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1、劳动法律知识培训中国政法大学民商经济法学院中国政法大学民商经济法学院劳动与社会保障法研究所劳动与社会保障法研究所副教授副教授金金英杰英杰北京德恒律师事务所北京德恒律师事务所兼职律师兼职律师1、劳动合同法的重大修改与原劳动法的对比分析；2、劳动合同法对企业用工等方面的影响；3、劳动合同管理、企业劳动争议中的难点问题及应对策略；4、与企业经营相关的劳动争议典型案件剖析；5、劳动争议纠纷的法律解决途径；6、企业劳动争议、纠纷的预防及法律风险控制。中华人民共和国劳动合同法的制定劳动合同法已被列入十届全国人大常委会立法规划劳动合同法已被列入十届全国人大常委会立法规划2005年年1月劳动保障部月劳动保障部
2、中华人民共和国劳动合同法中华人民共和国劳动合同法（草案送审稿）报请国务院报请国务院审议审议2005年年10月月28日国务院日国务院110次常务会议讨论通过次常务会议讨论通过2005年年11月月26日，劳动合同法草案首次提请十届全国人大常委会第日，劳动合同法草案首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议十九次会议审议草案共分草案共分7章章65条，分别为总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行条，分别为总则、劳动合同的订立、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除和终止、监督检查、法律责任、附则和变更、劳动合同的解除和终止、监督检查、法律责任、附则2006年年4月月23日一稿修改后通过向全社会公布，广泛征
3、求意见日一稿修改后通过向全社会公布，广泛征求意见收到收到19多万条意见多万条意见60劳动者的意见劳动者的意见2006年年12月月11日人大常委法律委员会对劳动合同法草案审议日人大常委法律委员会对劳动合同法草案审议2006年年12月月24日修改后的第二稿通过日修改后的第二稿通过2007年年4月月24日全国人大法律委员会三审日全国人大法律委员会三审草案共分草案共分8章章98条条总则总则劳动合同的订立劳动合同的订立劳动合同的履行和变更劳动合同的履行和变更劳动合同的解除和终止劳动合同的解除和终止第五章第五章特别规定特别规定第一节集体合同第二节劳务派遣合同第三节其他用第一节集体合同第二节劳务派遣合同第三
4、节其他用工形式工形式监督检查监督检查法律责任法律责任附则附则一、劳动合同法对企业用工的影响解决重点：解决重点：如何有效行使劳动管理权如何有效行使劳动管理权取得用人单位利益与劳动者利益的平衡取得用人单位利益与劳动者利益的平衡避免劳动争议避免劳动争议提高劳动效率提高劳动效率1、劳动合同的期限、劳动合同的期限实化无固定期限劳动合同实化无固定期限劳动合同明确合同期限种类明确合同期限种类第第9 9条条 劳动合同应当以书面形式订立劳动合同应当以书面形式订立 劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期劳动合同期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限限3 3种种有固定期限劳动合同，
5、是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳有固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同动合同无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同。劳动合同。立法解决劳动合同短期化、无固定期限合同虚化的举措立法解决劳动合同短期化、无固定期限合同虚化的举措鼓励签定无固定期限劳动合同，放宽无固定期限劳动合同的签鼓励签定无固定期限劳动合同，放宽无固定期限劳动合同的签订条件订条件草案第草案第14条条用人单位与劳动者协商一致，用人单位与劳动者协商一致，可以可以签订无固定期限劳动合同。签订无固定期限劳动合同。有下
6、列情形之一的，劳动者提出续签劳动合同的，有下列情形之一的，劳动者提出续签劳动合同的，应当应当签订无固定期限签订无固定期限劳动合同劳动合同1续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满续延劳动合同时，劳动者已在该用人单位连续工作满10年以上的年以上的2用人单位初次实行劳动合同制度用人单位初次实行劳动合同制度3国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年或者距法定退休年龄在年或者距法定退休年龄在10年以内年以内 4 4连续签订连续签订2 2次固定期限劳动合同后续签的次固定期限劳动合同后续签的劳动法第劳动法第2020
7、条规定：条规定：案例案例 1 1劳动者在同一用人单位连续工作满劳动者在同一用人单位连续工作满1010年以上，年以上，2 2当事人双方同意续延劳动合同的，当事人双方同意续延劳动合同的，3 3如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同限的劳动合同规定相应义务和责任规定相应义务和责任 事实劳动关系的风险事实劳动关系的风险已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固的，除劳动者有其他意思
8、表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。符合条件未签订无固定期限劳动合同的风险符合条件未签订无固定期限劳动合同的风险2001年最高人民法院司法解释年最高人民法院司法解释:第第15条第条第2款款:用人单位应当与劳动者用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。系。规定法律责任
9、规定法律责任赔偿二倍经济补偿金赔偿二倍经济补偿金违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的，在解除或者终止劳动合同时，用人单位应当按照本法第同时，用人单位应当按照本法第46条规定的经济补偿标准的二倍向劳条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。动者支付赔偿金。劳动合同期限的用工风险劳动合同期限的用工风险有固定期限的劳动合同有固定期限的劳动合同（定期劳动合同）（定期劳动合同）( (草案草案1313条条 是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同)劳动法对此类合同未限定签订条件，适用范围最
10、广泛劳动法对此类合同未限定签订条件，适用范围最广泛 用工灵活用工灵活 成本成本相对小相对小正式工、长期工、季节工临时工都应签订劳动合同正式工、长期工、季节工临时工都应签订劳动合同期限长或短法律均无限制，只对试用期的最长期限限制期限长或短法律均无限制，只对试用期的最长期限限制弊端：凝聚力差弊端：凝聚力差 员工不稳定，企业须承担培训成本，可能影响企业员工不稳定，企业须承担培训成本，可能影响企业长远发展长远发展以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形以完成一定工作为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者以书面形式约定以某项工作的完成为合同终止条件的劳动合同式约定以某项工作的完成为合
11、同终止条件的劳动合同无固定期限的劳动合同无固定期限的劳动合同 称无定期劳动合同称无定期劳动合同( (草案草案1414条条 是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动是指用人单位与劳动者约定无合同终止时间的劳动合同合同) )只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除、终只要不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除、终止劳动合同的条件，劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止劳动合同的条件，劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止止 用人单位使用有能力的劳动者：职业性、技术性较强的工种和用人单位使用有能力的劳动者：职业性、技术性较强的工种和工作时间较长的劳动者工作时间较长的劳动者保护黄
12、金年龄保护黄金年龄职业稳定权职业稳定权优点：人才作用优点：人才作用 劳动关系稳定劳动关系稳定 弊端：劳动成本高弊端：劳动成本高 解除困难解除困难 劳动者有可能产生惰性劳动者有可能产生惰性问题：问题：初次签劳动合同多长期限？初次签劳动合同多长期限？11？3331？35？46？55？是否要续订？第一次续是否要续订？第一次续是否要续订是否要续订2次？次？2+无固定期限无固定期限续订的劳动合同期限？续订的劳动合同期限？考虑因素：考虑因素：灵活用工的选择灵活用工的选择雇主与员工的选择雇主与员工的选择对人力资源的最佳使用对人力资源的最佳使用试用期试用期成本成本经济补偿金经济补偿金解除与终止解除与终止第第1
13、期最好为期最好为3年，足够长时间确定是否长期使用员工年，足够长时间确定是否长期使用员工第第20条劳动合同期限不足条劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限个月；劳动合同期限1年以上年以上3年以下的，试用期不得超过年以下的，试用期不得超过2个月；个月；3年以上固定期限和无固年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。个月。3年的试用期年的试用期6个月，充分利用试用期个月，充分利用试用期成本的考虑，经济补偿金成本的考虑，经济补偿金终止的选择权丧失，解除制度终止的选择权丧失，解除制度2 2、强化书面形式、强化书面形式
14、规定了法律责任规定了法律责任 劳动行政监察等劳动行政监察等 三次审议稿第三次审议稿第7条条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。用人单位应当建立招工名册备查。”三次审议稿第三次审议稿第10条规定：条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。起一个月内订立书面劳动合同。”“用人单位与劳动者在用工前订立用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同
15、的，劳动关系自用工之日起建立。劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第第81条条用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单备条款的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。位应当承担赔偿责任。第第82条条用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立用人单位自办理用工手续之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。书面劳动合同的，应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。3.3.规定订立劳动合同时双方
16、的权利义务规定订立劳动合同时双方的权利义务第第8条条用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。应当如实说明。第第9条用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动条用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者
17、收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。第第85条条用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，用人单位违反本法规定，要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元以上二千由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。元以下的标准处以罚款；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。4 4、加强试用期保护、加强试用期保护规定法律责任规定法律责任行政责任行政责任赔偿责任赔偿责任
18、第第83条条用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责用人单位违反本法规定与劳动者约定的试用期无效，由劳动行政部门责令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位令用人单位依照本法规定改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。第第20条条劳动合同期限不足劳动合同期限不足1年的，试用期不得超过年的，试用期不得超过1个月；劳动合同个月；劳动合同期限期限1年以上年以上3年以下的，试用期不得超过年以下的，试用期不得超过2个月；个月；
19、3年以上固定期限和年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过无固定期限的劳动合同试用期不得超过6个月。个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。成立，该期限为劳动合同期限。第第21条条劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合劳动者在试用期的工资不得低于同岗位最低工资或者劳动合同约定工资的同约定工资的80%。第第22条条在试用期中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人在试用期
20、中，除有证据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动者说明理由。试用期案例试用期案例5 5、规定劳动合同解除、终止均须支付经济补偿金、规定劳动合同解除、终止均须支付经济补偿金 解决劳动合同短期化解决劳动合同短期化第第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：条有下列情形之一的，劳动合同终止：(一一)劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的；劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的；(二二)劳动者已开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者已开始依法享受基本养老保险
21、待遇的；(三三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四四)用人单位歇业、解散的；用人单位歇业、解散的；(五五)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关闭的；用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关闭的；(六六)有法律、行政法规规定的其他情形的。有法律、行政法规规定的其他情形的。规定解除、终止劳动合同的经济补偿金规定解除、终止劳动合同的经济补偿金第第46条条有下列情形之一的，用人单位应当按照国务院规定的标准向有下列情形之一的，用人单位应当按照国务院规定的标准向劳动者支付经济补偿：劳动者支付经济补偿：(一一)劳动者依照本
22、法第三十八条第二款、第三款规定解除劳动合同的；劳动者依照本法第三十八条第二款、第三款规定解除劳动合同的；（违法）（违法）(二二)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（预告解除）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（预告解除）(三三)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（裁用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（裁员）员）(四四)用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议并与劳动者协商一致解除劳动合同的；除劳动合同的；(五五)除用人单位不降低现有劳动合同约定条件，劳动者不同意续签劳除用人单位不降低现有
23、劳动合同约定条件，劳动者不同意续签劳动合同的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动动合同的情况外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；合同的；(六六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的。第第44条条(四四)用人单位歇业、解散的；用人单位歇业、解散的；(五五)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关闭的；用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照或者责令关闭的；第第38条条(二二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(三三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人
24、单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第第40条条有下列情形之一的，用人单位在提前有下列情形之一的，用人单位在提前30日以面形式通知劳动日以面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同：者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可解除劳动合同：(一一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满不能从事原工作，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一的；且未能就变更劳动合同与用人单位协商一的；(二二)劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；能
25、胜任工作的；(三三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使劳动合同无劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更动合同内容达成协议法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更动合同内容达成协议的。的。第第41条经济性裁员条经济性裁员第第44条第一项：条第一项：(一一)劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的；劳动合同期满或者劳动合同约定的终止条件出现的；草案三次审议稿第草案三次审议稿第47条条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。
26、不满一年的按一年计算。资的标准向劳动者支付。不满一年的按一年计算。”“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。年。”“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平个月的平均工资。均工资。”7、企业规章制度纳入劳动法明确用人单位有规章制度制定权明确用人单
27、位有规章制度制定权劳动法第劳动法第4条条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。者享有劳动权利、履行劳动义务。与工会或职工代表协商确定（与工会或职工代表协商确定（纳入劳动合同？）纳入劳动合同？）用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大律以及劳动定额管
28、理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。商确定。工会等有提出异议权工会等有提出异议权在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。应当公示应当公示用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位用人单位的直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当在单位内公示，或者发给劳动者。内公示，或者发给劳动者。
29、规章制度的管理规章制度的管理规章制度的作用规章制度的作用管理管理规范规范处理依据处理依据风险规章制度有效的要件规章制度有效的要件规章制度的制定程序规章制度的制定程序规章制度的举证责任规章制度的举证责任发生劳动争议后的补救发生劳动争议后的补救用人单位内部劳动规章，工作规则、就业规则、雇佣规则、从业规则用人单位内部劳动规章，工作规则、就业规则、雇佣规则、从业规则是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。是指用人单位依法制定并在本单位实施的组织劳动和进行劳动管理的规则。用人单位规章制度的组成部分，不同于法规、政策，不同于企业章程、团体用人单位规章制度的组成部分，不同于法规、政
30、策，不同于企业章程、团体规章规章是用人单位内部行为规则，劳动管理规则，劳动行为准则是用人单位内部行为规则，劳动管理规则，劳动行为准则是企业经营管理权与职工民主管理权相结合的产物是企业经营管理权与职工民主管理权相结合的产物共决？共决？协商？协商？单方决定？单方决定？劳动规章劳动规章劳动纪律劳动纪律劳动合同劳动合同集体合同的关系集体合同的关系劳动规章劳动规章用人单位集体劳动规则用人单位集体劳动规则管理规则管理规则劳动纪律劳动纪律管理内容之一管理内容之一奖惩依据奖惩依据劳动合同劳动合同个别劳动条件个别劳动条件劳动标准劳动标准集体合同集体合同集体劳动条件集体劳动条件劳动标准劳动标准第第16条条用人单位
31、制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。（最高法院司法解释二）用人单位内部劳动规章的作用用人单位内部劳动规章的作用可作为劳动合同的附件可作为劳动合同的附件是劳动者用人单位都应遵守的劳动行为规则是劳动者用人单位都应遵守的劳动行为规则用人单位进行劳动管理的主要依据用人单位进行劳动管理的主要依据依法制定的劳动规章可作为处理劳动争议案件的依据依法制定的劳动规章可作为处理劳动争议案件的依据我国有关内部劳动规章的立法我国有关内部
32、劳动规章的立法劳动法劳动法企业法企业法 公司法公司法行政法规行政法规最高法院司法解释最高法院司法解释 劳动部解释劳动部解释用人单位劳动规章制度劳动规章制度的制定和效力劳动规章制度的制定依法制定依法制定程序程序 民主程序民主程序 协商协商 报送审查或备案报送审查或备案生效要件生效要件依法制定依法制定 合法性合法性经过民主程序经过民主程序 民主程序的形式民主程序的形式向劳动者公示向劳动者公示 公示方式公示方式用人单位劳动规章制度劳动规章制度争议的处理由仲裁机构、人民法院认定劳动规章的有效性事后认定事后认定 裁量裁量 可以作为处理劳动争议案件的依据可以作为处理劳动争议案件的依据最高人民法院关于审理劳
33、动争议案件适用法律若干问题的解释第最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第1919条条 用人单位根据用人单位根据劳动法劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据第第20条条“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤因其他原因解除
34、劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。销。 因规章制度发生的争议的举证责任因规章制度发生的争议的举证责任规章制度案件的举证责任规章制度案件的举证责任谁主张谁举证加倒置谁主张谁举证加倒置用人单位有举证责任用人单位有举证责任最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第第1313条条“因因用用人人单单位位作作出出的的开开除除、除除名名、辞辞退退、解解除除劳劳动动合合同同、减减少少劳劳动报酬、计算劳动者工作年限等发生的争议，用人单位负举证责任动报酬、计算劳动者工作年限等发生的争议，用人单位负举证责任”举证是否依法制定，举证是
35、否依法制定，是否经过民主程序是否经过民主程序( (协商协商) )，是否公示是否公示举证是否作出处理决定举证是否作出处理决定 依法送达依法送达举证是否严重违反规章制度的事实举证是否严重违反规章制度的事实用人单位应注意用人单位应注意保存相应的书面证据保存相应的书面证据 规范处理程序规范处理程序用人单位规章制度违法的法律责任行政责任行政责任赔偿责任赔偿责任劳动法劳动法第第89条条用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承由劳动行政部门给予警告，责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责
36、任。担赔偿责任。8.商业秘密保护与竞业限制(约定条款约定条款)商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经商业秘密，指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息：设计、工艺、数据、样品、配方、诀窍、计算机程序等技术信息：设计、工艺、数据、样品、配方、诀窍、计算机程序等技术方案、技术方案、技术要素技术要素经营信息：推销计划经营信息：推销计划市场占有情况市场占有情况产品的社会购买力情况产品的社会购买力情况产品的区域性分产品的区域性分布情况、客户名册、经营战略、广告计划、原材料价
37、格、流通渠道和机构布情况、客户名册、经营战略、广告计划、原材料价格、流通渠道和机构企企业资信业资信资产购置资产购置投资计划投资计划管理模式管理模式方法方法经验等经验等竞业限制，又叫竞业限制，又叫竞业禁止竞业禁止，是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一，是指承担保密义务的劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务。第第23条条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。秘密的有关事项。第第24条条竞业限制人员限于用人单位的高级管理
38、人员、高级技术人员竞业限制人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限和其他知悉用人单位商业秘密的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。定。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第第26条条除本法第除本法第22条和第条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。者约定由劳动者承担
39、的违约金。关于保守商业秘密与竞业限制条款（可备条款可备条款）案例案例1案例案例2商业秘密商业秘密竞业限制竞业限制作用作用保护知识产权保护知识产权防止不正当竞争防止不正当竞争范围范围秘密性、实用性、采取保密秘密性、实用性、采取保密措施措施技术信息技术信息经营信息经营信息同业竞争同业竞争限制的对象限制的对象没有法律限制没有法律限制限制为高级管理、技术人员、限制为高级管理、技术人员、知悉商业秘密等人员知悉商业秘密等人员期限期限无法律限制无法律限制限制为限制为2年年经济补偿经济补偿无须支付经济补偿金无须支付经济补偿金须按月支付经济补偿须按月支付经济补偿违约责任违约责任双方约定双方约定双方约定双方约定赔
40、偿责任赔偿责任法定法定约定约定法定法定约定约定9、违约金、违约金赔偿赔偿可以约定违约金的情形：可以约定违约金的情形： 服务期服务期 商业秘密商业秘密 竞业限制竞业限制 只对服务期违约金有限制性规定只对服务期违约金有限制性规定草案三次审议稿第草案三次审议稿第22条第条第1款款“用人单位在国家规定提取的职工培训用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与费用以外提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。该劳动者订立协议，约定服务期。”劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约劳动者违反服务期约
41、定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。摊的培训费用。用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整用人单位与劳动者约定的服务期较长的，用人单位应当按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。第第26条条除本法第除本法第22条和第条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动条规定的情形外，用人单位
42、不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。者约定由劳动者承担的违约金。10.辞退劳动者的风险辞退劳动者的风险辞退：辞退：到期终止不续签到期终止不续签终止终止协商协商过错性辞退过错性辞退解除解除预告性辞退预告性辞退制度的选择：终止和解除的制度选择制度的选择：终止和解除的制度选择解除解除 终止制度的比较终止制度的比较劳动合同终止劳动合同终止劳动合同解除劳动合同解除相同点相同点劳动关系消灭劳动关系消灭劳动关系消灭劳动关系消灭支付经济补偿金支付经济补偿金支付经济补偿金支付经济补偿金不同点不同点不须说明理由不须说明理由必须说明理由必须说明理由程序无要求程序无要求程序有要求程序有要求逾期终止逾期终止禁止解除禁
43、止解除这种优势只能使用一次。新法选择终止可能小，只能依赖解除这种优势只能使用一次。新法选择终止可能小，只能依赖解除利弊比较利弊比较解除制度与终止的选择解除制度与终止的选择 风险在哪里风险在哪里1、法律要求与舆论要求法律要求与舆论要求社会责任社会责任2、主动权、决定权在谁？员工、主动权、决定权在谁？员工？雇主？雇主？3、一旦进入法律程序的风险、一旦进入法律程序的风险劳动争议的处理原则劳动争议的处理原则仲裁员仲裁员法官的裁量法官的裁量4、成本的考虑、成本的考虑5、在哪个阶段化解风险对企业更有利？、在哪个阶段化解风险对企业更有利？1、协商、协商2、预告辞退、预告辞退草案第草案第40条条（1）客观情况
44、发生重大变化）客观情况发生重大变化能否作为常态使用？能否作为常态使用？ 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的的 （2）不胜任工作调整岗位不胜任工作调整岗位确定职责确定职责岗位描述岗位描述 劳动者被证明不能胜任工作，经过培训和调整工作岗位，仍不能胜任劳动者被证明不能胜任工作，经过培训和调整工作岗位，仍不能胜任工作的；工作的；（3）因自身原因不能工作）因自身原因不能工作医疗期医疗期变更协商不成变
45、更协商不成 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的3、经济性裁员 条件 第第41条条有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员有下列情形之一，致使劳动合同无法履行，需要裁减人员20人以上或人以上或者裁减不足者裁减不足20人但占企业职工总数人但占企业职工总数80%以上的，用人单位应当提前三十日向以上的，用人单位应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经工会或者全体职工说明情况，听取工会或者
46、职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：向劳动行政部门报告，可以裁减人员：(一一)依照企业破产法规定进行重整的；依照企业破产法规定进行重整的；(二二)生产经营发生严重困难的；生产经营发生严重困难的；(三三)因防治污染搬迁的；因防治污染搬迁的；(四四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。合同无法履行的。“企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁企业转产、技术革新、经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的减人员的”，用人单位可以裁减人员。，用人单位可
47、以裁减人员。(草案三次审议稿第四十一条草案三次审议稿第四十一条第一款第三项第一款第三项)裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：裁减人员时，应当优先留用下列劳动者：(一一)在本单位工作时间较长的；在本单位工作时间较长的；(二二)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；(三三)订立无固定期限劳动合同的；订立无固定期限劳动合同的；(四四)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位在六个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员。用人单位在六个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员。
48、4、随时辞退草案第、随时辞退草案第39条：条：试用期：试用期：在试用期间被证明不符合录用条件的在试用期间被证明不符合录用条件的不足不足1 1年试用期年试用期1 1个月个月 1 13 3年合同以下试用期年合同以下试用期2 2个月个月 3 3年以上年以上 无固定期限无固定期限 试用期试用期6 6个月个月违纪辞退：违纪辞退：严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的的规章制度应当解除劳动合同的失职辞退：失职辞退：严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；重大损害的；违约建立双重劳动关系
49、影响本职工作违约建立双重劳动关系影响本职工作劳动者同时与其他用劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的用人单位提出，拒不改正的被依法追究刑事责任的被依法追究刑事责任的关于禁止解除第第42条条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：第四十一条的规定解除劳动合同：(一一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在
50、诊断或者医学观察期间的；或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；(二二)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(三三)患病或者负伤，在规定的医疗期内的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；(四四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；(五五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的(六六)法律、行政法规规定的其他情形。法律、行政法规规定的其他情形。违法解除的后果违法解除的后果继续履行继续履行用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳
51、动者要求继续履行用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同的，用人单位应当继续履行；赔偿责任赔偿责任劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第用人单位应当依照本法第46条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；付赔偿金；合同终止合同终止用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。用人单位支付赔偿金后，劳动合同终止。劳动合同劳动合同 ( (工作岗位工作岗位) )变更的变更的 约定情形约定情形: :( (如何
52、调整工作岗位)机构调整机构调整劳动力优化组合劳动力优化组合业务骨干合理使用业务骨干合理使用影响合作影响合作关于劳动者辞职关于劳动者辞职不须征得对方同意，是单方法律行为不须征得对方同意，是单方法律行为不须说明理由，只须符合法律规定不须说明理由，只须符合法律规定用人单位不支付经济补偿金用人单位不支付经济补偿金（1）预告解除）预告解除程序上履行提前程序上履行提前30日书面通知义务日书面通知义务违法解除违法解除违反程序规定违反程序规定违法解除案例违法解除案例因因违反服务期约定违反服务期约定违约解除违约解除违反商业秘密约定违反商业秘密约定违反竞业禁止约定违反竞业禁止约定违反其他法律违反其他法律、法规、法
53、规给用人单位造成经济损失应予以赔偿给用人单位造成经济损失应予以赔偿赔偿范围：赔偿范围：1、招收录用费用、招收录用费用2、培训费用、培训费用3、给用人单位造成的直接经济损失、给用人单位造成的直接经济损失4、违反保密约定，按、违反保密约定，按反不正当竞争法反不正当竞争法第第20条规定赔偿条规定赔偿5、约定的其他赔偿费用、约定的其他赔偿费用（2）随时解除）随时解除法定事由：法定事由：在试用期内的；在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条用人单位未按照劳动合同约
54、定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。件的。试用期或用人单位有违法、违约行为，可依法要求用人试用期或用人单位有违法、违约行为，可依法要求用人单位赔偿损失。单位赔偿损失。有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(一一)用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；生产条件的；(二二)用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；(三三)用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；(四四)用人
55、单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；(五五)用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；合同的；(六六)法律、行政法规规定的其他情形。法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用单
56、位。劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用单位。规定过渡条款草案草案3次审议稿第次审议稿第97条规定：条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；行；本法第本法第14条第条第2款第款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。法施行后再次续订固定期限劳动合同起始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。施行之日起一个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第第46条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者在本单位连条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限按劳动者在本单位连续工作的年限计算。续工作的年限计算。”
