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1、15八月20241民法总论教案 姜战军 2008-2009学年第1学期15八月20242绪论：民法是什么？一、民法是调整普通人之间关系的法n几乎全部的关系n不得拒绝审判的原则二、民法是调整社会生活关系的法n经济生活、家庭生活n其他社会生活：劳动关系等n民法分配人们相互之间的权利、义务和风险：社会交往中的利益冲突，生存风险和损害风险三、民法是人法n以人为中心n财产的地位和意义15八月20243绪论：民法是什么？四、民法是权利法n民法的本位及其演变五、民法的渊源n民法在哪里：形式民法与实质民法n民法通则，单行法：民事法律，商事法律，知识产权法，竞争法，雇佣关系法，消费者保护法，婚姻法六、民法为行为
2、规范兼裁判规范n权利、义务、民事责任n民法对相互背离的利益进行评判n具有约束力的利益评判体系n强制性规定与任意性规定15八月20244绪论：民法是什么？七、民法的抽象性及其正义价值n所规范社会关系在民法语言中的消失n抽象性：民法的立法技术n抽象的法律概念与法律逻辑n概念游戏与正义：公平合理结果的目标八、民法与政治制度n民法与政治的关联和不关联n西方自由主义的民法典及其长盛：对国家调控社会事务的排斥，将利己主义力量置于社会模式的中心n人格的发展、人权、自由与所有权n近代理想的破灭与国家对社会事务的干预：社会国家的观点及其实践n保护弱者的思想15八月20245绪论：民法是什么？九、民法与公法n宪法
3、与民法的关系：适用效力问题，违宪审查问题n民法与公法的区别：宪法法院、行政法院与普通法院n公法规范公权行使发生的社会关系n国家借助于公法为个人享有具有人之尊严的生存状态创设最低保障n把社会义务的实现交付给公法或民法的多少反映着法律制度自由成分的多少十、结论：民法为市民社会的基本法n民法与国家政治制度的关系15 八月 20246第一讲 民法是市民社会的法一、市民社会与政治国家（一）自然法哲学时代的“市民社会”与自然状态相对应的文明状态在古代西方，“市民社会”尚未形成为一个独立的概念。亚里士多德:所谓 civil society 一词，指一种“城邦”。后经西塞罗于公元1 世纪将其转译成拉丁文 ，不
4、仅意指单一国家，而且也指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况 。这种含义为 14 世纪的欧洲人广为采纳。市民社会作为一个政治哲学和历史哲学的概念早在自然法哲学家那里含义依旧是指与自然状态相对的政治社会或国家，而不是指与国家相对的实体社会。近代西方，关于国家与社会起源的“社会契约论” 提出了一对核心范畴即“自然状态文明状态（市民国家）” ：在自然状态下生活的人们为保护自己的生命和财产不受损害，彼此交出了自然权力，签订了契约，由此形成的社会状态叫“市民社会”。因此，在自然法哲学传统中，“市民社会”实质上是同自然状态相对应的文明状态，是国家的同义词。格老秀斯、斯宾诺莎、洛克、卢梭等思想家都是
5、在这一意义上使用“市民社会”一词的。15 八月 20247第一讲 民法是市民社会的法（二）黑格尔的“市民社会”理论“市民社会”与政治国家的分离市民社会是由每个各自独立而又彼此相互依赖的特殊人所构成的联合体：作为特殊的个体，市民社会的成员本身都是相互独立的，每个人都是以自己为目的；由于市民社会的成员在本质上的相关性，个体以自身为目的，其他人作为“中介”，达到自己的目的和满足自己的需要，自己同时也是别人的手段。市民社会是“需要的体系”，是物质生活的领域。它是市民社会中众多个体彼此联系的纽带。它是法律制度和以公共权力为后盾的“外在的”政治秩序，因而它又被黑格尔称为“外部的国家”。15 八月 2024
6、8第一讲 民法是市民社会的法市民社会必须通过“警察和同业公会”组织，用“司法”维护市民所有权，以预防社会危险和保护个人的生命财产。后者构成政治国家。二者关系：市民社会维护市民社会成员具体的、特殊的利益，它用“利己”的原则，使个人的目的、任性得到了充分的发挥。然而，市民社会在彰显了它的自主性的同时，却又成了一切人反对一切人的无休止的冲突场所。只有国家是伦理理念的现实，是伦理精神的真正体现，代表最完满的伦理生活。在黑格尔那里，市民社会成了“恶”的渊源，国家则被塑成了“善”的化身。黑格尔认为， “国家是现实的，它的现实性在于，整体的利益是在特殊目的中成为实在的。它代表并反映着普遍利益，因此市民社会的
7、利益必须集中于国家。国家高于市民社会，国家决定市民社会。首次将市民社会与政治国家进行二元分离，具有“划时代作用”。15 八月 20249第一讲 民法是市民社会的法黑格尔理论的意义：并不亚于近代革命所导致的结果，即通过政治集中而在君主国家中产生了非政治化的社会，将关注重心转向了经济活动。（三）马克思的“市民社会”思想指一般市场经济条件下的商品经济关系。在马克思看来，随着商品经济的发展和完善，“使市民社会的等级差别完全变成了社会差别，即没有政治意义的私人生活的差别。这样就完成了政治生活同市民社会的分离的过程”，国家获得了和市民社会并列的独立存在，“市民社会的成员在自己的政治意义方面脱离了自己的等级
8、，脱离了自己在私人生活领域中的实际地位”，现代 “市民社会”得以确立。着重纠正了被黑格尔颠倒了的政治国家与市民社会的关系， 指出“家庭和市民社会都是国家的前提”。15 八月 202410第一讲 民法是市民社会的法“市民社会”并不是人类社会中的永恒现象，也不是资本主义社会特有的，是一定生产力条件下社会经济关系和物质交换关系的体现，是商品经济和私人利益的必然产物。它存在于国家和家庭之间，存在于一切有商品经济的时代，对私人利益和国家普遍利益的分离和矛盾起调和作用。马克思把社会存在分为市民社会和国家两个方面。市民社会构成了社会存在的物质生活领域，以物质生产活动为主要内容；国家则构成了社会存在的政治生活
9、领域，以政治活动为内容。15 八月 202411第一讲 民法是市民社会的法（四）现代哲学家的市民社会 现代西方哲学家哈贝马斯认为，市民社会是独立于国家之外的私人领域和公共领域。私人领域是指以市场为核心的经济领域，公共领域是指社会文化领域。哈贝马斯特别强调公共领域的价值，认为它正遭受商业化原则和技术化政治的侵害，使得人们自主的公共生活越来越萎缩，人们变得越来越冷漠和无情，只有重建非政治化、非商业化的公共领域，才能使人们在自主的公共生活领域重新发现人的价值和意义。我们对市民社会的理解，也应当定位于非政治的私人关系领域。认为政治国家的合法性根据源于市民社会的文化系统， 这个系统的再生产为政治国家的合
10、法性提供基础。文化绝定的政治系统产生及发展。15 八月 202412第一讲 民法是市民社会的法二、公法与私法的划分（一）公法与私法划分的历史乌尔比安学说汇纂：它们(指法律)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，私法是自然法、万民法或市民法的总和。查士丁尼法学总论进一步明确：法律学习分为两个部分,公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。两者的效力,学说汇纂：公法的规范不得由当事人之间的协议而变更，而私法则是任意的,”对当事人来说,协议就是法律”。罗马法的基础：发达的简单商品经济与政治国家的相对分离。市民法到万民法再到二者的融合市民法
11、公法性强的不足（主体、形式主义等）15 八月 202413第一讲 民法是市民社会的法罗马法后期及中世纪：公法吞噬私法。君主专制制度与“君主喜欢的东西就是法律”、”君主不受法律约束”的法律观念。封建王国“君主不会犯错”的观念。11世纪后半期罗马法复兴与公法私法划分的重新肯定。私法与宪政：资产阶级革命与人的肯定及私法地位优越的重新确立。民法理念与原则哲学与政治学基础。（二）私法公法化、公法私法化与公私法划分的当代意义当代的发展及其原因社会法法域的出现存在的基础及意义15 八月 202414第一讲 民法是市民社会的法（三）公私法划分标准的争议利益说从属规范说主体说特别法规说：国家机关以公权力主体地位
12、作为法律关系主体时适用的法律为公法。（四）公私法划分之实例酒醉超速驾驶撞倒路人网吧违反规定允许未成年人进入商场违反规定未置消防设施，失火致顾客死伤15 八月 202415第一讲 民法是市民社会的法三、中国市民社会之建构与公私法的划分（一）中国历史与市民社会的建构长期国家主义传统与私的文化缺失：本质就是国家决定社会,社会隐没于国家。在新中国成立以后的几十年中, 逐步形成了一大二公的所有制体制和高度集中的计划管理模式,与此相适应的是政治权力全面支配社会生活这样一种国家与社会关系的格局。可以说在改革开放之前的计划经济时代,社会被国家完全吞食了,社会的独立性遭到巨大的打击,个人的主体性蒙受严厉的限制。
13、政治的高度集权化和社会生活的高度政治化是我国社会生活的主要特点。在社会的各个领域，国家是唯一的主导力量，同时又是微观社会生活的具体操作力量。国家与社会、政治与经济、政治与文化之间所应有的内在区别和外在功能统统都被打上了深深的国家政治的烙印，形成了非政治领域政治化的社会特征。15 八月 202416第一讲 民法是市民社会的法市民社会建构：弘扬私权观念和“私”的文化私法自治始终还是支撑现代民法的基础,它的经济意义可以上溯至亚当斯密的国富论,伦理内涵则又源于康德理性哲学的自由意志。市民社会目标：以市场经济为基础， 以契约关系为中轴，以尊重和保护社会成员基本权利为前提的社会组成。市民社会及政治国家各自
14、的两重性及其限制：（）承认市民社会的独立性， 为其发展提供制度性的法律保障， 监督和制衡公共权力。（）培育公民的主体意识、自由意识、竞争意识和法治意识， 增强市民社会的理性化、自主性品格和自我管理、自我调节的能力。（）确立市民社会的普遍性法律规则， 协调和仲裁市民社会自身所无力解决的矛盾和冲突， 尽力克服其消极性。（）增强政治国家自身的能力和权威，担负起维护社会稳定与保障全民的安全、健康和福利的责任。15 八月 202417第一讲 民法是市民社会的法（二）中国公私法的划分古代法律的诸法合体：私法淹没于公法或伦理规则清末引入公私法分离的法律体系建国后对私法概念的排斥：列宁的观点与我国的实践改革开
15、放与私法观念的发展：国家逐渐退出社会生活的领域,社会的独立性和个人的自主性开始萌发。民法通则极大地促进了此一进程。市场经济的发展推动公私法发展进一步完善：政治上尊重个人经济生活的自由，经济上承认社会自主的发展，国家居于调节者。法学理论上民法与经济法的论战及社会法的发展。15 八月 202418第一讲 民法是市民社会的法社会法体系的概念,最早形成于20世纪初的德国和奥地利,以1919年魏玛宪法为主要标志，它是指为了实现社会政策而制定的诸如劳动法、消费者保护法和住宅法等所构成的,可以与公法和私法排列到一起的第三大法律体系。在英国,类似的法律被称为”社会安全法”，在美国,则被称为”社会福利法”，在法
16、国,凡是有关公共秩序或利益、劳动关系以及经济安全保障的法律都被称为社会法。特别意义：尊重市民社会的规则，排斥公权力不当干预，促进经济发展和个人的自由和发展。15 八月 202419第一讲 民法是市民社会的法四、民法是市民社会的法民法为私法，对应于政治国家的公法民法的语源来自于市民法民法的精神和原则便是市民社会精神的体现。在市民社会中，成员强烈的要求维护自身的个人权利，坚持权利本位，民法便以私权神圣不可侵犯为原则；市民社会要求成员地位平等、意志自由，民法便以平等、意思自治作为其原则。市民社会的这些精神也孕育了近代民法的三大思想潮流：契约自由、所有权绝对和过失责任。15 八月 202420第一讲
17、民法是市民社会的法同时民法的基本制度也是围绕市民社会来设计运行的。民法将在市民社会中进行民事活动的各种成员归纳形成了以自然人、法人等为代表的民事主体制度；根据市民成员进行交往的行为而设计民事行为制度和代理制度；根据市民成员享有的权利的不同而将权利大致上分为物权和债权两大类，分别建立了物权制度和债权制度；为市民成员权利行使设定了界限即时效制度等。15 八月 202421第一讲 民法是市民社会的法五、民法典制定与中国民法法典制定是法律发展的总结法典制定更有利于弘扬市民法理念法典制定更有利于培育市民社会：抵御政治权利的侵犯，规范其行使，如职务侵权的规定。在民法典的调整范围之内，市民社会可以自由地成长
18、而政治国家的其他因素却被排斥在外，整个社会二元结构模式得以逐渐地形成。法典制定有利于法律的统一和民法的发展法典的制定有利于社会公平15 八月 202422第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法一、民法典的体系（一）比较法上的民法典体系法国：序编、人、财产所有权及财产所有权的变更、财产取得的各种方法德国：总则、债权法、物权法、亲属法、继承法瑞士：引言、人法、亲属法、继承法、物权法，债法的特殊性意大利：序编、人与家庭、继承、所有权、债、劳动、权利的保护荷兰：第一编人法与家庭法；第二编法人；第三编财产法总则，第四编继承法；第五编物权法；第六编是债法总则；第七编有名合同；第八编运输法；第九
19、编是智力成果法，第十编国际私法15 八月 202423第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法（二）我国民法典立法体系设计梁慧星：总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继承王利明：总则、人格权、婚姻家庭、继承、物权、债法总则、合同、侵权行为人大法工委：总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用15 八月 202424第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法二、民法总则（一）民法总则的功能增强民法典的形式合理性和体系的辑性,可避免重复,使法典更为简洁：括号之外弘扬民法的基本精神和理念增强了法典的体系性更符合民商合一模式的要
20、求总则的规定更为抽象,包容性更强,富有弹性,便于法官作出解释,总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法,及形成法律原则的能力。15 八月 202425第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法（二）民法总则（总论）的结构德国民法典的总则分七章,依次为:人,物,法律行为,期间,时效,权利的行使,提供担保 ；日本民法典总则共分六章,依次为:人,法人,物,法律行为,期间,时效。 民法草案总则编共分九章:第一章一般规定,第二章自然人,第三章法人,第四章民事法律行为,第五章代理,第六章民事权利,第七章民事责任,第八章时效,第九章期间。（三）民法总则的缺点原则与例外的复杂关系：不同性
21、质契约的例外，身份行为对法律行为及行为能力的例外法律适用上的各编关联：学习过程为总则、债法（债总，各种债），法律适用相反，特殊到一般15 八月 202426第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法（四）总则模式下的法律适用找法例如甲以分期付款购买某车于乙，支付几期款后交车。假设：甲迟延支付某期付款；该车于交付前因乙的原因而损毁；乙就车的性能对甲有欺诈性描述；甲17岁。则找法的过程如下：就甲迟延责任承担适用具体合同的规定；就乙的履行不能责任，适用债法总则有关债履行不能规定。就欺诈之责任，适用民法总则欺诈性法律行为之规定；就甲订立合同的行为能力，适用民法总则有关规定。15 八月 2024
22、27第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法三、法律适用的逻辑模式确定法效果的三段论法：以完全性法条为大前提，逻辑结构为：假设任何一个案件事实符合构成要件T，则应赋予法效果R；将某具体案件事实归属于法条构成要件之下的过程，构成小前提，其逻辑形式为：确定特定案件事实S符合T，或者说S是T的一个事例；最后得出结论：对系争案件事实，应赋予该法条所规定的法效果。其重要方面是：取得大前提找法，确定小前提成立。要不断面向大前提抽象案件事实，和面向案件事实具体大前提的法律构成要件。15 八月 202428第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法举例大前提：合同法第49条：“行为人没有代理
23、权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”为完整性法条。构成要件及法效均有规定。案件事实：甲曾经是A公司的业务人员，以A公司名义与B公司订立过合同。后甲从A公司辞职，但仍然持有盖有A公司公章的业务介绍信，并以A公司名义与B公司订立新的买卖合同。A公司发现后拒绝履行。如何处理？根据案件事实抽象，行为人没有代理权订立合同；相对人相信业务介绍信。具体大前提：有理由相信相信业务介绍信为有理由。小前提：本案合同的订立是49条规定的一种情况。结论：“该代理行为有效”。15 八月 202429第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法四
24、、请求权基础的思维方法实例解析：赵某孤身一人，因外出打工，将一祖传古董交邻居钱某保管。钱某因结婚用钱，情急之下谎称该古董为自己所有，卖给古董商孙某，得款10000元。孙某因资金周转需要，向李某借款20000万元，约定以古董质押，到期不赎回古董归李某所有。在赵某外出期间，其住房有倒塌危险，因与钱某房屋相邻，有危及钱某房屋之虞。钱某遂请施工队修缮，并约定施工费待赵某回来后由赵某付款。房屋修缮后，遇百年不遇的台风而倒塌。年末，赵某回村，因古董和房屋修缮款与钱某发生纠纷。15 八月 202430第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法问：1、钱某与孙某之间的买卖合同效力如何？为什么？2、孙某
25、能否取得古董的所有权？为什么？3、孙某将古董当给李某，形成何种法律关系？4、孙某与李某之间约定到期不回赎古董归李某，约定的效力如何？为什么？5、钱某请施工队加固赵某房屋，在钱某和赵某之间形成何种法律关系？6、若赵某拒绝向施工队付款，施工队应向谁请求付款？为什么？7、赵某对钱某擅自出卖古董之行为，可提出何种诉讼？思考步骤：（1）确实了解案例事实。（2）针对所提出的问题。（3）来回穿梭思考于案例事实与法律规范之间。（4）问题的具体化。（5）请求权基础的检查及选择。（6）请求权基础要件的分散及涵摄。15 八月 202431第二讲 民法总则、民法典体系与请求权基础的思维方法案件事实：保管，出售，质押，
26、维修，约定赵某付款，房屋倒塌问题：1、合同效力：合同法2、物权法3、法律关系性质：担保法（物权法）4、同上5、请求权基础检查顺序：合同法？否。无因管理？是。（如果仍然不是，检查物权请求权、不当得利请求权、侵权请求权等）6、合同付款：合同法。7、出售保管之物：合同法、物权法。 每一个问题重复上述找法和法律适用逻辑分析的过程15 八月 202432第三讲 民法的解释一、法律解释的意义解释的必要性：法律的具体化、明确化（针对疑义）和体系化（针对互相不一致）解释的理念：一般的妥当性立法者意思与时代因素的考量，解释的创造性，解释的社会性广义法律解释：狭义法律解释（对法律规范之内人用解释方法加以明确）、价
27、值补充（对不确定法律概念及概括条款的解释，如重大事由、合理期间、显失公平，再如诚实信用、公序良俗等）、漏洞补充（应规定而未规定）15 八月 202433第三讲 民法的解释二、狭义法律解释方法（一）文义解释：依照法条用语之文义及通常使用方式解释日本“狸貉异同”案：3月1日起禁猎，猎户于2月29日驱二狸至岩穴，取石塞其口。至3月3日至，以犬协助捕获。被提起公诉，辩称：（1）捕狸之日为2月29日；（2）所捕之兽为貉而非狸。第一、二审经动物学家鉴定，认定狸貉同属一物，认定其犯罪。大审院撤销原判，改判无罪。理由：对狸加以封围已产生支配力，已符合先占之要件，原审拘泥于文义要求实际控制，于法不合；被告所捕之
28、兽，在当地称为“十字文貉”，几乎无人称狸，虽学理上为一物，但为有专门知识始知。当地长期有狸、貉分称，一般认为有别，法律规定禁猎狸，如包含貉，应附带提及始为公允。15 八月 202434第三讲 民法的解释（二）体系解释：以法律条文在法律体系上的地位或相关法条之法意，阐明规范之意旨。如行政诉讼法第 5 条规定为例，该条规定：“人民法院审理行政案件，具体行政行为是否合法进行审查”。是否包括合理性审查？参考第54条”滥用职权或行政处罚显失公正的”，法院可以撤销或部分撤销的规定，应解释为包括合理性审查。台湾民法第535条“受任人处理委托事务，应依委托人指示，并与处理自己事务为同一之注意。其受有报酬者，应
29、以善良管理人注意为之”，无偿受任人应对具体轻过失负责，但其第544条规定“委任无偿者，受任人仅就重大过失负责”矛盾，体系解释为不存在矛盾。15 八月 202435第三讲 民法的解释（三）扩张解释如有关法院将“鸦片”解释为包括烟灰，将禁止转租解释为包括禁止将土地借给他人使用等（四）限缩解释：文义过于宽泛而加以限制的解释（五）反对解释：推论反对之结果如“故意或重大过失之责任不得预先免除”解释一般过失责任可以免除，无权处分他人之物获得追认合同有效，解释为不获追认合同无效等。不一定正确15 八月 202436第三讲 民法的解释（六）当然解释：法律虽未明文规定，但按照规范目的，其事实较法律所规定者更有适
30、用的理由，可直接适用该法律规定。举轻明重：如过失承担责任，故意当然。桥梁禁止小汽车通行，大卡车当然举重明轻：重大过失不承担责任，轻过失当然亦不承担（七）法意解释：又称历史解释或沿革解释，指根据立法理由书、立法说明、审议记录、草案一切立法资料探知立法者的意思而所作的解释。立法史及立法过程中所参考的资料，是法意解释的主要依据。以民法通则第 123 条为例，该条规定：从事高空、高压、易燃、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”15 八月 202437第三讲 民法的解释免责事由有几个？一种意见认为，受害
31、人故意是法律明文规定的唯一免责事由，采用文义解释方法。另一种意见认为，免责事由有两个，除条文中规定的受害人故意外，还有不可抗力，因为不可抗力免责，是民法通则第 107 条规定的一般免责事由，当然对第 123 条适用，这个意见采用的是体系解释方法。查立法资料和立法史，现行的民法通则是以民法草案第四稿为基础制定的，与草案第四稿第 432 条相比，民法通则第 123条在免责事由中删去了不可抗力。再查立法史料，发现民法草案第四稿第 432条仿自苏俄 1964 年民法典第 454 条，经历了由三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失到两个免责事由不可抗力和受害人故意的变化。而民法草案第四稿第
32、432 条所规定的免责事由与苏俄 1964 年民法典相同，是两个。民法通则第 123 条是一个，这并非偶然二战以后，消费者保护运动的高涨，因而民法思想更强调对消费者的特殊保护，基于此，1964 年苏俄民法典的立法者和我国民法草案第四稿的起草人，将高度危险责任的免责事由减少为两个，而民法通则的立法者删去不可抗力，仅保留受害人故意一个免责事由，因此认为仅有受害人故意一个免责事由，符合民法通则第 123 条的立法本意，是更准确的解释。15 八月 202438第三讲 民法的解释（八）比较解释：参考外国立法及判例学说解释本国法律于法律继受国家常见。英美法系判决经常适用。英国法院还曾引用法国民法学者波蒂埃
33、的债法论作为判决资料，德国最高法院也常引述外国立法例作为判决依据。宁波市中院2006年在确定机动车损害赔偿主体时就采纳了日本的立法和判例学说：於某将自己所有的轿车借给杨某，杨又将该车辆交与俞某驾驶，车内乘坐三人，驾驶途中，俞某将车辆交给未取得驾驶证的徐某驾驶，因车辆驶离路面坠入水库造成驾驶者徐某和一乘坐者裴某死亡的交通事故，后死者裴某亲属向法院起诉，要求在事故中死亡的驾驶者徐某的父母、车辆借用人俞某、杨某和车辆所有人於某共同赔偿损失。本案系多次转借的机动车发生事故致人损害的赔偿纠纷，争议的焦点在于车主於某和第一手的借用人杨某是否应承担赔偿责任，这里即涉及到了机动车致人损害案件的归责问题即责任主
34、体问题。15 八月 202439第三讲 民法的解释对此，现行的道路交通安全法及道路交通安全法实施细则并无规定。关于归责原则，实践中一般认为此类案件应当适用民法通则第 123 条关于高度危险作业责任的规定来处理，理由为机动车属于高速运输工具，其本身属于固有危险的物体，因此应当适用无过错责任的归责原则。关于责任主体，根据民法通则第 123 条规定，高度危险作业的责任人是高度危险作业人，那么如何定义“高度危险作业人”呢？日本机动车损害赔偿保障法第 3 条明确规定，机动车损害赔偿责任的责任者是“将机动车供为自己的运行之用者”。这被称为运行供用者责任。关于运行供用者，日本判例有大量的积累，认为运行供用者
35、是指对机动车有运行支配、并且是运行利益的归属者。15 八月 202440第三讲 民法的解释据此，法官把高度危险作业人理解为对机动车的运行具有支配权并且享有运行利益的人，所谓运行支配权并不限于对运行自身存在直接的、现实的支配的情形，只要处于事实上能够支配、管理机动车运行，对机动车运行能够下指示、控制的地位，即被认为对该机动车享有运行支配权，而所谓的运行利益，则是指因拥有或使用机动车获得的利益或便利（有时也可以是一种人际信赖关系，不能仅仅理解为经济利益）。该案例中，法官对高度危险作业人的解释即采用了比较法解释方法，最终认定於某系车主，对车辆拥有运行支配权和运行利益，杨某在借得车辆后已成为该车的共同
36、支配者之一，也享有运行利益，故两人均应承担赔偿责任。15 八月 202441第三讲 民法的解释（九）目的解释：以法律规范目的阐释法律疑义如对代理权的解释梁慧星教授曾以合同法第 286 条规定的承包人法定抵押权为例说明目的解释方法的运用。合同法第 286 条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。此条规定权利的性质确定由争议，必须考察其立法目的。15 八月 202442第三讲 民法的
37、解释1993 年 10 月当立法机关委托包括梁慧星教授在内的 8 位民法学者拟定的合同法立法方案，针对当时国内工程款拖欠严重的社会问题，规定：为保护承包人利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。合同法建议草案第 306 条规定：“建设工程完工后，发包人未按合同约定支付建设费用和报酬的，承包人对建设工程享有抵押权”。其后的几次修改都保留了这一规定，直至 1997 年 5 月的合同法征求意见稿为了更便于法律适用，才采取了直接规定其内容、效力及实现方式的表述，最终形成了合同法第 286 条。由此可知，规定承包人法定抵押权，是法律为保护承包人利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建设者创造社
38、会财富的目的。15 八月 202443第三讲 民法的解释后来最高人民法院在关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中明确：法院在办理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照合同法第 286 条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。按照这一解释，承包人的法定抵押权优先于设立在该建筑工程的约定抵押权（如银行抵押权），最高院的解释是符合立法目的，因而也是准确的。 目的解释与法意解释，同在阐明规范意旨，只不过一个从整体之法律目的解释，一个从个别规定之法意探求；一个从法律目的着眼，一个从历史沿革出发。15 八月 202444第三讲 民法的解释（十）合宪性解释：以宪法之规定，解释位阶较低
39、之立法 关于合宪解释，典型的案例是天津法院判决的“工伤概不负责”案，基本案情是，被告为雇主，承包拆除厂房工程，因违章施工发生事故，致雇工受伤死亡，死亡雇工的亲属要求被告支付赔偿金，被告以雇用合同中有“工伤概不负责”的约定为由拒绝赔偿。诉至法院后，法院就必须审查这一约定是否有效？我国民法通则规定了合同自愿原则，按照这一原则，是否签订合同及合同的内容均取决于当事人的自愿，当事人双方自愿协商约定的合同条款，只要不违反法律禁止性规定就具有法律效力，因此，当事人在雇用合同中所约定的“工伤概不负责”只要不违反法律禁止性规定，就应当有效，而当时我国民法通则和其他法律法规并没有任何规定，禁止当事人约定“工伤概
40、不负责”这样的免责条款。15 八月 202445第三讲 民法的解释为此，法院请示到最高法院，最高院 1988 年 10 月以（88）民他字第 1 号批复：经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但被告却在招工登记表中注明“工伤概不负责”,这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。单身条款效力德国法上一般人格权、非法使人出生是否构成侵权、惩罚性赔偿，言论自由与侵权的界限等15 八月 202446第三讲 民法的解释三、社会学解
41、释：考量社会效果和社会一般观念日本“一厘事件”案：禁止私制烟草，但被告私制极少，重约7分，价值1厘。涉及“烟草”为物理学上概念解释还是共同生活观念解释？日本大审院最终采后者。合同约定在出站口立广告牌案我国台湾对离婚理由“不堪同居之虐”和“犯不名誉治罪”的解释：前者发生奸污生女、后者因非法购买汽油为他人洗衣而被判罪15 八月 202447第三讲 民法的解释例如，台湾地区1991 年间有关人民币是否属于有价证券，伪造人民币是否构成伪造有价证券之争论：高雄地方法院审理伪造人民币案，认为人民币非有价证券，故不能按变造有价证券罪定罪，于是判决被告无罪。这一判决是否适当，引起争议。持否定见解的人士认为，法
42、律可以不顾及政治，但对社会实际层面的问题不能无视，否则将使法院自身置于社会之外，现今两岸交往日益频繁，如果民众基于高雄法院的判决认为伪造人民币无罪，而加以伪造并在大陆使用，将触犯大陆刑法。此外，如果台湾地区和大陆人民都肆意伪造对方货币，必然会严重破坏双方的金融秩序，造成严重社会问题，后果不堪设想。台财政部为此发布了一项解释令，认为人民币在台湾虽然不是挂牌流通的货币，但因人民币在香港、美国均可兑换，因此尽管在台湾地区无法直接兑换，却可以从事间接兑换，因此，人民币应视为有价证券，伪造人民币应属违法行为。15 八月 202448第三讲 民法的解释四、价值补充（一）不确定法律概念的解释许多不确定的规范
43、性概念，如显失公平、重大事项、合理期间、应预见范围，其他类似方法、催告的相当期间、不定期租赁合同解除时的相当期间等等。与此相类似的，是概括条款，如诚实信用原则、公序良俗、禁止滥用权利等。功能在于使法院能够适应经济及伦理道德观念的变迁，与时俱进。须适用存在于社会上的可以探知的客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人的法律感情。15 八月 202449第三讲 民法的解释 王泽鉴先生举 1980 年台上字第 485 号判决为例，该案事实为，男方以女方已非处女为由，请求依台湾地区民法第 976 条的规定解除婚约。该条所规定的解除婚约理由之九“有其他重大事由者”，系不确定概念，应由法院作价
44、值补充而过去的判例，确曾认定订婚后发现女方已非处女，构成其他重大事由。但在第485 号判决中，台湾地区“最高法院”认为：依现代社会一般观念，订婚前已非处女，不构成解除婚约之重大事由。即随着社会婚姻观念及性道德的变更，对重大事由这一不确定概念须作重新的认定。15 八月 202450第三讲 民法的解释（二）诚实信用原则与公序良俗原则五、漏洞补充（一）概述对于应规定事项，由于立法者疏忽未预见或情况变更而未设规定时，法官探求规范目的，就此漏洞加以补充。属体系违反之不圆满状态。大陆法和英美法有不同。台湾地区民法第1条：民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。 肯定法理可为法源。瑞士民法第1条：法
45、律未规定者，依惯例。无惯例时，法官应依据自己作为立法者所提出的规则裁判。于此情形，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。15 八月 202451第三讲 民法的解释（二）法理的存在样态平等原则：相类似事件应为相同之处理，不相类似事件应为不同之处理：类推适用规范目的：目的性限缩和目的性扩张法理念及事理：创造性补充（三）类推适用如动产质权善意取得对所有权善意取得的类推适用，单独虚伪意思表示无效可否对抗第三人对通谋虚伪意思表示有关规定的适用，最高额质押对最高额抵押的类推适用等15 八月 202452第三讲 民法的解释（四）目的性限缩法律文义所涵盖的某一类型应排除在外，但由于立法者疏忽未排除，依据立法目的
46、加以排除。最高法院担保法解释第38 条第 1 款对担保法第 28 条第 1 款的解释。担保法第 28 条第 1 款规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”从文义上理解，在同一债权具有人的担保与物的担保双重担保的情况下，物的担保优先适用于人的担保，由于人的保证肯定是债权债务人以外的第三人提供，而物的担保既可能是债务人以自身财产提供，也可能是第三人提供。15 八月 202453第三讲 民法的解释担保法的规定没有区分债务人提供物的担保与第三人提供物的担保这两种不同的情形，均一律适用所谓物权优于债权的原则处理，明显是不合理的。债权人既然为了保障自己的债权能够得
47、以充分实现而设定了双重担保，那么，当债务人履行不能时，就应当允许债权人具有一种选择权，即债权人可以斟酌对自己有利的方式，而决定行使担保物权还是担保债权。因此，最高院解释规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。该规定仅将担保法第 28 条第 1 款的适用对象限于债务人提供物的担保与保证共存的情形，而将第三人提供物的担保的情形排除在外，实际上是对担保法第 28 条作了限缩解释。15 八月 202454第三讲 民法的解释台湾民法对双方代理和自己代理的禁止：目的在于对利益冲突时代理的禁止，但代理人单纯赠与应不为法律所排除（五）目的性扩张法律文义应
48、涵盖某一类型，由于立法者疏忽而未包括，依据立法目的将其包括于法律规定。罗马十二铜表法规定，四脚动物的所有人，对该动物所加于他人的损害，应予负责。被害人可以请求损害赔偿。有人从非洲带回来一只两足动物鸵鸟，并且引致损害，被害人能否请求损害赔偿呢？从文义看，四脚动物不能解释为包括二脚的鸵鸟，法律仅仅规定四脚动物的所有人应负损害赔偿责任，而没有预见到尚有二脚的鸵鸟，属于法律漏洞，但从该规定的立法目的分析，其意在使动物所有人尽到管束的义务，避免损害他人，而不论该动物是二脚还是四脚。基于这一立法目的，罗马法官将对四脚动物的损害赔偿责任延伸到两脚动物。15 八月 202455第三讲 民法的解释（六）创造性补
49、充依据法理，就现存实证法毫无依据的类型，创造规范依据而为适用：法官造法 最高人民法院二审审理的广东省轻工业品进出口集团公司与香港贸易商标权属纠纷上诉案，主要是适用了民商法中的信托法原理，而当时我国尚未颁布信托法，法院根据学理关于信托法的基本原理认定双方形成了事实上的商标权财产信托法律关系，并基于此认定广东省轻工业品进出口集团公司在国内注册的、文字及文字与图形组合商标的商标专用权归贸易所有。台湾地区法院对信托法理之适用：肯定内部约定，不认其为串通虚假而无效。对最高额抵押和让与担保的承认。15 八月 202456第三讲 民法的解释北京朝阳区法院裁判的吴祖光侵犯国贸中心名誉权案，对于所争议的吴祖光的
50、发文批评行为是否构成侵犯国贸中心的名誉权，我国现行法律当时并无规定。法院最终在判决书中是这样陈述理由的：本院认为，正当的舆论监督应受法律保护，本案被告吴祖光在报刊上发表题为“高档次的事也要有高素质的员工”的文章，批评原告国贸中心侵犯消费者合法权益的行为，属于正当的舆论监督，因此吴祖光的行为不构成侵权。该判决中，作为裁判的的大前提和法律规则的是正当的舆论监督应受法律保护，这一规则不是法律规定的，而是法官根据对社会正义的理解和舆论监督在现代社会中的重要性的认识而创设的。15 八月 202457第三讲 民法的解释六、利益衡量多种解释确定选择一种时考虑此种选择涉及的各方利益变得之合理性，为法官的价值判
51、断。日本学者加藤一郎对航空器空中失事，殃及地面指第三者时使用无过错责任理由只分析：死伤者证明过错之困难，无过错时损失不救济的不合理，无过错责任时对航空器所有人的影响，责任保险的影响15 八月 202458第三讲 民法的解释顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案 原告顾骏因与被告交通银行上海分行 (以下简称上海交行)发生储蓄合同纠纷，向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。上海市第二中级人民法院认为本案在辖区内有重大影响，依照中华人民共和国民事诉讼法第十九条、第三十九条的规定，决定提审。 上海市第二中级人民法院经审理查明：原告顾骏持有在被告上海交行处申办的太平洋借记卡，卡号为： 。2003年5月22日晚 8时左右
52、，顾骏欲进中国银行上海市南京东路支行的自助银行，看到该自助银行门禁上有一个装置，上面有“进门前请先刷卡并输入密码”的提示语。顾骏按提示刷卡并输入密码后，自助银行的门却没有打开，无法入内在ATM机上进行刷卡取款的操作，顾骏即离开。15 八月 202459第三讲 民法的解释6月10日，顾骏又到交通银行的ATM机上取款时，发现其借记卡内的资金短少了10068元，遂向警方报案。后经查，顾骏卡内的1万元，已于6月7日、6月9日分两次被提取，两次取款用去手续费68元。业已生效的上海市徐汇区人民法院 (2003)徐刑初字第525号刑事判决书认定：2003年5月下旬至8月中旬，被告人罗淦、陈秋哲先后在中国银行
53、上海市南京东路支行、上海交行市南支行、中国工商银行武汉市分行长江分理处、上海浦东发展银行温州市分行营业部等金融机构设立的自助银行门禁系统上安装盗码器，共窃取 23个人的银行借记卡磁条信息和密码，使用窃取的磁条信息和密码伪造成银行借记卡，再通过ATM机从银行取款11万余元，其中包括顾骏的1万元(开支手续费68元)。另外，罗淦、陈秋哲还盗取过4个人的银行信用卡存款22万元。罗淦、陈秋哲犯金融凭证诈骗罪、信用卡诈骗罪，分别被判处有期徒刑十五年、十四年。从罗淦、陈秋哲处追缴到的赃款，仅有6000元。15 八月 202460第三讲 民法的解释另查明：中国银行上海市南京东路支行现已更名为中国银行上海市北京
54、东路支行。中国银行与交通银行一样，都是全国银行卡联合组织成员。本案被告上海交行发行的太平洋借记卡上，有“银联”联网标识，可以在作为全国银行卡联合组织成员的其他商业银行通用。本案争议焦点是：对利用自助银行或者ATM机实施的犯罪活动，应由储蓄合同的哪一方当事人防范?犯罪分子利用窃取的信息和密码伪造银行借记卡取款，造成的损失应由储蓄合同中的哪一方当事人承担?上海市第二中级人民法院认为：提供交易场所功能的自助银行和提供交易功能的ATM机，都是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具。金融，由于其特性，历来易招致多种犯罪攻击。自助银行和ATM机的推出，既为储户带来了便利，更改善了银行的经营环境，为银行能
55、更多地吸纳存款和增加盈利提供了机会与空间。然而自助银行与ATM机的推出，也会给金融交易安全带来新的风险。15 八月 202461第三讲 民法的解释相对储户来讲，推出自助银行和ATM机的商业银行，有条件了解自助银行和 ATM机的构造和工作原理，有机会及时掌握通过自助银行和ATM机实施各种犯罪的情报，有能力改进和加强自助银行和 ATM机的功能。中华人民共和国商业银行法第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”中华人民共和国合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”商业银行有条件、有机会、有能力
56、防范犯罪分子利用自助银行和ATM机犯罪，有责任承担起这个防范犯罪的义务。商业银行应当根据自助银行和ATM机在被各种犯罪活动攻击后暴露出来的弱点，随时对其进行改进。在新的改进方法尚未出台时，商业银行还可以通过采取不断巡查、明示使用自助银行和 ATM机时的注意事项、向储户通知犯罪手段、甚至是暂停使用等方法，来履行防范犯罪的义务，以确保金融管理秩序的正常运转，确保储户的存款安全，维护储户的合法权益。15 八月 202462第三讲 民法的解释原告顾骏是一个普通的借记卡持有人，对自助银行的设施不具有专业知识。顾骏在使用中国银行上海市南京东路支行所设的自助银行时，虽然注意到该自助银行的门禁处多了一个新装置
57、，但在该自助银行没有操作规范、使用说明和风险提示的情况下，顾骏无法识别这个新装置究竟是银行对门禁系统的改进设施，还是犯罪分子的犯罪工具，以致其借记卡信息和密码被窃取。顾骏发现借记卡内的资金短少后马上报警，并及时采取了相关措施。顾骏的借记卡和密码未丢失，也未委托他人使用，故对借记卡信息和密码被泄露，顾骏没有过错，不应承担责任。显然，商业银行未能及时履行通知犯罪手段和保障交易场所安全的义务，是犯罪分子使用盗码器得逞的主要原因，商业银行应当承担责任。15 八月 202463第三讲 民法的解释被告上海交行因向原告顾骏发行了太平洋借记卡，而与顾骏存在储蓄合同关系。凡因涉案借记卡发生的每一笔交易，都应该是
58、在上海交行与顾骏之间进行。犯罪分子利用窃取的借记卡信息和密码伪造成借记卡到ATM机上取款。由于商业银行在推出ATM机时，没有给ATM机赋予识别借记卡真伪的功能，以至ATM机向持伪卡的犯罪分子付款。此时，作为储蓄合同凭证的真借记卡没有用于交易。这是犯罪分子利用伪卡欺骗商业银行，不能视作商业银行与顾骏成就一笔交易。15 八月 202464第三讲 民法的解释由储户在借记卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障储户存款安全和防范犯罪的一个手段。但本案事实证明，尽管储户遵守保密义务，犯罪分子仍然能破解和利用储户设立的密码。在技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，不具体分析失密的原因，不考虑储户是否存在过
59、错，一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任也推向储户，无疑加重了储户责任，有违公平原则，被告的这一抗辩理由难以成立。15 八月 202465第三讲 民法的解释被告上海交行向原告顾骏发行的太平洋借记卡，其上有“银联”联网标识，能在具有全国银行卡联合组织成员资格的其他银行进行跨行交易。在跨行交易中，其他银行是上海交行的代理行，与顾骏不存在直接的合同关系。顾骏因在其他商业银行使用自助银行而与银行发生的储蓄合同纠纷，还应当以发卡行上海交行为合同当事人。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行
60、合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告上海交行在储蓄合同中，负有保障交易场所安全、防范犯罪发生、向储户及时通知犯罪手段和保障存款人合法权益不受侵犯的义务。上海交行未尽相关义务，导致原告顾骏借记卡内的资金短少，应当承担赔偿责任。15 八月 202466第三讲 民法的解释据此，上海市第二中级人民法院于 2004年12月20日判决：被告上海交行应自本判决生效之日起十五日内，给付原告顾骏10068元及此款自2003年6月9日起至本判决生效之日止的银行活期存款利息。案件受理费413元，由被告上海交行负担。宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决发生法律效力。讨论：储蓄法律关系的性质？储户的权利义务？储户对帐号、密码被盗有过错致使款项被盗时的责任性质？如果储户遗失信用卡，法律关系及责任上有无不同？
