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1、5. 行政立法问题研究5-1 行政立法问题概览行政立法问题概览管制与市场：是否有必要立法？合法性和正当性：如何进行立法？行政立法体制：立法权分配及权限关系行政立法程序专家与大众对行政立法的监督5-2 立法、管制与市场立法、管制与市场行政立法的兴起：对分权理论的挑战积极行政与作为管制手段的行政立法A 政府/市场关系中的政府失灵与市场失灵B 市场失灵1）外部性2）信息不对称3）自然垄断4）过度竞争C 政府失灵：政府失灵：regulation/deregulation1）管制成本管制成本2）管制者利益）管制者利益3）管制的信息滞后）管制的信息滞后要不要进行立法和管制？要不要进行立法和管制？A 市场能
2、够自我调节吗？市场能够自我调节吗？B 政府能够进行管制吗？政府能够进行管制吗？C 管制的成本可接受吗？管制的成本可接受吗？D 管制者的权力能够得到有效控制吗？管制者的权力能够得到有效控制吗？讨论：要不要对吸烟进行管制讨论：要不要对吸烟进行管制5-3 行政立法的合法性和正当性问题行政立法的合法性和正当性问题5-3-1为什么人们要服从行政机关制定的规则？A 传送带理论(transmission-belt theory)B 专家理性理论(expert rationale)C 利益代表和公众参与理论(PP)讨论：在中国现行立法体制下，如何解释行政机关立法的正当性？5-3-2 如何评估行政立法的合法性？
3、如何评估行政立法的合法性？立法主体立法权限立法依据立法所声称的目的立法所规定的手段立法程序立法与其他法规范的效力的关系广电总局下发主持人自律公约广电总局下发主持人自律公约 严禁用港台腔方言严禁用港台腔方言http:/ 2005年年09月月14日日02:39 竞报竞报本报记者郭慕华报道本报记者郭慕华报道 “我好好感动我好好感动”，“真的很不错的耶真的很不错的耶”这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，终于有望这些听了让人直起鸡皮疙瘩的主持人发嗲广告，终于有望被管理了。昨天，国家广电总局正式下发中国广播电视播音员被管理了。昨天，国家广电总局正式下发中国广播电视播音员主持人自律公约主持人自律公约(
4、以下称为公约以下称为公约)通知，对主持人用语做了通知，对主持人用语做了许多明确的要求，触犯公约者甚至会遭许多明确的要求，触犯公约者甚至会遭“下岗惩处下岗惩处”。严禁使用港台腔、方言和不必要的外语严禁使用港台腔、方言和不必要的外语 公约特别要求，公约特别要求，“除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港除特殊需要外，一律使用普通话，不模仿港台腔及其表达方式。台腔及其表达方式。”而且，主持人随意夹带外语、用方言播报而且，主持人随意夹带外语、用方言播报的现象也在明令禁止的范畴之内，的现象也在明令禁止的范畴之内，“不模仿地域音及其表达方式，不模仿地域音及其表达方式，不使用对规范语言有损害的口音、语调、粗俗
5、语言、俚语、行话，不使用对规范语言有损害的口音、语调、粗俗语言、俚语、行话，不在普通话中夹杂不必要的外语。不在普通话中夹杂不必要的外语。”另外，公约还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、另外，公约还要求主持人外形上要有所禁忌，如服饰、发型、化妆、声音、举止要与节目发型、化妆、声音、举止要与节目(栏目栏目)定位相协调，大方得体，定位相协调，大方得体，拒绝媚俗。拒绝媚俗。违令者下岗违令者下岗 取消取消“金话筒金话筒”参评资格参评资格公约还公布了严格的惩处措施，比如，公约还公布了严格的惩处措施，比如，“遵守公约方能取得遵守公约方能取得中国广播电视播音主持作品奖暨中国广播电视播音主持作品奖暨金话筒奖金
6、话筒奖参评资格参评资格”，如果，如果违反公约，违反公约，“中国广播电视协会将予以通报，并终止其中国中国广播电视协会将予以通报，并终止其中国广播电视播音主持作品奖暨广播电视播音主持作品奖暨金话筒奖金话筒奖入选资格入选资格”，情节严重，情节严重的，的，“协会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格协会将建议行政主管部门取消其播音主持岗位资格”。5-4 中国行政立法体制问题中国行政立法体制问题5-4-1 立法体制的要素A 立法权的分配B 立法权相互之间的关系5-4-2 行政立法权的配置A “多元多层次”的立法体制B 行政立法权的配置：宪法和组织法 例如例如.宪法第宪法第89条：国务院行政法规制定权条
7、：国务院行政法规制定权宪法第宪法第90条：国务院部委规章制定权条：国务院部委规章制定权宪法第宪法第101条：地方政府规章制定权条：地方政府规章制定权地方各级人民政府组织法：规范性文件地方各级人民政府组织法：规范性文件.C 行政立法权的配置：一般行政立法权的配置：一般/特别授权特别授权例如：例如：1984年，常委会对国务院的立法授年，常委会对国务院的立法授权；常委会对经济特区的立法授权；单权；常委会对经济特区的立法授权；单个法律对行政机关的特别授权；等个法律对行政机关的特别授权；等5-4-3 行政立法权限及其关系A 行政立法权与代议机关立法权行政立法权与代议机关立法权1）法律保留）法律保留2）法
8、律优先）法律优先B 行政立法权限：中央与地方行政立法权限：中央与地方1）法制统一与地方需要的紧张关系）法制统一与地方需要的紧张关系2）权力集中还是权力下放（）权力集中还是权力下放（devolution）？3）中央规章中央规章vs.地方立法：何者优先？地方立法：何者优先？C 行政立法权限：呼唤出路的规范冲突行政立法权限：呼唤出路的规范冲突规范冲突的表现规范冲突的表现规范冲突：规范冲突：A Fragmented China?规范冲突与规范冲突与“国民待遇国民待遇”问题问题规范冲突的解决规范冲突的解决 程序规则：立法法的规定程序规则：立法法的规定 冲突规范（准据法？）冲突规范（准据法？）一个没有答一
9、个没有答 案的问题案的问题5-4-4 规范性文件规范性文件/normative document规范性文件是规范性文件是“法法”吗？吗？规范性文件：执法与司法过程的效力规范性文件：执法与司法过程的效力规范性文件的问题规范性文件的问题A 非规范化非规范化B 秘密武器秘密武器讨论：如何讨论：如何“规范规范” 规范性文件？规范性文件？ 5-5 行政立法程序5-5-1 行政立法程序：制定法上的要求行政立法程序：制定法上的要求A 立法法立法法B 行政法规制定程序行政法规制定程序C 规章制定程序规章制定程序D 规章备案办法规章备案办法E 行政程序法（草拟中）行政程序法（草拟中）5-5-2 行政立法程序：理
10、性、民主与效益行政立法程序：理性、民主与效益A 正式程序正式程序/formal rulemakingB 公告公告评论程序评论程序/notice-commentsC 协商立法程序协商立法程序/negotiated rulemakingD 专家咨询程序专家咨询程序/consultation with expertsE 成本成本-收益分析收益分析/cost-benefit analysis讨论：法律移植和改造的可能性与限度讨论：法律移植和改造的可能性与限度5-6 立法程序中的专家与大众专家专家/大众：一个治理的永恒问题大众：一个治理的永恒问题立法和决策：为什么需要专家？立法和决策：为什么需要专家？立
11、法和决策：为什么不能只依靠专家？立法和决策：为什么不能只依靠专家？公众参与的必要性与限度公众参与的必要性与限度公众参与：超越虚假繁荣的制度化保障公众参与：超越虚假繁荣的制度化保障有效的、真诚的、富有意义的参与有效的、真诚的、富有意义的参与5-7 对行政立法的监督5-7-1 中国制定法上的法规范监督制度中国制定法上的法规范监督制度法规规章的备案制度法规规章的备案制度立法立法/行政二元的合法性审查制度行政二元的合法性审查制度行政复议过程中的个案争讼制度行政复议过程中的个案争讼制度5-7-2 司法审查：可能性及其难度为什么要对行政立法进行司法审查？为什么要对行政立法进行司法审查？法院是否有能力对行政立法进行审查？法院是否有能力对行政立法进行审查？如何进行审查？如何进行审查？案例讨论：李惠娟案件：种子法与河案例讨论：李惠娟案件：种子法与河南省种子条例的冲突南省种子条例的冲突
