警 告、罚 款、责令 停 业 整 顿、吊 销 营业 执 照 等，情 节 过 于恶
10、劣 或 后 果 过 于 严重，还 可 1、依法 经营 2、加强管理适当提高经营成本 3、在法律许可的范税务行政管理 税款征收与发票管理 偷税漏税 虚开发票 海关行政部门 关税征收 进出口管制 走私或经营走私产品 非法处置海关监管的物品 公安行政部门 消 防 管 理 车辆管理 治 安 管 理 特行管理 消防隐患 交通肇事 内保混乱 非法集资 环境有害物排放随意停止与拆第 6 页 保护部门 管理 除环境设施 排放超标 造成污染事故 能 承 担 刑 事责 任 围内合理规避 4、掌握行政管理的最新法规及信息 5、及时变更登记专利与商标及时注册，质量技术监督 产品识别 质量监管 产品标准管理 产品达不到
11、执业标准 安全生产监督 安全生产管理 安全管理疏失 劳动行政部门 用工监管 社保管理 劳动纠纷处理 非法用工 最低工资达不到法定标准 强迫劳动 工伤 非法解除合同 检验检疫部门 进出口商品检验 控制可能传播疫源 进出口不合格货物 产品有重大疫情隐患 专利行政专利注册与管理 不经许可使用他人专利技术 第 7 页 部门 防止他人抢注 行业主管部门 管理许可证与相关经营活动 无证或许可证过期 不具有许可证经营条件与其他经营标准 企 业 经 营 风 险 涉 法 类 风 险 公 司 法 股权变动程序错误 公司变更登记不及时 股东协议及章程理解分歧 内部管理授权不明 公司清算没有依法进行 侵犯小股东利益
12、股东会议决议不符合要求 机构设定违反法律规定 经 营 风 险 是 企 业 最 常 见 的 风 险， 企 业 的 破 产 大 多 数 1 建立现代企业制度科学管理 2、把法律专业劳 动 法 不签订劳动合同 合同中有违法条款致合同部分条款无效 解除劳动合同没有书面通知与补偿 不办理社会保险 未依法支付工资 合同到期未及时续签或通知职工离岗 第 8 页 竞业限制没有支付补偿 商业贿赂 高级管理人员违法行为 都 是 由 于 经 营 风 险 人士介入经营活动防范与控制风险 3、建立企业团队建立新型的劳资关系 经 济 合 同 法 缔约 未对缔约相对方资信进行调查 隐瞒真实情况提供虚假信息 标的物有权利瑕疵
13、或质量瑕疵 对免责条款没有明确提示谈判 商业贿赂 暴露商业秘密 重要的权利义务没有约定或约定不明 标的依法不得流通 合同违反法律法规与公共利益 显失公平 重大误解 交货 验货草率导致纠纷，送货不注意核实接货人身份与凭证 第 9 页 服务 服务项目没有明码标价 对服务产品、设施安全性没有进行充分证论 对顾客人身财产安全提示不足 对有危险的服务项目与设施没有设立警示标志 没有尽到附随义务 担保 对担保物认识错误 对被担保人的信誉认识错误，对担保风险强度认识错误 担保责任约定不明 付款 开出发票未收款未在送货单上注明 企业交易违规用现金付款 逾期付款没有及时起诉导致失权 变更 依法或依约定变更、解除
14、合同没有进行损失第 10 页 其中企业合同法律风险，是企业在社会海洋中航行时触碰到的各种“暗礁” （风险）的一种，但是，企业的这种“撞礁”风评估，导致损失扩大 知识产权法 商标被抢注 专利未登记或未交年费导致失权 商业秘密泄露 专利被仿冒 间接侵犯他人专利权 非 涉 法 经常性风险 市场风险 产品风险 体制风险 管理风险 投资风险 外汇风险 人事风险 购并风险 公关危机 不 可 抗 力 自然灾害 火灾 水灾 台风 高温 冷冻 潮湿 干旱 地震 海啸 不常遇到但风险巨大 通过参加商业保险转移风险 意外事故 外交恶化 国家政策法律调整 战争 国家征用 车祸 空难 海事 盗抢 罢工 第 11 页 险
15、，是企业最常见、最主要、最需规避的一种法律风险。本文将针对企业合同法律风险的提示、防范作重点探讨。 第二章 企业合同法律风险防范 自投资人设立企业开始到企业清算终结， 企业的法律风险无处不在、无时不在。其中，经营活动中最为重要的法律风险则是合同法律风险。 企业合同法律风险防范的实质就是以法律为手段、以交易利益最大化为目标， 最大限度地利用法律及合同所赋予的权利，争取在合同事务中取得对企业最为有利的态势。实现合同法律风险的最小化、企业利益的最大化。同时，还要兼顾这些工作的成本及效率， 由企业常规管理活动分担部分法律风险管理工作，于无形中化解常规的法律风险。 一、企业合同法律风险管理中的问题 合同
16、管理水平对企业的交易安全有着重大影响。一些小型企业缺乏基本的管理制度， 更谈不上合同管理； 而一些大中型企业几乎每天都要进行合同的起早、修改、审查，甚至监控合同的签订及履行。有了完善的合同文本，还要有完善的合同管理措施加以配合，才能使两者的作用都充分发挥出来。由于管理着素质、员工素质、管理水平的制约， 企业在合同管理方面普遍存在许多缺陷。 1.合同管理的单一化、部门化 目前，绝大多数企业缺少真正的合同管理，其管理充其量是合同审查、审批与盖章、归档管理。真正意义上的合同管理，是第 12 页 从谈判阶段开始到履行完毕或争议处理终结时止， 自始至终地关注并及时处理所有的相关法律问题， 最大化利用资源
17、与法律及合同所赋予的权利， 实现企业利益的最大化与法律风险损失的最小化。企业的合同风险管理并非是某个部门的事务，而要所有部门参及其中、各司其职，所有相关部门都应对合同的履行情况了如指掌，形成一个职责分明、架构完善的管理体系。 2.合同管理界面模糊不清、衔接不畅 许多企业简单地将合同签订及履行当成经营事项，往往是业务人员与专业法务人员的管理界面均不清楚。 合同要干什、 怎么干属于“客户需求” ，应当由业务人员回答，法务专业人员只是在业务人员的工作成果之上完善合同条款的法律定位。 如果业务人员将合同一揽子交由法务人员解决， 或法务人员只是审查文本的术语等表述问题，合同风险管理都无法达到应有目标。
18、法务人员不是万能的，必须从业务一线得到相关信息才能更好地工作。 确定交易目的及具体的交易内容及交易方式并对法务人员加以详细说明， 是业务人员必须完成的工作。 按照正常分工，应有业务人员按交易目的拟出带有具体交易条件的合同， 再由法务人员完成合同法律风险控制方面的调整。 如果出现文本以外的其他情况， 也应由法务人员以其专业经验决定如何处理， 以防止法律风险不利后果的扩大，也避免了因失误带来新的法律风险。因此，业务人员的合同基本稿应思路清楚、没有死角，而法务人员的责任则是在此基础上解决交易中的法律安排及法律风险防第 13 页 范问题，以确保实现交易目的与交易安全。 3.事后审查及事后合同、流于形式
19、 某些合同已经签订完毕后才提交法务审查，这种做法实际上已经失去了合同审查的意义， 法务人员只能提醒合同中存在的不利条款、在合同履行中应当注意哪些问题、 在有机会时一定要增加或修改哪些条款等， 失去了通过谈判争取有利条款、 防范法律风险的机会。 未签订合同而已经实际履行且另一方接受的，按合同法的规定属于合同已经成立甚至生效。 那些事后补签的合同， 其权利义务及实际履行的权利义务极有可能存在很大差异， 并导致合同一经签订其中的一方已经违约， 特别是那些补签时将合同签订日期签在合同履行以前的合同更是如此， 存在巨大法律风险。 现实中一些在交易中处于优势地位的一方， 在交易时不签订任何合同或签订不接受
20、修改的格式合同， 而是在履行中或履行完毕后再补签合同， 这种做法在履行中是对方拥有一定的灵活度， 但对合同中弱势一方则存在着巨大法律风险。 4.合同管理的表现化、相关人员素养不高 所有的制度都有可能因执行者“照葫芦画瓢”而背离初衷，并因此走向形式化、表面化，合同管理也是如此。合同管理集语言文字能力、技术知识、法律知识于一身，不能仅凭职权或文字功底确定合同管理人选。 如果业务人员及法务人员能够良好配合，业务人员可以审查第 14 页 合同能否以可以接受的条件实现交易目的、 合同是否具备应有模块；法务人员可以审查合同的内在逻辑、外在质量等条款，这样才能实现合同管理的目的。但在现实合同管理中，业务人员
21、不仅敬业精神及经验积累赶不上，其工作的专一性与长久性也无法保障；而法务人员虽有专业知识与工作经验，但却常常无法体会现实环境与企业的用意。 其实不说也能明白，合同管理应当是业务人员与法务人员相互配合、梯次搭配，共同实施合同的法律风险防范。业务人员负责交易的内容及方式、法务人员处理合同条款设计及风险分析，并从法律风险防范的角度设计应对措施。 二、企业合同订立时的审查注意事项及防范 合同法律风险是潜在的或是未来可能发生的，稍有不慎，轻则自己蒙受经济损失， 重则可能受到国家行政机关处罚或法律的严厉制裁。 合同是民事主体双方民事行为意志一致的表达， 只要不违反国家法律法规与社会公德等规范，便对双方具有约
22、束力，这也是法律充分保护当事人意思自治的表达。 以下就合同订立时（包括签订前与签约过程中）需要注意的事项作个简单介绍： （一）企业合同订立时的审查注意事项 1、合同主体资格、资质 1.1 合同相对方分为：自然人、法人与其他组织。自然人姓名应与其公民身份证登记的姓名一致； 法人与其他组织名称不得使用简称，其名称应以工商(或其他国家机关)登记的名称为准； 第 15 页 1.2 要注意甄别，签约时一定切记，不具备法人资质的企业法人的分支机构、部门、分厂、车间等，不得以企业名义签订对外合同；其他组织未经公司登记机关依法登记， 不得以公司名义从事经营活动； 1.3 审查相对方依法登记的经营范围， 尤其是
23、国家特许核准的经营范围。 例如： 危险化学品、 爆炸物品的生产、 经营及运输等，生产、经营及运输企业必须具有相关国家行政管理机关特许，否则便是违法； 1.4 设计、安装、制造、施工、运输等类型合同一定要注意合同相对方的资质与资质等级，无资质或不具备资质等级的，资质超过有限期限的，不能及对方签订合同。 2、合同相对方基本信息 2.1 合同编号： 分别列明双方合同编号位置， 即我方与对方的合同编号位置（通常在合同扉页的左上方） ； 2.2 合同主体名称： 合同双方名称应当为全称， 并且名称应当与行政印章（或合同专用章）名称一致。合同主体为自然人的，姓名需与其本人身份证一致，个人姓名不得用别名或小名
24、； 2.3 法定代表人姓名： 法定代表人姓名需与其营业执照登记的进行核对无误（本人签名或盖章） ； 2.4 住所（地址） ：住所应当是详细住所（必须冠省市县） 。如果对市县不冠名， 则个别市县名称重合就容易让另一方误解。合同相对方的住所涉及到及合同相对方便于联系及某些合同涉及第 16 页 确定履行地，在双方没有约定管辖法院或仲裁协议的情况下，也是诉讼确定法院管辖地的根据之一，同时也便于仲裁机构、司法机关送达司法文书； 2.5 企业注册号： 在标的额大或长期业务往来的合同中， 密切注意对方经营情况、重大诉讼等。可在最高人民法院网站输入企业全称或工商注册号，查询该企业有无重大诉讼。 2.6 邮政编
25、码； 2.7 合同双方的合同经办人（承办人）与工作联系人的姓名、办公 、个人手机等信息； 2.8 开户银行、账号：涉及招标的，标书与合同的开户银行与账号必须一致， 不一致时应当请对方书面说明并在其说明上加盖行政印章； 2.9 、电子信箱等相关信息（视情况而定） 。 3、合同标的 标的是合同当事人双方权利与义务所共同指向的对象。分为四类： （1）有形财产； （2）无形财产； （3）劳务； （4）工作成果。签订合同时标的必须明确， 如果是非有形财产一定要用文字描述清楚。标的物涉及国家禁止流通或特许经营的标的物，一定要按照法律法规规定的程序办理相关手续。 4、标的物数量 标的物数量是多数合同中的必备
26、条款，计量标准一定要采用国家统一标准。如果没有国家标准，双方一定要协商约定明确。第 17 页 一些标的物会因自然物理属性出现增减情形， 合同中还需明确约定合理的磅差、正负尾差、超欠幅度、自然损耗等。 5、质量 质量是指标的物内在素质与外观形状。标的物采用的质量标准一定要明确， 有国家标准的适用国家标准， 没有国家标准的有行业标准的适用行业标准；没有国家、行业标准，由双方协商确定质量标准。 如果双方约定适用对方企业标准，己方一定要请对方提供加盖骑缝章的企业标准文本； 双方约定以实物样品为标准的， 双方要共同封存样品，交接标的时按照封存样品进行验收。 6、价款或酬金 价款是一方获得标的物支付对方的
27、对价，报酬是一方获得服务支付对方的对价。合同中应明确约定价款或酬金的支付方式、支付地点、结算方式等，视合同的不同情况列明价款的构成，如运输费、保险费、装卸费等，并明确该费用的承担者，避免约定不清发生纠纷。 7、履行期限、履行地点与方式 履行期限涉及当事人的期限利益，是确定合同是否按约定履行与判断迟延履行的依据。 履行地点在双方无特殊约定的情况下， 是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及标的物所有权是否转移、何时转移的依据。 履行方式及当事人的利益密切相关，应以方便、快捷、经济第 18 页 与防止欺诈等因素确定履行方式。 8、违约责任 法律是一把双刃剑，违约责任的承担是对违约方的制裁，对守约方的保
28、护。 为督促双方严格守约履行各自的义务， 当事人可以在违约责任中约定定金、 违约金、赔偿金以及赔偿金的计算办法。 “定金”及“订金”的法律内涵是不同的， “定金”具有担保性质与双倍返还的作用，约定定金不得超过合同总额的 20%，超过部分无效。 “订金”是预付款，不具有双倍返还的作用。约定违约金一定要坚持公平合理原则， 根据法律规定：约定的违约金低于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 9、争议解决方式 争议解决方式分为四种： 1.当事人协商解决； 2.第三人调解；3.仲裁；4.诉讼。诉讼
29、管辖不需要双方约定，选择仲裁双方必须要约定。诉讼、仲裁只能选择其一，仲裁是一裁终局制。现实中常见 “双方发生履行纠纷， 协商未果提请仲裁委员会仲裁，如果对仲裁委员会仲裁不服，可以向人民法院提起诉讼。 ”该约定是个无效约定，导致“仲裁条款或仲裁协议”无效，违背了合同双方当事人的本意。有效的“仲裁条款或仲裁协议”具有排斥司法管辖的效力。 10、合同应载明的其它事项 第 19 页 10.1 委托代理人签名，要审查有效、授权明确的授权委托书 ，并要求其提供公民身份证复印件或工作证复印件等。防止无权、越权代理及假借他人资质签订合同。为避免发生纠纷，个人在合同上署名，禁止他人代签或替签。 10.2 时间落
30、款，合同落款时间关系到合同的成立、生效，以及双方权利义务的行使开始及终结， 也是判断合同一方违约的要件之一，如果发生争议落款时间还直接影响诉讼时效等。 11、合同名称 合同法列举了十五类有名合同： 买卖合同、供用电、水、气、 热力合同、 赠及合同、 借款合同、 租赁合同、 融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。签订合同时除无名合同外，视具体合同应当按照合同法规定给合同冠名。切忌合同名称及所签合同内容不符、合同内容及实际是事实不符， 给合同履行留下隐患。如将买卖合同的内容约定为服务、技术转让，将实为技术转让合同的内容约定成技术
31、合作等等，合同签订之初，就已经给合同的实际履行埋下了“定时炸弹” 。合同名称一定要及双方约定内容相一致，避免合同无法履行与纠纷的发生。 12、相关印章效力 公司印章主要包括公章、财务专用章、合同专用章、法人私章，需根据相关规定到工商、公安、开户银行备案或预留印鉴。 公司公章， 是功能较全面的印章， 税务登记， 各种行政文书，第 20 页 证明及合同都可用此章用印； 财务专用章， 用于银行的各种凭据、 汇款单、 支票等的用印，及财务相关文书材料中； 合同专用章，用于合同签订； 法人私章（非公司印章） ，通常用在注册公司、企业基本户开户、支票背书的用印。 在效力方面，公司各印章的效力都是一样的，都
32、代表公司意志， 但是如果某种专用印章出现在不属于其使用用途中，如合同专用章用于支票用印，则效力会产生瑕疵。 以上是对合同订立时审查注意事项，签订前己方对技术等因素考虑的越充分、 履行中可能会发生的情况考虑的越周全， 把对方的资信、 履约能力掌握得越详细， 那么合同履行中自己的风险也就会最低。 （二）合同订立时的法律风险防范 1、及客户的业务往来只有订单时，不注重框架合同的签订及规范，易产生纠纷。要重视框架合同的签订，要通过框架合同来明确双方的基本权利义务关系，锁定客户方的基本信息，发生纠纷可以用合同约定的内容作为定纷止争的标尺。 2、合同谈判中，为揽生意，对客户提供的格式合同不作修改争取，易被
33、限制权利。凡客户提供的格式合同，均应高度注意关键性条款，不合理的要据理力争。必要时不要怕麻烦，要反复协商、审查。 第 21 页 3、合同只在最后一页签字盖章，不加盖骑缝章，存在被替换的争执可能。 合同每页都要签字盖章或加盖骑缝章， 杜绝替换可能。 4、合同附件不签字盖章，效力容易产生争执。合同附件也要像主合同一样签字盖章，并注明是哪一份主合同的附件。 5、合同中未约定知识产权保护条款，可能带来侵权风险。合同中要明确约定知识产权保护条款，明确约定加工制造、销售产品所涉及到的商标、 专利等知识产权均由提供方负责保证权利的合法性与完整性，并需要提供相应证明档加以证明，否则由提供方承担相关法律责任。
34、三、企业合同履行过程中的注意事项及法律风险防范 (一) 企业合同履行过程中的注意事项 1、要有较强的证据意识 1.1 无论任何诉讼，证据都是最为基础与关键的。因此，要尽量多地取得对方的证据，同时使对方尽量少地保留我方的证据。在合同履行时， 我方应当保留的对方证据包括： 合同原件及所有附属文件，对方向我方发送的所有书面函件、 、电子邮件、收据、收付款凭证、收货发货单证、违约的证据、身份信息等一切证明合同履行过程的资料。 而我方要尽量少地以书面形式向对方发函，包括 、电子邮件，也要在纠纷发生后避免 录音。 1.2 在合同未到双方签字盖章时， 尽量不要制作出由我方盖章的过程性文件交及对方， 也不要将
35、我方盖好章而对方未盖章的合第 22 页 同文本交及对方自行盖章， 最好由我方人员自已拿到对方单位盖好章后返回一份。否则，对方拿到我方盖章的合同后，可以迟迟不盖章，但又可随时盖章，我方将会很被动。 1.3 要意识到 、 、电子邮件都不一定可靠，只有对方签字盖章的东西才可靠。因此，需要取得对方的证据就需要对方签收。一种是在我方的文件签收簿上签字，另一种是准备两份，一份交及对方，另一份由对方签字或盖章后收回保存。如果对方拒不签收函件，一般建议采用公证送达的方式以保留证据。对于常年有业务往来的客户之间，若涉及到货款结算，建议定期及对方对帐，并签字盖章确认。 2、要有诉讼时效意识 我国民法通则第 135
36、 条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”因此，对于涉及到债权的合同， 应进行时效管理， 至少在时效届满前几个月采取措施防止债权过期。 一种措施是提起诉讼。 另一种措施是引起诉讼时效中断， 中断后诉讼时效可以重新起算， 比如要求对方在催收函上签收，不签收的进行公证送达等。 3、不履行合约定义务的法律应对 合同的履行指的是合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行，都是合同的履行行为；相应地，凡是不执行合同规定义务的行为，都是合同的不履行。在经济交往中常见的不履行合同或者双方口头或其他形式约定的常见问题及法律应对方式有以第 23 页 下几类。 3.1 对于
37、质量、 价款或者报酬、 履行时间地点等内容约定不明或者没有约定导致的无法履行义务。这类情况最为常见，由于双方的疏忽或者情况发生变化而产生履行争议。此时第一、当事人应当通过协商方式解决问题。可以就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，达成书面或者口头的补充协议。第二、如果不能达成补充协议的，可以根据按照合同有关条款或者当地的交易习惯确定。第三、如果根据上述办法还是无法解决争议的，原则上适用下列规定：a.质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。b.价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履
38、行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。c.履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。d.履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行， 但应当给对方必要的准备时间。 e.履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 f.履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 3.2 执行政府指导价或者政府定价的合同在履行期间内发生价格调整时，如果双方没有违约则按照调整后交付时价格执行。政府指导价或者政府定价的合同价格具有强制性， 合同双方无法第 24 页 自由协商确定， 因此，
39、在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。但是，如果由于合同一方违约的，则按照不利于违约方的价格来执行。具体是交货方违约导致逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。收货方违约逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。 3.3 由于合同外第三人没有履行义务的， 应当由代替履行义务的责任方承担责任。在实践中，合同或约定中经常出现由第三方代替合同方履行义务的行为，比如产品代理销售、期货交易、委托加工定做等。如果由于履行义务的第三方没有履行义务，导致合同无法履行的情况，原则上按照如下原则处理，当事人约定
40、由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。总之，也就是由第三人代替履行义务的一方向对方承担违约责任，这是合同相对性原则的表达。 3.4 约定同时履行的一方不履行自己义务， 其他方也可以不履行自己的义务。实践中，常有合同约定各方同时履行义务，比如企业设立协议、出资协议等，各方都有义务履行约定，对于履行没有先后顺序。如果出现一方违约不履行自己的义务，那么其他合同签约方也可以不履行自己的义务。这属于法律规定的“同时第 25 页 履行
41、抗辩权” 。 此时， 其他签约方拒绝履行义务， 是法律许可的，不承担违约责任。当然，这种抗辩权的形式要符合法律规定，关键是要以书面形式或其他可固定证据的形式通知对方。 3.5 合同履行开始前， 对方出现丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，为了预先避免损失，应当先履行义务的一方可以中止履行自己的义务。大多数合同的义务履行是有先后顺序的，比如买卖协议等，付款与交货等主要义务具有时间差。在合同尚未履行的时候， 如果应当先履行义务的一方发现后履行义务的一方丧失了履行能力，比如（a）经营状况严重恶化； （b）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （c）丧失商业信誉； （d）丧失履行能力其他情形。此时，如果继
42、续按照约定履行义务，那么可能会导致先履行方的经济损失。因此法律规定，此时可以中止履行约定并通知对方要求对方在一定期限内恢复恢复履行能力并且提供适当担保的。 如果对方拒绝则中止履行的一方可以解除合同。反之，如果对方恢复了履行能力或提供了担保则必须继续履行约定。这属于法律规定的“不安履行抗辩权” 。这种抗辩权的形式最为复杂，因此如果发现对方有可能丧失履行能力， 一定要以法律许可的方式形式，关键是要保存与搜集证据，否则，很容易导致对方要求承担违约责任。 3.6 合同履行开始后， 应当先履行义务的一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，其他签约方可以拒绝履行自己的义务。这种情况也发生在具有履行时间顺序
43、的合同中， 如果应当先履行第 26 页 的义务没有按约定履行那么将给其他签约方造成重大影响。 因此这种情况下法律赋予其他签约方拒绝履行自己的义务且不承担违约责任的权利，这属于法律规定的“先履行抗辩权”。 3.7 合同一方发生合并、 分立或者住所变更时合同应当继续履行。在实践中，有时在约定的履行过程中，合同一方主体消失，合并或分立。这种情况下，应当根据具体情况而继续履行合同。合同方及其他主体合并的， 应当有合并后的新主体继续履行约定。合同方发生分立， 形成多个主体的， 原则上应当根据分立协议确定具体的履行方。 如没有协议无法确定的则由分立后的多个主体承担连带责任。 如果对方住所变更应当根据对方通
44、知的新住所而履行约定。 如合同方分立、 合并或者变更住所没有通知其他方的，其他合同方可以中止履行或者将标的物提存。 3.8 对方不履行收货义务的，可以采取提存、拍卖、变卖的方式来履行义务。在约定履行中，如果出现以下情况： （a）债权人无正当理由拒绝受领； （b）债权人下落不明； （c）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人； （d）法律规定的其他情形。这些情况导致合同一方无法履行自己义务的，可以采取提存的方式解决义务履行问题。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。 3.9 约定生效后一方发生姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、
45、承办人的变动的不影响约定的继续履行。约定生效后，第 27 页 如果发生变更不影响履约的能力， 只要对方主体还存在就应当按照约定继续履行。对方如果借口不履行是要承担违约责任的。 4、履行中出现合同违约的法律应对 企业在经营过程中，任何对外形成的口头或者书面的确定一方或者多方享有权利或者履行义务的约定均属于 “合同” 的范畴。由此看来， 企业的运行就是不断订立 “合同” 、 不断履行 “合同”的过程。因此，如何应对书面、口头“合同”中的对方违约就显得极为重要。一般常见的合同违约情况及法律处理方式如下： 4.1 对方出现违约行为，但是违约并不影响合同继续履行的。在这种情况下，合同的违约一般比较轻微，
46、不构成合同目的的根本性丧失。因此，如守约方认为继续履行合同能够更好的保障自己的权益，而且合同还可以继续履行的，则可以要求对方继续履行合同，当然，如果违约导致了守约方的损失，也可以在继续履行合同的同时要求对方承担额外的赔偿责任。 4.2 对方违约对合同造成延期履行、不能按约定质量、数额、期限履行的，可以要求采取补救措施。合同履行中，一旦出现违约对交易的进行都会造成延误或影响，比如导致合同期限延长，交易的物品不能按照约定的条件及时交付等。 为了防止对方的上述违约行为造成守约方的损失， 一般守约方可以要求对方采取必要的补救措施，采取措施的费用应当由违约方承担。 4.3 违约方赔偿损失的责任问题。 如
47、果出现违约情形， 一般都会或多或少的造成损失。对于守约方来讲，一旦对方违约，不论第 28 页 是继续履行合同，还是终止合同，都可以要求对方按照合同约定来赔偿损失。如果没有约定，那么损失的确认原则是损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益， 但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。但是在实践中，存在一个问题即如何计算损失的问题。因此，守约方一方面要在违约发生后注意保存这方面的损失的证据，比如新增费用的票据、合同等，再者及时及对方协商，确定损失的数额也是非常重要的。当然，最为稳妥的办法是在订立合同时就约定损失的计算方式，这样就避
48、免了违约发生后无法搜集证据的困境。 4.4 一方在合同期限届满前表示不履行合同的， 守约方可以提前追究其违约责任而不需违约承担责任。 合同的履行一般都有期限限制， 因此很多人误认为必须在合同期满后才能追究对方的违约责任，否则将反而使得自己构成违约。其实，这是一种误解。如果在合同履行期限到来前， 违约方已经明确表示自己不履行合同，或者以自己的行为表明不履行合同义务的， 比如将买卖标的物转卖第三人等。 那么此时，守约方就可以直接要求对方承担违约责任而不必等合同期限届满后再行使权利。 4.5 不是所有的合同都可以要求继续履行。 一般来讲， 继续履行对于守约方的利益保护更为有利的，但是，违约后要求对方
49、继续履行是存在条件限制的， 并不是所有的合同在发生对方违约后都可以要求继续履行合同的，特别是非金钱债务。一般来讲，不第 29 页 能要求违约方继续履行合同的情况有： （a）法律上或者事实上不能履行；（b） 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（c）债权人在合理期限内未要求履行。 4.6 通过合同订立时的约定来防范合同质量违约。 合同履行中出现质量问题是最为常见的合同违约情形， 防范合同质量问题的方法有以下几种： （a）订立合同时明确约定质量标准，如果有质量标准的则应当明确约定质量标准的种类名称。没有质量标准，属于特别定做的，则应当详细约定定做需要达到的要求。 （b）细化产品验收条款， 约
50、定验收及产品质量异议期限。产品质量责任是卖方的主要责任，因此，质量的验收就极为重要。验收完成则质量视为合格，原则上不能再追究对方的质量责任。在合同中，对于验收环节要尽可能细化， 一是约定验收的标准， 二是约定验收的人员，最好双方均在场验收为好，三是约定验收的程序，四是约定验收确认的方式， 比如由各方验收人员签字或盖章等。 （c）约定质量验收期限。还需要注意的是，质量验收应当在一定期限内进行，因此可以在合同中约定验收期限，如果对方在期限内不验收的可以视为其认可了质量。 （d）约定对方提出质量异议的期限， 对方应当在异议期内提出异议， 否则即丧失提出异议的权利。 4.7 质量问题导致违约的，可以合
51、理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。如果在合同履行中出现质量问题需要追究对方质量违约责任的，可以分别采取如下步骤：第一、按照合同中约定的质量违约责任要求对方承第 30 页 担违约责任。第二、如果没有约定或者约定不明的，按照经过协商重新以补充协议的方式来约定。第三、如果补充协议不成，可以根据合同的其他约定质量问题的条款以及验收条款来确定违约责任的承担。 第四、 可以根据同类产品的质量标准或者同行业类似的交易习惯、 通常标准或者符合合同目的的特定标准来要求对方承担质量责任。一般来讲，对于交易习惯，法律有如下限制条件： （a）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常
52、采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法； （b）当事人双方经常使用的习惯做法。第五、可以根据质量问题的严重程度要求对方对产品进行修理，更换新产品，重新制作，退货，相应减少费用等方式来要求对方承担责任。 4.8 双方约定不明导致违约责任的承担方式。 在企业经济往来中，常常出现双方没有书面合同导致口头协议对方不予履行，或者由于书面协议过于简单导致主要约定不明， 或者发生了新的情况导致原来的约定需要变更的情况。一般来讲，常见的约定不明情形及责任的承担方式如下： （a）价款或者报酬不明确，有些企业没有约定价款或报酬这个重要条款，或者由于变更而没有及时予以确认，甚至出现合同金额这个重要条款约
53、定不明。对此，应当按照订立合同时履行地（买方所在地）的市场价格履行。当然如果是执行政府定价或者政府指导价的除外。市场价格可以根据当地权威部门或者物价部门发布的市场价执行。 （b）履行地点不明确，合同在哪里履行，在双方均不在同一地点或者需要在第三第 31 页 方履行的时候， 履行地点就显得极为重要。 履行地一般是交货地、收款地等。如果约定不明，原则上按照如下原则确定履行地：给付货币及款项的，在接受货币一方所（收款人）在地履行；交付不动产（房屋、土地等）的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方（发货人）所在地履行。当然上述地点均可以通过合同来变更。 （c）履行期限也是个重要的问题，即何时履
54、行的问题。 一般对此都不会有太大争议， 但是往往在合同发生变更后，原期限有了变化时， 往往对新的履行期限会发生争议。 一般来讲，履行期限不明确的，双方均可随时要求对方履行，但一般应当给对方必要的准备时间。 （d）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的， 确保利益实现的方式履行。 （e） 履行所发生费用 （如运输费、交通费、保管费等）的负担不明确的，由履行义务一方负担。 4.9 违约金的约定的数额、 比例及增加减少的法律依据。 尽管企业处理合同违约以及追究违约责任的约定法律上非常明确， 但是对直接经济损失与间接经济损失数额多少都存在一个举证难的问题。 因此在合同中直接约定各种违约行为的违约金
55、支付问题就显得极为重要了。主要有以下几个问题需要注意： （a）违约金的约定方式，一是可以根据合同总额或者其他一定数额为基准，确定一定的比例作为违约金， 二是根据按照对方逾期履行义务的时间，按照定期固定数额或比例的方式来连续计算违约金。 （b）违约金过分高于造成的损失时的降低， 在实践中，经常会出现约第 32 页 定高额违约金的情况， 或者按照合同约定的违约金计算方式计算出“天价”违约金甚至会出现违约金高于合同本金的情况。如果违约金过分高于实际损失，违约方可以要求法院适当降低违约金支付比例，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法规定的“过分高于造成的损失” 、 “增加
56、违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的， 人民法院不予支持” 。（c）违约金过分低于造成的损失时的提高，正如前面所述，过分高于实际损失时违约方可以要求降低违约金， 当然，如果由于违约金的约定比例过低，导致无法弥补守约方实际损失的时候，守约方也可以要求提高违约金的数额， 或者单独提出要求赔偿损失。 （d）法院判决增加或减少违约金的法律原则。由于违约金增减及法官的自由裁量权具有很大关系，因此，法律规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，并作出裁决” 。 4.10
57、 违约时定金的双倍返还或不予返还。除了违约金外，往往在合同中还会约定一定数额的定金 （不高于合同总价的20%） 。如果对方出现了违约，守约方还可以要求对方承担定金责任， 按照法律规定：合同正常履行时，定金应当抵作价款或者收回。反之，给付定金的一方如果违约不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方如果违约不履行约定的债务的，应当双第 33 页 倍返还定金。相对违约金而言，由于定金在签约时一般都已经实际支付，因此，以定金罚则来追究对方违约责任，数额明确、简便易行，相对于违约金具有相对的优势与便利。因此，在违约金与定金两种违约责任并存时，可以根据实际情况，选择其中之一来行使权利。 4.11
58、 违约责任的免除。一般来讲，违约方均应当承担违约责任，但是在特定情况下也可以免除违约责任：第一、不可抗力，不可抗力是指不能预见、 不能避免并不能克服的客观情况。 比如台风、暴雨、自然灾害、政治动乱等诸多情况。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外，而且如果由于合同一方违约在先，违约后发生不可抗力的也不免除违约责任。第二、情势变更，情势变更是指合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化， 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，经一方当事人申请法院判决变更或解除合同的。 这
59、种情况下， 不属于违约， 违约责任可以免除。 第三、 当事人双方约定免除违约责任的，尽管一方构成违约， 但是如果双方违约发生之前或者之后另有约定，免除违约责任的，则约定合法有效。 4.12 对方违约后守约方应当防止损失扩大。对方违约后，必然会给守约方造成损失。 守约方应当在对方违约后及时采取适当措施防止损失的扩大。 如果守约方没有及时采取措施则不得就扩第 34 页 大的损失要求赔偿。 5、合同履行中发生变化的法律应对 合同是约定各方权利义务的书面或口头约定，合同签订后关键在于履行。由于合同签订在前，履行在后，因此，在合同签订后发生变化就非常常见了。合同履行中发生的变化将直接导致原订合同部分或者
60、全部无效。大多数合同纠纷就是由于合同履行中发生了变化，而当事人双方对变化后的合同处理不当导致的。因此，如何应对合同履行中的变化就显得极为重要。 5.1 合同变更的法律规定。 我们前面所说的合同履行过程中的变化，属于法律中规定的合同变更。合同变更指当事人约定的合同的内容发生变化与更改，即权利与义务变化的民事法律行为。合同法对于合同变更的规定较为简单，仅两个条款，即第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。虽然仅两个条款， 但是合同变更在法律实践中对于合同的顺利履行与企业利益
61、却具有很大关系。 5.2 常见的合同变更类型。 合同变更中， 在法律实践中最为常见的是以下几种。合同的标的物发生变化，一般是数量或者质量的变化；合同的价款或报酬发生变化，一般是金额与计算方式的变化；合同履行过程的变化，一般是履行合同的时间、地点、方式发生了变化。对于合同当事人或者合同性质的变化，则一般不第 35 页 归于合同的变更范畴。 5.3 合同变更的法律效力。 合同从生效之日起， 一般是各方签字盖章之日起生效。但是，如果在原合同履行中，双方基于客观变化而达成了新的合同变更，则新的变更将使变更后的合同代替原合同。合同变更后，当事人应按变更后的合同内容履行。也就是说合同变更等于重新拟定了一份
62、新的合同。当然，未变更的权利义务继续有效，已经履行的不因合同的变更而失去合法性。尽管合同变更需要双方协商一致， 但是， 如果变更导致了损失发生。在变更的同时，也需要对损失的承担作出约定。如果没有对损失作出约定，原则上，提出变更的一方当事人对对方当事人因合同变更所受损失应负赔偿责任。 5.4 合同变更的方式方法。 合同变更原则上以口头或者书面形式均可。但是，鉴于合同变更本身最容易发生法律纠纷，因此，对于合同的变更，最好采取书面形式。一般可以签订补充协议，在补充协议中要对原合同的约定进行描述， 并说明变更的理由与原因，再对协商后的变更内容进行描述。 5.5 变更后没有证据证明曾发生变更的则视为没有
63、变更。 合同变更之所以成为合同纠纷的主要原因， 往往是由于合同当事人法律意识淡薄，对合同的重视不够，往往一签了之，合同签订后就束之高阁，而在实际履行中往往凭自己的经验与习惯办事。合同履行发生了变化， 也往往认为再签合同太麻烦而忽视了细节问题。但是一旦发生了合同纠纷，反而需要主张合同发生变更的一方来第 36 页 证明曾经发生过变更，双方曾经有过口头协议，如果无法证明，那么就视为没有变更， 而将按照原合同继续履行。 但是在律师的法律实践中，往往这类证据是非常难以搜集的。因此，由于合同变更不及时、不规范，往往使得本来有利的局面变得不可收拾，陷入有理说不清的窘境。 （二）合同履行过程中法律风险的防范
64、1、经济形势的变化往往导致货物市场价格发生剧烈波动。但不要轻易选择主动违约、解除合同、或者提起诉讼等方式解决，要平等协商、 寻找双方都能接受的解决方案更加有利于减少损失。即便是在诉讼程序之中， 接受法院主持下的调解将也更加有助于企业利益的保护。 不主动寻求与解一味等待裁决不一定最符合自身的利益。 2、在确定付款方式时，无论是付款方还是收款方，除了金额较小的交易外，请尽量通过银行结算，现金结算可能会带来不必要的麻烦。 3、购进货物是企业经营的日常业务，请注意及时验收货物，发现货物不符合合同约定的， 请务必在法律规定或者合同约定的期限内尽快以书面方式向对方明确提出异议。 不必要的拖延耽搁，将可能导
65、致丧失索赔权。 4、在磋商、履行合同过程中，经常不可避免地接触到交易伙伴的商业信息甚至是商业秘密，在磋商、履行合同乃至履行完毕后务必不要泄露或者使用这些信息，否则将可能承担相应责任。 第 37 页 5、在合同履行过程中，如果有确切证据证明对方经营状况严重恶化、转移财产或者抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，可以及时通知对方中止履行依照合同约定应当先履行的义务，等待对方提供适当担保。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，可以解除合同。 6、一旦对对方通知解除合同存在异议，如果合同中约定了异议期限，请务必在约定期限内向对方以书面方
66、式提出。如果在约定期限届满后才提出异议并向法院起诉的，法院将无法支持；如果合同中没有约定异议期间， 请务必在解除合同通知到达之日起三个月内向法院起诉，否则法院将不能支持对合同解除的异议。 7、如果对方违约，不管是什么理由，都应该及时采取措施，防止损失扩大， 由此产生的合理费用将由违约方承担。 如果消极对待、放任损失的扩大，对于扩大的损失法院将无法予以保护。 8、 客户拖欠货款现象在企业经营过程中时有发生，请注意法律关于诉讼时效的规定， 向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为两年。 有时可能出于维系及客户关系等因素不愿意在两年内采取提起诉讼、 仲裁等激烈措施， 为了保护自身的权利不至于因为时
67、间流逝而丧失， 可以在诉讼时效期间届满前以向对方发送信件或者数据电文等可以证明自身主张权利的有效方式进行处理。信件中务必要有催请尽快支付拖欠货款的内容。 四、企业合同解除的法律风险防范 第 38 页 合同的解除权是保障守约方合法权益的重要措施，但是如果形式解除权不当也最容易发生法律纠纷。 合同的解除总的分两种，一是约定解除合同，二是约定不成后的法定解除合同。 （一）约定解除合同，是当事人通过行使提前约定的解除权或者双方事后再约定而进行的合同解除。 当事人可以事先约定合同解除的特定情况， 如对方逾期付款到一定期限， 货物质量不合格等， 这样一旦出现解除合同的约定事由， 就可以单方解除合同。实践中
68、，实现在合同中赋予守约方合同解除权是非常有必要的，可以大大节省纠纷发生后的解决难度与时间。 当然，如果事先没有约定，在约定履行过程中，双方也可以协商解除合同，但是一般难度就较大了。 解除合同后最好是签订书面的解除合同补充协议。 （二）法定解除合同，如果各方没有约定解除合同的情形，那么如果符合法律规定的解除合同的情形， 也可以解除合同， 这就是法定解除合同。 按照法律规定， 下列情况下可以单方解除合同： (1) 当事人因不可抗力致使不能实现合同目的时可以解除合同。(2) 在履行期限届满以前，当事人一方向另一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时另一方可以解除合同。 (3) 当事人在迟延履
69、行主要债务， 经催告后在合理期间内仍未履行是可以解除合同。 (4) 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的可以解除合同。 （5）合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、 非不可抗力造成第 39 页 的不属于商业风险的重大变化， 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的， 当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。 （6）法律规定的其他形式。法定解除合同，一般需要向对方发出解除合同的书面通知，通知到达对方合同即可解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 （三）合同解除权行使一般存在期限限制。解除权的期限可以在合同中
70、提前约定一定的时间， 时间届满当事人不行使解除权的，该权利消灭。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该解除权消灭。 （四）合同解除后的法律后果。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况与合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 总之，两种解除方式相比较而言，法定解除合同往往会伴随诉讼的发生，因此成本较高。因此，在事前制定合同或约定时，最好防患未然， 提前分析可能发生的情况， 约定好解除权行使的条件与期限。而在行使单方解除合同权时， 一定要提前做好证据的搜集与保存工作，为可能到来的纠纷解决提前做好准备
71、。 四、企业常见合同法律风险及防范技巧一览表 合同条款 常见风险 防范技巧 1、 企业盖章的名称及营1、 注意营业执照上的公司名第 40 页 当事人 条款 业执照上的单位名称不一致。 如合同最后落款打印的是甲公司，但盖章的是乙公司的印章； 或者合同标题是甲公司， 但最后落款、 盖章的是甲公司的子公司。 2、 企业营业执照实际上已被工商部门吊销。 3、 代理人未取得实际授权。 4、 冒用他人姓名签订合同。 称，保证合同上的乙方与企业营业执照上的名称保持一致，还应该注意公司的样章的名称与营业执照上的一致，必要时可到工商部门查询。 2、 如果是以法定代表人身份签字的，应该确认签字人的身份；如果是企业
72、的其他人员，则应该特别注意该人是否有公司的授权委托书，可以通过 、 、电子邮件等手段或实地调查来证明代理人真实性。 3、 自然人签字的，应核实其身份。 合同标的 1、 未写明标的物正式名称或者简写标的物名称。 2、 未写明商品商标。 3、 对标的物描述不完整。 1、 要使用标的物的正式名称，即标准学名，而且要用全称。文字表述必须明确具体，尽可能使用符号国际标准或国际行业习惯的商品名称。 第 41 页 2、 写明商品商标。一定的商标，标志着一定商品的性能、质量种类。只有写明商标才能使商品特定化。 3、 要写明标的物的品种、规格、花色及配套件。 质量条款 1、 质量验收， 认定事项约定不明。 2、
73、 委托检验的费用承担约定不明。 1、 合同中最好对质量标准进行明确的约定，尤其是买方对货物质量有特殊要求的，一定要约定清楚。 2、 明确约定货物质量检验期间、检验方式、 检验地点、检验机构以及检验费用的承担情况。 合同形式 1、 法律法规要求必须以书面形式订立的，当事人以口头形式订立。如商品房买卖合同必须是书面形式。 2、 以 形式订立合同但是未进一步以书面形式确认。 1、 法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同的，一定要以书面的形式订立合同。 2、 合同一般应以书面的形式签订，在以信件或数据电文等形式签订合同同时，最好以书面形式做最后的第 42 页 确认。 数量条款 1、 以某一
74、方最终确定实际的数量。 这种约定常出现在一些长期供销合同里， 实际每次交货的数量以买方书面通知确定。 这种做法常被买方恶意利用。 2、 采用某种计算方法确定数量。 一些无法直接用数字表达的数量的合同， 双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，双方容易发生纠纷。 数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款，很少受合同当事人的重视。数量条款中的数量应直接表述为特定数字，并且大小写应当一致且不能涂改，该条款才不会产生任何法律风险。 价格条款 在大多数合同中， 合同一方当事人承担的主要义务就是支付价款或者报酬， 这个条款看起来比较简单，但是常常发生纠纷。主要表达在
75、两个方1、 金额的大小写应当一致，且不能发生涂改以避免产生歧义。 2、 金额中涉及税金的应注明税金的承担方式。 3、 对货款的支付条件应明第 43 页 面：1、价格计算方法及支付时间约定不明。2、合同仅约定总价。 在合同标的较为复杂， 不是单一标的时，若只约定总价，当出现合同部分解除的情况， 双方关于未履行部分所占合同总价的比例往往难以达成一致。3、价款支付约定过于简单。在服务合同里采用纯粹的支付金额、 支付时间的方式约定， 未细化约定支付的条件。 确，分期支付的要写明支付时间与地点，并约定逾期支付的违约责任；附条件支付的应将所附条件明确于条款中，以降低交易风险。 4、 支付的方式应当明确，现
76、金支付还是其他方式支付，应当写明，同时要注明支付具体时间，最好具体到年月日。 免责条款 许多合同都约定了相应的免责条款， 而且这些条款明确指明了在哪些条件下一方当事人因自己的原因造成损害的，不能要求对方赔偿。 免责条款的陷阱一般分为两类：1、造成人身伤害不负责任 当事人发现对方提出的免责条款会严重损害自己合法权益或使对方推脱责任时，应在合同订立前当场指出该免责条款的不合法之处，要求对方做出相应调整。若对方不予改正，则拒绝订立。如第 44 页 的免责条款，如“工伤概不负责”等。2、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款，如“商品售出概不负责”等等。 果签订了不公平的免责条款，可以请求法院予以
77、撤销或宣布无效。 保密条款 现代经营信息对企业而言具有重要意义，在对外合作时， 难免了解或让对方了解经营信息、技术信息、管理信息等。签订保密条款能够有效保障这些信息不被他人滥用，尤其在技术合同中，保密条款更是非常重要的条款。常见保密条款的陷阱有：1、合同当事人双方不约定保密条款；2、口头约定保密条款；3、约定保密条款但是约定准确。 保密义务应该是双方的，而不是单方。保密条款应当对技术秘密与商业秘密等进行定义，应当约定保密义务的范围、方法、保密处理程序、保密期限以及失密救济等内容。保密条款法律风险导致的损害不易计算，对企业的伤害有可能是致命打击，因此在约定时应当格外注意。 不可抗力是法定的免责事
78、由， 合同法第 117法律对不可抗力的规定比较笼统概括，在实际约定时应第 45 页 不可抗力条款 条规定： “因不可抗力不能履行合同的， 根据不可抗力的影响， 部分或全部免除责任。 但法律另有规定的除外。 ”不少当事人在订立合同时也会约定不可抗力条款， 最常见的就是将法律条文直接搬用，没有任何实际意义。真的发生不可抗力时，双方往往争执不休。 该进一步明确有关内容。不可抗力条款应该包括：不可抗力事件的范围；尤其是双方需要特别排除的事件，如政府行为是否属于不可抗力等；2、事件发生后通知对方的期限以及迟延通知的责任； 3、 出具证明文件的机构；4、不可抗力事件的后果，哪些导致合同解除，哪些只是部分解
79、除，哪些只是暂停履行等。 违约条款 多数企业或个人在约定违约责任时， 并不知道该如何约定， 经常看到合同中写到：一方违约，承担违约的责任或按法律规定承担违约的责任。这样约定没有实际效果。因为没有约定具体的违约责任， 只能要求对方赔偿损失。 但这种损失不好计算 一个没有违约条款的合同是没有保障的合同。因此，当事人在签订合同过程中必须对违约条款明确。这里必须明确约定好一方违约应支付另一方违约金的数额或约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，这样可以有效的避免双方在产生分歧时在违第 46 页 且举证困难。实践中常见有如下两种情形：1、部分义务缺乏对应的违约责任。 因该部分义务履行发生分歧时， 双方必然
80、有纠纷。2、违约责任缺乏具体的计算方法。 一些合同义务违反带来的损害没有明确， 双方就容易发生分歧，存在法律风险。 约金上纠缠不清。这里要特别说明定金与订金的区别，在法律上只有定金存在双倍返回的问题，其他的只有返还本金的义务。 解决争议条款 几乎所有合同都有解决争议条款， 常见解决争议的条款的陷阱有以下两种： 一是约定法院管辖条款， 约见法院管辖条款常见错误有：(1)表述不清楚， 容易产生歧义， 如 “如果发生争议， 可有双方各所在地法院管辖。 ” （2）没有管辖权的法院管辖；（3）约定违反的级别管辖的规定， 如普通案件约当事人在签合同约定此款时应注意以下两方面： 第一，诉讼管辖地约定要明确。
81、只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖：原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地与标的物所在地。但是当事人约定管辖时不得违反专属管辖与级别管辖的规定。 第二，确保仲裁约定合法有效。当事人在合同中订立第 47 页 定由某地中级法院管辖；（4）约定违反了专属法院管辖。 二是约定仲裁条款，常见错误有： （1）在合同中约定了仲裁地点但没有约定仲裁机构，或虽有约定， 但约定的仲裁机构的方式、术语不规范。 （2）在合同中同时约定两个仲裁机构； （3）在合同中既约定仲裁， 有约定诉讼。如有合同中约定： “发生争议可向合同履行地（签订地）仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。 ”等 仲裁条款时，
82、首先不要在条款中既约定向仲裁机构申请仲裁，又约定向某一法院提起诉讼，这样的仲裁条款视为无效。其二是要有仲裁事项。既提出对什么内容申请仲裁。一般要明确对合同履行过程中所发生的什么纠纷申请仲裁。其三是要有选定的仲裁委员会。双方必须选定某一仲裁委员会，就是说所选仲裁委员会必须有明确的名称，并在仲裁条款中写明所选定的是哪一个仲裁委员会。 合同生效条款 合同当事人为求业务， 粗心大意， 忽视合同合同生效条款的约定， 常被提供合同一方当事人利用。 如不加以区别双方签字生效， 双方签字、 盖章生效、合同的生效后，在当事人之间就会产生法律拘束力。合同中应约定合同的生效条款。合同中一般可约定双方签字（盖章）时生
83、效，但也可以约定附条件或附时间生第 48 页 签字加盖章生效、甲方支付预付款后生效等等条件， 就会掉入别人精心设计的陷阱。 效。不管以何种形式约定，当事人签订合同时一定要根据具体情况把握。 第三章 企业常见各类合同法律风险提示及防范建议 企业日常经营中的法律风险一般包括 “劳动用工、 建设工程、合同管理、企业管理、公司内部治理、知识产权、外贸出口”等方面法律风险类型，为提高企业防范经营法律风险的能力，力争使企业做到“事先防范、事中控制、事后补救”的良好状态，使企业以最小的成本实现最大限度的收益。以下就针对企业经营中最常见的几类法律风险作提示及防范。 一、人力资源之劳动合同法法律风险提示及防范建
84、议 风险提示 1： 劳动者及其它用人单位建立双重劳动关系， 用人单位解除劳动合同。实践中，如遇到劳动者同时及其它用人单位建立劳动关系，用人单位想解除劳动合同，是以“对完成本单位的工作任务造成严重影响”为由解除劳动合同， 还是以“经用人单位提出，拒不改正”为由解除劳动合同? 防范建议： 从举证角度考虑， 前者举证难度远远高于后者“严重影响”是一个很抽象的概念，不易于举证，实践中用人单位很难提供相应的书面证据证明“严重影响”。因此，实践中遇到这种情况，用人单位可限期要求劳动者改正，比如，要求劳动者 3日内提交其它用人单位出具的已经解除的书面证据， 劳动者拒不第 49 页 提交的，用人单位可解除劳动
85、合同。这种方式更易于操作，且举证更容易。 风险提示 2： 劳动者严重违反用人单位规章制度的理解及适用，实践中用人单位如何在规章制度中将“严重”这个抽象的概念变为可操作性条款，这非常重要。当解雇行为发生后，用人单位说劳动者严重违反规章制度，劳动者说没有违反规章制度，这很容易发生纠纷。 防范建议：用人单位应当根据本单位的实际情况确定“严重”的标准，并遵循规章制度制定、修改的民主程序，且向劳动者公示。比如，可根据公司实际情况规定旷工 3 天属于“严重”违反规章制度，1 个月内一般违纪累计达 5 次视为“严重”违反规章制度。 风险提示 3：协商支付经济补偿及劳动者事后反悔的适用。 防范建议：实践中用人
86、单位与劳动者就经济补偿达成协定的情况比较多， 为避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、 提起诉讼的风险， 用人单位与劳动者在签订协议书时应当告知国家法律对经济补偿的规定， 并在协议书中告知劳动者依法可获得的经济补偿数额。可作如下约定：根据法律有关规定，甲方(用人单位)应当支付乙方(劳动者)经济补偿共计人民币 xxx 元， 经甲乙双方平等协商，乙方同意甲方一次性向乙方支付经济补偿xxx 元，及法定标准差额部分乙方自愿放弃。 风险提示 4： 劳动合同终止的相关规定。 劳动合同终止并不等第 50 页 于劳动关系消灭，可能因劳动合同续订、延长、事实劳动关系存在而继续保持劳动关系。 防范建议： 最高人民法
87、院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第 1 条第 2 项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议， 用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的， 劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。通俗地说就是有书面通知且送达的，劳动争议发生，仲裁申请期限开始计算；没有书面通知的，劳动争议未发生，劳动者可以随时主张权利，这将导致企业人力资源管理的不稳定。因此，在劳动合同终止时， 用人单位必须出具终止劳动合同关系书面通知且送达劳动者。 风险提示 5：劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，但也未办理终止或者续订劳动合同的，该如何处理? 建议：根据最高人民法院
88、关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。 一方提出终止劳动关系的， 人民法院应当支持。该解释实际上是默许了双方不订立劳动合同关系的状态。 劳动合同法明确规定建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1 个月内订立书面劳动合同。 当司法解释的规定及 劳动合同法 的规定存在冲突时， 应当适用 劳动合同法第 51 页 的规定。 风险提示 6： 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的， 劳动者申请支付令的应对。 防范建议：用人单位接到支付令如何处理：(1)拖欠属实的，在支付令期
89、限内(1 5 日内)支付，避免进入强制执行程序；(2)对支付令有异议的， 应当及时提出书面异议： 依照 民事诉讼法的规定，用人单位在法定期间提出书面异议的，人民法院无须审查异议是否有理由，应当直接裁定终结督促程序，支付令自行失效；(3)提出异议的技巧：不能提诸如我公司目前经济困难、要求分期付款等异议， 更不能提出口头异议， 应当对支付的数额或者支付的理由提出书面异议。 风险提示 7： 用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位或降低劳动者的工资？ 防范建议：实践中用人单位单方调整工作岗位或者单方降低工资待遇时， 劳动者可向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁， 要求确认用人单位的单方变更行为无效， 或者劳
90、动者也可以用人单位克扣工资为由提出解除劳动合同， 要求用人单位支付经济补偿金。 风险提示 8： 劳动者不能胜任本职工作， 用人单位调整工作岗位，但是，如何认定劳动者不能胜任工作? 防范建议：这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意，属于用人单位的用工自主权。但是，如何认定劳动者不能胜任工作，第 52 页 这需要用人单位举证证明。另外，用人单位依法调整劳动者的工作岗位，能不能调整劳动者的工资，以使其工资与新岗位相适应？对于这个问题法律上没有明确。劳动与社会保障部进一步深化企业内部分配制度改革指导意见 提倡在工资分配制度上“以岗定薪”、“岗变薪变”，所以，用人单位可以在规章制度或者劳动合同对工作岗位调
91、整后工资也相应调整进行约定。 二、企业知识产权相关合同法律风险提示及防范建议 风险提示 1：知识产权有效期限制的法律风险。 防范建议：以工业产权中的专利权与商标权出资都必须在其有效期内，如果超过期限，就属于出资瑕疵；而以非专利技术出资就无期限限制，这也是需要引起重视的地方。建议企业在接受知识产权出资时，应当审查专利权与商标权的有效期限。 风险提示 2：合同签订后商业秘密泄露的法律风险。 防范建议：许多企业认为只要签约就达到目的了，殊不知在业务合同中更多涉及的是企业的供销管道及经营秘密等， 而这些信息应纳入商业秘密的保护范畴。 建议只要企业认为是需要保密的，就有必要在合同中加入保密条款， 要求合
92、作对方不得将双方在合同中约定或履行的内容向任何第三方披露。 否则，当对方对外泄露及本企业有关的合同内容， 将视为是侵犯本企业的商业秘密。 风险提示 3：网络域名的法律风险及防范。 防范建议：企业应及时将自己的注册商标(包括驰名商标)、第 53 页 商号注册为网络域名， 或者加强对不利于自己的网络域名注册监测力度，及时发现并制止侵权行为。如果企业发现自己的合法权益已经受到侵害，则不能通过行政复议或诉讼的方式维护权益，只能对侵权人提起民事诉讼。 风险提示 4： 企业在国内外合作伙伴考察、 参观过程中商业秘密泄露的法律风险。 防范建议：企业自身经验介绍、接待来访时轻易将信息透露给别人，企业需要有完善
93、的外事接待商业秘密保护制度。 建议企业应当根据企业自身的行业特点， 在外商参观时， 应避开敏感区域，勿做详细解释，勿对生产制造工艺进行演示，并要求来访者参观商业秘密设备时签订保密协议。 风险提示 5：未注册商标的法律风险。 防范建议：根据商标法的相关规定，我国商标保护采用注册原则，未经注册的商标不具有专属权利，被他人使用时，无法进行商标权利保护，而且当他人抢先注册后，还可能面临着企业将不能继续使用商标或标识的风险。建议在企业成立使用企业名称时，特别是进行品牌推广时，应注意向国家工商总局商标局查询商标注册情况，一旦可以注册立即申请注册。 风险提示 6：申请专利权过程中商业秘密泄露的法律风险。 防
94、范建议：对于获取专利权而言，其不利的代价就是在申请的过程中要公开技术秘密， 容易被他人通过专利申请检索获取关键信息，进行模仿或利用，往往发生申请者尚未取得专利权，而第 54 页 市场上已出现同类产品，由此产生复杂法律风险。建议企业在申请专利过程中，必须考虑公开范围的大小、是否涉及核心技术秘密，是否容易被模仿等。 风险提示 7： 在技术转让合同中， 容易出现哪些漏洞等技术转让风险的规避。 防范建议：一定要采取积极谨慎的态度，对不同情况采取不同的措施，才会取得好的效果。 （1）对合作对象进行必要审查；（2）了解技术的真实性、可靠性及市场价值； （3）技术合同设定担保时的注意事项； （4）进行可行性
95、综合考察及研究； （5）注意技术转让合同的法律限制； （6）慎重付费，明确违约责任。 风险提示 8：谨慎选择中介机构的法律风险。 防范建议：选择一家长期存在且信誉好、专业分析能力强的商标代理机构尤为重要， 商标代理除程序性申报之外， 要注意 商标法的理解与分析。要充分行使商标申请权利，当商标申请被驳回时，应对照驳回理由进行分析，及时申请复审，争取商标能够注册下来。 风险提示 9：商标未及时注册，可能被他人抢注，导致自己的商标难以使用。 防范建议：及时选择并注册商标，有出口业务的，还需要进行国际注册，费用低、涵盖面广的可考虑马德里注册。 风险提示 10：商标注册类别窄，导致产品延伸时无法使用自己
96、的注册商标。 第 55 页 建议：对商标进行保护性注册，将及自身产品相关联的类别均进行注册。 风险提示 11：商标注册后不进行管理，可能导致被傍，或者无效等情况发生。 防范建议：商标价值在产品中权重大的企业，要组织专门人员或委托专业机构对商标进行有效管理， 防止被傍名牌， 或者被他人恶意申请撤销，及时缴费，及时续展等。 风险提示 12：商标被假冒或仿冒，造成损失。 防范建议：组织专门人员或委托专业机构进行监控，一旦发现商标被假冒或仿冒， 立即采取措施， 调查取证并向有关部门举报，请求查处。 风险提示 13：知名商标被他人在其它类别恶意使用，导致商标价值被弱化。 防范建议：组织专门人员或委托专业
97、机构进行调查取证，并向有管辖权的人民法院提起诉讼， 在申请认识本企业的知名商标为驰名商标的同时，追究侵权人的法律责任。 风险提示 14：对自己企业的研发技术未及时申报专利，可能被他人抢先，导致损失。 防范建议：对研究技术一定要重视及时申报专利，而且不要怕麻烦， 条件具备一项就报一项， 能逐项报的就不要等着一起报。 风险提示 15： 对非专利技术没有管理手段， 往往技术随人走，技术人员一离职技术也跟着带走了。 第 56 页 防范建议：要求技术人员对非专利技术进行技术交底，形成完备的技术数据， 制定并执行完善的保密措施， 及技术人员签署保密协议，保护企业的无形财产权。 风险提示 16：新产品开发时
98、不当心会侵犯他人的专利。 防范建议：一定要注意研究本行业的专利状况，做到心中有数，避免无意中侵犯他人的专利权；同时，对于已被他人申请专利的，要从研发上着手，争取能合理避开他人的专利；实在不能避开的，可以申请获得权利人的许可使用。 风险提示 17：使用盗版软件，招致软件著作权人的投诉、索赔。 防范建议：不使用盗版软件，对于产品开发中使用频率高的工具软件实施正版化， 使用频率低的工具软件则不使用并转而将该项工具外包出去。 风险提示 18：在展会或宣传资料中不实宣传自己并不具备的开发能力，招致必用工具软件著作权人的投诉、索赔。 防范建议：宣传用语上要注意，避免因不实或扩大宣传而授人以柄。 三、企业合
99、同管理法律风险提示及防范建议 风险提示 1： 没有签字盖章的合同也成立。 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 防范建议：履行主要义务一方的履行行为得到了相对方的认第 57 页 可合同尽管未签订书面合同， 事实上合同已经成立并生效。 否则，请当机立断通过律师函的形式拒绝对方的给付行为。 风险提示 2：保存好洽商、草签等档。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、 交易习惯以及诚实信用原则， 确定该条款的真实意思。 防范建议：合同的订立是动态协商及静态协议的组成，合同是个动态全过程，它始于订
100、立，终结于适当履行、责任承担及合同解除。因此，合同当事人对合同订立过程中的洽商、草签档一定要妥善保存。 风险提示 3：支付货款后因为没有保留书面证据导致纠纷。 防范建议：用现金支付货款后应向对方索要现金收据或收条。 风险提示 4：合同对诉讼时效的缩短或延长，不具法律效力。 防范建议：根据最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第二条：当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。诉讼时效是法律对当事人权利行使的一种催告，当事人怠于行使权利的将视为放弃权利，该债务即成为自然债务。建议通过中断时效的方法来重新计算诉讼时效或起诉。 风险
101、提示 5： 合同无效或被撤销后， 合同约定的争议解决条款仍有效。 防范建议：解决争议条款具有一定的独立性，因此，合同当事人在签订合同时要重视管辖权及其它争议解决条款的意义。 第 58 页 风险提示 6：合同中仲裁约定或者约定管辖被法院否定。 防范建议：对于约定管辖，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖与专属管辖的规定。建议严格按照法律规定约定管辖权，最好由专业人员起草或审核合同。对于仲裁约定条款，约定的仲裁机构与仲裁范围应当明确。 风险提示 7：对交付方式的约定应当谨慎。 防范建议：如果货物送
102、往本地，当明确约定送货地点，这关系到纠纷处理时法院的管辖； 如果货物送往外地， 则尽量不要写明，而应争取约定由本地法院管辖。此外，合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后，对方不承认收货的事实，给诉讼中的举证带来困难。施工企业人员的变动较为频繁，当对方更换新的经办人时，应当要求对方提供授权委托书。 风险提示 8：买卖合同中企业欠款纠纷的法律风险防范。 防范建议：无论是对于恶意违约还是其它原因致使买受方延迟货款，都应该积极与买受方进行有效的沟通， 确定买受方的付款时间表， 同时要求提供相应的担保， 这样在买受方无力支付货款后还可以追究担保人的担保责任。 若经过调查发现买受
103、方已无力支付货款，应该采取积极措施，向人民法院提起诉讼，并申请财产保全，在胜诉后可以执行变卖买受人的其它财产。 第 59 页 风险提示 9：违约责任约定不清的法律风险。 防范建议：违约责任要条款化。很多合同对违约责任没作约定或约定太过笼统， 不具可操作性。 比如有的合同约定“违反合同约定，支付违约金 100 万元”，这个约定就太过笼统，实务中很难操作。 违约责任应根据违约方具体的违约情况约定相应违约责任。如“姓名不实”应支付违约金多少元；质量不合约定应如何处理等等。 风险提示 10：及客户的业务往来只有订单，不注重框架合同的签订及规范，易产生纠纷。 防范建议：要重视框架合同的签订，要通过框架合
104、同来明确双方的基本权利义务关系， 锁定客户方的基本信息， 发生纠纷可以用合同约定的内容作为定纷止争的标尺。 风险提示 11：合同谈判中，为揽生意，对客户提供的格式合同不作修改争取，易被限制权利。 防范建议：凡客户提供的格式合同，均应高度注意关键性条款，不合理的要据理力争。必要时不要怕麻烦，可以请专业律师协助审查。 风险提示 12：合同只在最后一页签字盖章，不加盖骑缝章，存在被替换的争执可能。 防范建议：合同每页都要签字盖章或加盖骑缝章， 杜绝替换可能。 风险提示 13：合同附件不签字盖章，效力容易产生争执。 第 60 页 防范建议：合同附件也要像主合同一样签字盖章，并注明是哪一份主合同的附件。 风险提示 14：合同中未约定知识产权保护条款，可能带来侵权风险。 防范建议：合同中要明确约定知识产权保护条款，明确约定加工制造、 销售产品所涉及到的商标、 专利等知识产权均由提供方负责保证权利的合法性与完整性， 并需要提供相应证明档加以证明，否则由提供方承担相关法律责任。
