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1、广告牌是拆还是建？第一小组问题探讨1空间资源费2行政委托3如何对红头文件进行监督 对于空间资源费，实质上由对于空间资源费，实质上由一份行政性文件引发的。一份行政性文件引发的。2006年年11月月24日，浙江省财政厅、建设日，浙江省财政厅、建设厅、工商行政管理局三部门曾经厅、工商行政管理局三部门曾经联合下发关于加强户外广告资联合下发关于加强户外广告资源有偿使用收入征收管理的通知源有偿使用收入征收管理的通知文件规定，户外广告设置不管文件规定，户外广告设置不管是公共场地、公用设施等具有公是公共场地、公用设施等具有公共产权性质的空间，还是非公共共产权性质的空间，还是非公共产权性质的建筑物、场地等设施，
2、产权性质的建筑物、场地等设施，都要全额或按一定比例上缴财政都要全额或按一定比例上缴财政非税收入。非税收入。一是缺乏上位法的依据。任何部门、单位出台法一是缺乏上位法的依据。任何部门、单位出台法规、条例，必须以国家相关法律、法规，即上位规、条例，必须以国家相关法律、法规，即上位法为依据，而不能擅自另行释法，自作主张。根法为依据，而不能擅自另行释法，自作主张。根据我国物权法规定，物权是一种绝对权，建筑物据我国物权法规定，物权是一种绝对权，建筑物上面和地下空间的权利，都应归业主或物权的权上面和地下空间的权利，都应归业主或物权的权利人占有、使用、处分。而利人占有、使用、处分。而“空间资源费空间资源费”这
3、一这一提法，在目前我们国家颁发的相关法律中，找不提法，在目前我们国家颁发的相关法律中，找不到出处依据。户外广告一般都是竖起来的，要占到出处依据。户外广告一般都是竖起来的，要占有一定的空间，如果将其概念推而广之，那么不有一定的空间，如果将其概念推而广之，那么不仅是广告业，其他所有占用空间的行业，包括建仅是广告业，其他所有占用空间的行业，包括建楼房的房产商、住楼房的户主、竖电线杆路灯的楼房的房产商、住楼房的户主、竖电线杆路灯的电业公司，甚至种植树木的农户、开大巴小巴的电业公司，甚至种植树木的农户、开大巴小巴的司机、走路的行人等等，也应交纳司机、走路的行人等等，也应交纳“空间资源空间资源”费，因为他
4、们都占用了一定的空间位置，而这在费，因为他们都占用了一定的空间位置，而这在法理上是站不住的，执行中是难以操作的。法理上是站不住的，执行中是难以操作的。二是混淆收二是混淆收费概念的主体。关于广告空概念的主体。关于广告空间占用的占用的费用，全用，全国人大通国人大通过的广告法和国的广告法和国务院院颁布的广告管理条例都有明布的广告管理条例都有明确确规定。如广告管理条例第定。如广告管理条例第15条规定，广告场地费、建筑条规定，广告场地费、建筑物占用费，由当地工商部门会同物价、城建部门协商、制物占用费，由当地工商部门会同物价、城建部门协商、制定，报当地人民政府批准。因此，我们完全可以按国家现定，报当地人民
5、政府批准。因此，我们完全可以按国家现行的广告法规来管理执行，为何要节外生枝提出新的收费行的广告法规来管理执行，为何要节外生枝提出新的收费名目呢？除了某些部门想借机寻租外，难有其他令人信服名目呢？除了某些部门想借机寻租外，难有其他令人信服的解释。其实的解释。其实一些政府部一些政府部门的思想的思想认识上存在偏差，广告上存在偏差，广告场地地费、建筑物占用、建筑物占用费等等费用的用的发生主体，生主体，应当是企当是企业和和建筑物建筑物拥有者、支配者，他有者、支配者，他们是利益博弈的相关方，两者是利益博弈的相关方，两者地位是平等的，政府只是仲裁者、地位是平等的，政府只是仲裁者、监管者，管者，现在政府把市在
6、政府把市场运行的主体撇在一运行的主体撇在一边，自己，自己挤进来收来收钱，既当运，既当运动员又又当裁判当裁判员，明，明显是角色的是角色的错位。位。三是涉嫌违规乱收费。，三是涉嫌违规乱收费。，按照我国行政许可法规定，按照我国行政许可法规定，只有国务院或省级人民政府只有国务院或省级人民政府才可制定收费项目。浙江省才可制定收费项目。浙江省(2004)125号政府令关于浙号政府令关于浙江省广告管理若干规定第江省广告管理若干规定第26条明确规定，广告审批部条明确规定，广告审批部门履行广告审批职能，不得门履行广告审批职能，不得收取任何费用收取任何费用。行政委托行政委托行政委托是行政机关在其职行政委托是行政机
7、关在其职权职责范围内依法将其行政权职责范围内依法将其行政职权或行政事项委托给有关职权或行政事项委托给有关行政机关、社会组织或者个行政机关、社会组织或者个人，受委托者以委托机关的人，受委托者以委托机关的名义实施管理行为和行使职名义实施管理行为和行使职权，并由委托机关承担法律权，并由委托机关承担法律责任责任一一、合法原则合法原则1主体合法主体合法2依据合法依据合法3程序合法程序合法二、公开原则二、公开原则1行政机关进行行政委托的依据必行政机关进行行政委托的依据必须公开须公开2行政委托的相关信息公开行政委托的相关信息公开3设立行政听证制度设立行政听证制度三、效率原则三、效率原则四、一次委托原则四、一
8、次委托原则委托的实体规委托的实体规则则一、行政委托须有明确的法律依一、行政委托须有明确的法律依据据二、行政机关委托行使行政职权二、行政机关委托行使行政职权的范围须符合法律规定的范围须符合法律规定三、行政委托的受托方须符合法三、行政委托的受托方须符合法定条件定条件四、行政委托法律关系双方意思四、行政委托法律关系双方意思表示真表示真实实委托的程序规则一、提出委托申请 二、公告 三、确定具体受委托方 四、签订委托协议书五、公布委托文行政委托的监督的必要性因此加强对行政委托的监督就显得尤为重要。其必要性可以从以因此加强对行政委托的监督就显得尤为重要。其必要性可以从以下两个方面分析：下两个方面分析：一方
9、面，行政职权具有支配性和强制性。这种支配性和强制性可一方面，行政职权具有支配性和强制性。这种支配性和强制性可以使受托方仅凭其单方面的意思表示做出具有约束力的行政决定，以使受托方仅凭其单方面的意思表示做出具有约束力的行政决定，而无须考虑相对人的意志。行政权力的支配性和强制性如果不受而无须考虑相对人的意志。行政权力的支配性和强制性如果不受任何约束或限制的话，就极易导致受托方的专断，滥用委托其行任何约束或限制的话，就极易导致受托方的专断，滥用委托其行使的行政权力，就有可能给行政相对人的合法权益造成损害。使的行政权力，就有可能给行政相对人的合法权益造成损害。另一方面，行政权力具有易变异性。孟德斯鸡曾说
10、过：另一方面，行政权力具有易变异性。孟德斯鸡曾说过：“一切有权一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一一条真理，有权力的人条真理，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。行政权行政权支配力和强制支配力和强制力，孕育着权力的任意性和腐化性，行政主体极有可能滥用该种力，孕育着权力的任意性和腐化性，行政主体极有可能滥用该种权力，并通过行使权力获得不当利益，这就使行政权发生变异。权力，并通过行使权力获得不当利益，这就使行政权发生变异。该种变异会使公权变为私权，使行政权力在委托行使的过程中背该种变异会使公权变为私权，使
11、行政权力在委托行使的过程中背离委托的初衷，从而使行政相对人的合法权益、公共利益乃至国离委托的初衷，从而使行政相对人的合法权益、公共利益乃至国家利益遭受损失。家利益遭受损失。一、行政监督(一一)委托行政机关对受委托组织有监督、指导的委托行政机关对受委托组织有监督、指导的职责，受委托组织应向委托行政机关报告、汇报职责，受委托组织应向委托行政机关报告、汇报和请示工作。委托行政机关对受托方行使委托行和请示工作。委托行政机关对受托方行使委托行政职权的监督是最直接的监督，在行政委托的监政职权的监督是最直接的监督，在行政委托的监督制度中具有重要的意义。督制度中具有重要的意义。(二二)行政复议机关的监督行政复
12、议制度是行政相行政复议机关的监督行政复议制度是行政相对人的申诉权和复议机关监督权的结合。虽然行对人的申诉权和复议机关监督权的结合。虽然行政复议的被申请人是委托的行政机关，但是复议政复议的被申请人是委托的行政机关，但是复议的过程和结果都对受托方的行为有很大的影响。的过程和结果都对受托方的行为有很大的影响。二、司法监督二、司法监督(一一)行政诉讼制度到目前为止，我国还没有将行政委托行为明确列入司法审查的范行政诉讼制度到目前为止，我国还没有将行政委托行为明确列入司法审查的范围。但是我国的行政诉讼法并不排斥对行政委托进行一定范围的监督。如法院围。但是我国的行政诉讼法并不排斥对行政委托进行一定范围的监督
13、。如法院可以对受托方行使委托行政职权的行为进行合法性监督，虽然此时行政诉讼的可以对受托方行使委托行政职权的行为进行合法性监督，虽然此时行政诉讼的被告为委托行政机关，但行政诉讼本身也是对受托方行使委托权行为的过程和被告为委托行政机关，但行政诉讼本身也是对受托方行使委托权行为的过程和结果的监督。因为受委托方是相应职权的具体行使者，其作为被告的代理人在结果的监督。因为受委托方是相应职权的具体行使者，其作为被告的代理人在行政诉讼过程中承担着举证的任务。受托方必须在行政诉讼过程中具体提供其行政诉讼过程中承担着举证的任务。受托方必须在行政诉讼过程中具体提供其做出某种行为的事实证据和法律依据。为此，受托方必
14、须在行使委托行政职权做出某种行为的事实证据和法律依据。为此，受托方必须在行使委托行政职权的过程中严格遵循相应的法律规范，否则，可能因为诉讼中无力举证陷入尴尬的过程中严格遵循相应的法律规范，否则，可能因为诉讼中无力举证陷入尴尬境地。同时，如果因为受托方的违法行使职权而导致败诉，其必然会受到作为境地。同时，如果因为受托方的违法行使职权而导致败诉，其必然会受到作为被告的委托行政机关的责难。另外，委托行政机关为了避免在行政诉讼中败诉，被告的委托行政机关的责难。另外，委托行政机关为了避免在行政诉讼中败诉，也会促使其合理地选择受托方，加强对受托方的管理和监督，使行政委托更为也会促使其合理地选择受托方，加强
15、对受托方的管理和监督，使行政委托更为规范。规范。(二二)行政赔偿制度行政赔偿是国家行政机关及其公务人员违法行使职权，侵犯行政行政赔偿制度行政赔偿是国家行政机关及其公务人员违法行使职权，侵犯行政相对人的合法权益并造成损害时，由国家承担赔偿责任的法律制度。根据国家相对人的合法权益并造成损害时，由国家承担赔偿责任的法律制度。根据国家赔偿法的规定，受行政机关委托的组织在行使受委托的行政权力时侵犯公民、赔偿法的规定，受行政机关委托的组织在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益并造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。法人和其他组织的合法权益并造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。
16、由委托行政机关先行履行赔偿责任后，再根据行政委托责任归类来追究最终的由委托行政机关先行履行赔偿责任后，再根据行政委托责任归类来追究最终的责任主体，如果是受托组织的责任，那么委托行政机关有权根据委托合同来追责任主体，如果是受托组织的责任，那么委托行政机关有权根据委托合同来追究受托组织的责任。按照责任制的要求，如果可以责任可以落实到个人，在受究受托组织的责任。按照责任制的要求，如果可以责任可以落实到个人，在受托组织内部可以按照其组织内部的规定追究个人的赔偿责任，如果是委托行政托组织内部可以按照其组织内部的规定追究个人的赔偿责任，如果是委托行政机关内部个人的责任，则由行政机关追偿。机关内部个人的责任
17、，则由行政机关追偿。行政行政规范性文件规范性文件中华人民共和国行政诉讼法第二十中华人民共和国行政诉讼法第二十二条第（二）项的规定，即不属于人二条第（二）项的规定，即不属于人民法院受理的行政诉讼范围的抽象行民法院受理的行政诉讼范围的抽象行政行为。政行为。权力机关监督1、权力机关监督。在我国，权力机关对规范性文件的、权力机关监督。在我国，权力机关对规范性文件的监督包括事前监督和事后监督。监督包括事前监督和事后监督。 规范性文件作为职权立法的一个翻版，可以无须法律规范性文件作为职权立法的一个翻版，可以无须法律或者其他法规的授权，制定、修改与废止的方式也无须或者其他法规的授权，制定、修改与废止的方式也
18、无须按照立法法的规定办理。按照立法法的规定办理。”但是，这并不意味着规但是，这并不意味着规范性文件可以突破宪法所允许的范围。规章制定范性文件可以突破宪法所允许的范围。规章制定 政政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行例规定的程序执行”，可见，规范性文件也要经过立项、，可见，规范性文件也要经过立项、起草、审查、决定、公布与解释、备案等程序，制定时起草、审查、决定、公布与解释、备案等程序，制定时也要受到来自权力机关的监督。实际上，在规范性文件也要受到来自权力机关的监督。实际上，在规范性文件制定前，仍然要考虑其所依据的法律、
19、法规与上级规范制定前，仍然要考虑其所依据的法律、法规与上级规范性文件之间是否一致；是否发生规范性文件在将上位法性文件之间是否一致；是否发生规范性文件在将上位法具体化的过程中偏离上位法的现象；是否存在规范性文具体化的过程中偏离上位法的现象；是否存在规范性文件超越制定机关职权范围等等，所有这些均构成了对规件超越制定机关职权范围等等，所有这些均构成了对规范性文件的事前监督。范性文件的事前监督。2、司法机关监督 司法监督是指人民法院通过司法监督活动对行政机关具体行政司法监督是指人民法院通过司法监督活动对行政机关具体行政行为进行监督时，还要对做出该具体行政行为所依据的各种规范性行为进行监督时，还要对做出
20、该具体行政行为所依据的各种规范性文件是否合法进行鉴别、评价和判断。文件是否合法进行鉴别、评价和判断。2000年最高人民法院关年最高人民法院关于执行于执行若干问题的解释有了突破，若干问题的解释有了突破，该司法解释规定该司法解释规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。合法有效的规章及其他规范性文件。”2004年最高人民法院关于年最高人民法院关于印发印发的通知的通知规定规定“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在
21、认定被诉具体释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。述。”可见，我国目前对行政规范性文件的监督仍然停留在间接的可见，我国目前对行政规范性文件的监督仍然停留在间接的司法监督层面。人民法院仅可在裁判理由中对规范性文件是否合法、司法监督层面。人民法院仅可在裁判理由中对规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述，对于违法的规范性文件可通过司法建有效、
22、合理或适当进行评述，对于违法的规范性文件可通过司法建议的形式要求规范性文件制定机关的上级行政机关对违法的行政规议的形式要求规范性文件制定机关的上级行政机关对违法的行政规范性文件予以改变或者撤销。范性文件予以改变或者撤销。3、行政机关层级监督、行政机关层级监督规范性文件的行政机关规范性文件的行政机关层级监督，实践中，主层级监督，实践中，主要为备案审查、行政复要为备案审查、行政复议中附带审查两项制度。议中附带审查两项制度。（1）备案审查制度）备案审查制度“规范性文件备案制度是指规范性文件发布后向规范性文件备案制度是指规范性文件发布后向上级行政机关报送备案，接受上级机关审查，发上级行政机关报送备案，
23、接受上级机关审查，发现问题及时纠正的一种事后层级监督制度。现问题及时纠正的一种事后层级监督制度。”据据国务院法制办统计，国务院法制办统计，“到目前为止，全国到目前为止，全国31个省、个省、自治区、直辖市和自治区、直辖市和25个较大的市通过制定规章的个较大的市通过制定规章的政府立法形式建立规范性文件备案审查制度，形政府立法形式建立规范性文件备案审查制度，形成省、市、县、乡（镇）成省、市、县、乡（镇）四级政府、三级备案四级政府、三级备案的体制框架，实现了县级以上地方各级政府对的体制框架，实现了县级以上地方各级政府对其所属工作部门和下级政府的规范性文件进行监其所属工作部门和下级政府的规范性文件进行监
24、督。据统计，到督。据统计，到2006年底，全国已经有年底，全国已经有334个市个市级政府和级政府和2373个县级政府建立了规范性文件备案个县级政府建立了规范性文件备案制度，占制度，占94%和和87%。” （2）行政复议中附带审查制度）行政复议中附带审查制度行政复议中对规范性文件的审查表现在行政复议法的规定中。行政复议中对规范性文件的审查表现在行政复议法的规定中。该法第该法第7条第条第1款规定款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时
25、，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”第第27条规定条规定“行政复行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程
26、序转送有权处理的国家机关依法处理。的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。处理期间，中止对具体行政行为的审查。”可见，行政复议法可见，行政复议法创设的对创设的对“规定规定”的审查制度，是一种以利害关系人的申请权为基的审查制度，是一种以利害关系人的申请权为基础的行政审查制度。只要复议申请人主观上认为具体行政行为依据础的行政审查制度。只要复议申请人主观上认为具体行政行为依据的的“规定规定”不合法，即可一并提出要求审查的申请。这种将规范性不合法，即可一并提出要求审查的申请。这种将规范性文件的审查申请权赋予申请人的制度，将有利于使利害关系人在规文件的审查申请权赋予申请人的制度，将有利于使利害关系人在规范性文件制定过程中所享有的权利得到实现，进而在一定程度上保范性文件制定过程中所享有的权利得到实现，进而在一定程度上保障行政相对人的合法权益。障行政相对人的合法权益。
