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1、中国法制史第一章：绪论一、为什么要学习法律史学？从1902年清朝末年京师大学堂首次开设法制史课程，迄今已有100多年的历史。中国传统法律的特征：重视法律义务轻视法律权利；重视等级身份而无事实的平等；重视家国利益而轻视个人利益；重视传统的伦理道德而轻视国家的法律。二、中国法制史的主要内容1、中国法律的起源阶段（奴隶社会的法夏、商、西周）2、封建法阶段（战国时期至清朝前期）；3、半封建半殖民地社会的法律（1840至1911年辛亥革命）4、中国法律近代化阶段（清末法律转型到南京国民政府灭亡）5、革命根据地的法律制度三、关于中国法律文明的起源问题公元前30世纪年前，古埃及出现了最早的债权法，第二位法老
2、萨吉西司颁布法令：债务人若无其他财产作为抵押，可以将亡父的木乃伊作为债务担保。公元前30世纪，在两河流域发现了苏美尔法典片段；公元前18世纪，伊朗苏萨古城发现了汉谟拉比法典；公元前15至14世纪的中亚述法典和赫梯法典。中国法律最早萌芽于公元前21世纪以前，传说中的黄帝、尧、舜、禹时代，就已经出现了法律的萌芽。传说中的黄帝和尧、舜、禹时期法的形态汉书胡建传记载：“黄帝李法曰：壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀。”尚书 吕刑：“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，鸱义奸宄，夺攘骄虔”。尧、舜、禹时期：“伯夷降典，折民惟刑”；“皋陶作刑”；“流共工于幽州，放驩兜于崇山，窜三苗于三危，殛鲧于羽山
3、，四罪而天下咸服” 。国语 鲁语下：“防风氏后至，禹杀而戮之。”据尚书舜典记载：“象以典刑，流宥五刑，鞭作官刑，扑作教刑，金作赎刑；眚灾肆赦，怙终贼刑。” “象以典刑”有两种解释：其一，令违法者穿不同色质的衣巾服饰，象征处以不同的刑罚；其二，画像，对于不同的犯罪，在犯罪者的服饰上画不同的图案，以示羞辱之意。中华法系的主要特征（1）、法律以君主的意志为转移（2）、法律以礼教为指导原则和理论基础。（3）、法律以刑法为主，私法相对落后。（4）、司法权与行政权合密不可分。（5）、法典之外附加法占有很大比重。中国法律的起源的途径 1、法律起源于自然界的客观规律。2、法律起源于天道神意。3、法律起源于定分
4、止争的需要。4、法律起源于惩恶扬善的需要。”5、法律起源于“理”。6、刑始于兵。7、礼源于祭祀。道德经第章有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰“道”，强为之名曰“大”。大曰逝，逝曰远，远曰反。故“道”大，天大、地大，人亦大。域中有四大，而人居其一焉。 人法地，地法天，天法“道”，“道”法自然。法律起源于天道神意。魏书刑法志记载：“德行之设，著自神道。圣人处天地之间，率神祗之意”，“是以明法令，立刑赏。”中国古代祭祀的对象有三大类：1、天地（天精曰神，地灵曰祗）；2、人鬼；3、先贤圣师。法律起源于定分止争吕氏春秋 慎势：“今一兔走，而百人逐之，
5、非一兔足为百人分也，分未定也。积兔满市，行者不顾，非不欲兔，分已定矣。” 刑始于兵辽史刑法志有“刑始于兵”的说法，具体的根据有：1、“大刑用甲兵”，自黄帝以来，“大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑。”2、兵刑同制，其法官或狱官兼掌军事指挥和司法裁判两种职能。3、为了对其敌对势力的征服，必须制定严格的军纪。参见尚书中的甘誓、 牧誓篇等。礼源于祭祀周礼王制云：“山川神祗，有不举祭者为不敬，不敬者，君削以地；宗庙有不顺者为不孝，不孝者君黜以爵；变礼易乐者为不从，不从者，君流之；革制度衣服者为畔，畔者，君讨之。”第二章：夏商的法律制度第一节：夏商法律概述一、天讨、天罚、神判的法
6、制指导思想、敬天 有夏服天命、有殷受天命；禹母梦接“流星”；“吞神珠薏苡”；“天命玄鸟，降而生商”。、天罚 对于不服从自己统治的部族，即违背了“天命”，实行“天罚”。禹致孝乎鬼神；殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏。獬豸图片“灋”字的本义1、刑也，平之如水，从水。郉，刭也。2、廌，獬豸，独角兽，触不直者，去之。金文的的法字作“佱”。3、去，祛除之意。东汉著名的思想家王充在论衡中记述：“解廌者，一角羊，性知有罪，皋陶治狱，其罪疑者，令羊触之”.墨子明鬼（下）记载：“昔者齐庄公之臣有所谓王里国、中里徼者，此二子者，讼三年而狱不断。齐君由谦杀之恐不辜，犹谦释之恐失有罪，乃使之人共一羊，盟齐
7、之神社，二子许诺。于是泏洫（扌恶）羊而漉其血。读王里国之辞既已终矣，读中里徼之辞未半也，羊起而触之，折其脚，祧神之而槀之，殪之盟所。当是时，齐人从者莫不见，远者莫不闻，著在齐之春秋。”神明裁判的类型：1、神羊裁判。2、盟神探汤。3、神虎裁判。4、捞油裁判5、神水裁判主要有景颇族的潜水裁判；古巴比伦投水裁判，沉则有罪，浮于水面无罪；日耳曼人的投水裁判，沉则无罪，漂浮水面则有罪。6、抓阄裁判7、铁火裁判8、嚼米裁判9、神蛇裁判10、占卜裁判。二、夏商法律的基本内容夏商两代的法律形式以源于部族传统习惯和伦理规范的习惯法为主，由礼和刑两部分内容构成。夏王、商王的命令（誓、诰、训、命）也是重要的法律形式
8、。“殷罚有伦”，“罚蔽殷彝，用其义刑义杀”。、夏、商两代的礼据论语八佾记载：“夏礼，吾能言之，杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。文献不足故也。足，则吾能征之矣。”论语为政记载：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”、夏商两代的刑史记夏本纪记载：“皋陶於是敬禹之德，令民皆则禹。不如言，刑从之”。左传“昭公六年”条：“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”。竹书纪年：祖甲二十四年，“重作汤刑”。尚书 甘誓记载了中国古代最早的一条军法，“用命赏于祖，弗用命戮于社，予则孥戮汝。” 据尚书康诰记载: “殷罚有伦（类例）”， “罚蔽殷彝（法条）， 用其义刑义杀”。第二节、夏商两代
9、的刑事法律、刑罚体系夏后氏正刑有五，科条三千。夏代的五刑： 大辟、膑、宫、劓、墨；“科条三千”指大辟二百；膑辟三百；宫辟五百；劓、墨各千。荀子 正名“刑名从商”。甲骨文中出现的商代五刑：墨刑；劓刑；刖刑；宫刑；大辟。甲骨文中有剢刑，去阴之刑。二、夏、商的主要罪名 据孝经五刑章记载：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”另据左传“昭公十四年”引夏书记载：“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也。”夏代的不从王命罪；怠弃三正罪（三正，指正德、利用、厚生）等；商代的罪名有：不吉不迪（不善不道）、颠越不恭（犯上违礼）、暂遇奸宄、乱政疑众罪等。左传引夏书对昏、墨、贼的解释己恶而掠美为昏；贪以败官为墨，杀人不忌为贼。 乱
10、政疑众罪礼记王制：“析言破律，乱名改作，执左道以乱政，杀；作淫声异服，奇技奇器以疑众，杀；性伪而坚，学非而博，顺非而泽以疑众，杀；假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”尚书伊训篇和墨子非乐记载了商代伊尹制定了“官刑”，即三风十愆：商汤死后，“伊尹制官刑，儆于王位，曰：敢有恒舞于宫，酣歌于室，时谓巫风；敢有殉于货、色，恒于游、畋，时谓淫风；敢有辱圣言，逆忠直，远耆德，比顽童，时谓乱风。”处罚的办法：君子出丝二卫，小人否。三、夏商两代的刑罚适用原则、过失犯罪减免刑罚眚（过失）灾肆赦，怙终贼刑。、反对滥杀无辜与其杀不辜，宁失不经。3、殷罚有伦，用其义刑义杀。韩非子内储说上殷之法，刑弃灰于街者。子贡以为重，问之仲尼。仲尼曰：“知治之道也。夫弃灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒则斗，斗必三族相残也，此残三族之道，虽刑之可也。”第三节：夏商时期的司法制度、夏、商两代的君主拥有最高审判权，手下的各级主要官吏，兼掌行政、军事和司法大权。司法体制与司法职能尚未从行政、军事体制中完全分离出来。出现的司法官员如士、士师、大理、司寇等，说明与军事有关。、天罚神判是其司法制度的重要特征。如甲骨文中有“贞其刖”、“贞其刖百人死”等记载。、在刑罚执行方面，出现了专门关押囚犯的监狱。圜土、夏台、羑里
