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1、中国法制史课程教案苏州大学法学院方潇苏州大学法学院方潇副教授、法学博士副教授、法学博士中国法制史课程教案中国法制史课程教案学习本课程前需注意的事项：1、本课程的内容特点及授课方式 内容繁多庞杂专题方式2、本课程学习中的要求或希望（1）上课认真听讲，勤于笔记，努力思考，积极发言。（2）课外要多多了解中国传统文化的知识。（3）不迟到、不早退、不旷课，不破坏课堂秩序。（4）向老师提出教学批评或建议。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第一章绪论第一节 中国法制史课程的学科归类问题一、宏观：历史学科 历史学科包罗万象，法制史终归是研究“历史”中的法制问题。二、微观：法学学科 法史虽是历史中的问题，但毕
2、竟是法律问题，法学院开设该课的原因也就在此。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第二节关于历史的相关问题一、何谓“历史”？（一）普通人眼中的“历史” 历史即为已经历过的史实。依此，时间都在不停地进入历史范畴。（二）名人眼中的“历史”1、“历史学之父”古希腊希罗多德：“询问”、“调查”，或者说是“讲故事”。中国法制史课程教案中国法制史课程教案2、英国历史学家E.H.卡尔：历史是现在与过去的永无止境的问答交流。3、法国启蒙思想家伏尔泰：历史这东西只不过是一种大家都同意的故事。4、法国君主拿破仑：历史是一则约定俗成的寓言。5、意大利历史学家克罗齐：一切历史都是当代史。6、英国历史学家柯林武德：一切历
3、史都是思想史。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、历史是否具有客观性？它的特性是什么？（一）我们主要通过什么知道历史？ 主要是通过大量的历史文献和代代相传的口述。 1、文献需要人的写作，渗入了人的主观情感，经过了筛选。 2、口述需要人的口头表达，更是具有情感性，甚至随意性。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）历史不一定客观，有时纯粹是主观。 1、正史和野史的区别 2、官方和民间的区别（三）历史不仅具有主观性，而且它还是那种被赋予了某种意义的东西。（四）客观存在的历史事实也具有主观上的筛选性。（五）客观存在的历史事实也具有时间上和人为上的变异性。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（六
4、）历史的主观性决定了“历史”可以按照人的主观意图去“谱写”、“编造”、“剪裁”，以此来达到某种目的。 1、刘邦的神话 2、辉格式历史 1931年，英国历史学家巴特菲尔德出版了名为历史的辉格解释的书。“历史的辉格解释”就是根据制造某种政治神话的需要去美化和丑化历史，或者说就是以今天的价值观去评价历史。 （七）历史特性中应然和实然的分离。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第三节如何面对和评述历史？ 让我们记住这两句名言： “一切历史都是当代史”（克罗齐） “一切历史都是思想史”（柯林武德）一、跳出我们个人当代的主流意识、阶级观点、当代的价值意识，摒弃“辉格式解释”。（一）“辉格式解释”往往曲解历
5、史，特别是丑化历史、耻笑历史。 “同姓不婚”、“无子休妻”制：愚味无知？中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）从历史长河看，“辉格式解释”往往具有“与时俱进”的特色，使历史从来没有客观不变的定数和定论，而使历史模糊、异化。二、要设身处地地看历史，即要拥有一种称为“语境论”的方法论。 “语境论”含义。 进入历史场景，做时光隧道的穿行者。 “语境论”会让我们对古人多一份同情，少一份苛求；多一份理解，少一份贬视。 任何一种法律制度，几乎都是古人理性的选择和智慧的结晶。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第四节中国法制史的学习意义 一、“历史”有什么用？（一）德国哲学家黑格尔：人类从历史中吸取的唯
6、一教训，就是从来都不会从历史中吸取任何教训。（二）英国思想家罗素：历史学能开阔我们的想象世界，使我们在思想上和感情上成为一个更大的宇宙的公民，而不仅仅是一个日常生活的公民而已。（三）中国近代思想家梁启超：说明事实之原因，为史家诸种职责中之最重要的。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、中国法制史的学习意义 在人类创造的各种精神文化成果中，法律制度是最能集中、最能突出反映一个国家、一个民族、一个社会的基本价值观念，体现了当时人们对自然、社会及人生的系统看法。可以说，中国古代的法律制度构成了中国传统文化最重要的组成部分，是传统文化中主流价值观念的最集中、最突出的表现。 中国法制史课程教案中国法制
7、史课程教案1、直接意义： 研究了解历史上法律制度的发展变迁，可以理解并阐释我们的祖先，是在何种条件下又是为什么要作出这种思考和选择。 2、最终意义： 通过研究历史上法律制度发展演变的历史，开阔我们的人文视野，积累我们的人文底蕴，总结经验，吸取教训，从而总结、发展出更加合理的符合内在法则的法律制度和法律体系来。中国法制史课程教案中国法制史课程教案本课程主要参考阅读书目1、瞿同祖：中国法律与中国社会2、杨鸿烈：中国法律发达史3、戴炎辉：中国法制史4、张晋藩：中华法制文明的演进5、张晋藩：中国法律的传统与近代转型6、蔡枢衡：中国刑法史7、饶鑫贤：中国法律史论稿8、蒲坚：中国古代法制丛钞（四卷）中国法
8、制史课程教案中国法制史课程教案9、何勤华：中国法学史（二卷）10、武树臣：中国传统法律文化11、范忠信：中西法文化的暗合与差异12、钱大群：中国法律史论考13、刘星：中国法学初步14、李贵连：近代中国法制与法学15、葛兆光：中国思想史16、俞荣根：道统和法统17、梁治平：清代习惯法：社会与国家18、高道蕴：美国学者论中国法律传统中国法制史课程教案中国法制史课程教案第二章 中国古代法律的伦理精神第一节伦理及中国法律伦理精神简识一、伦理及其在中国古代的范围和内容（一）何谓伦理（二）伦理的范围和内容1、在范围上，主要涉及人际之间的关系和人与人格化神灵之间的关系；2、在内容上，主要涉及家族伦理。 中国
9、法制史课程教案中国法制史课程教案二、中国古代法律之伦理精神（一）伦理贯穿法律（二）法律体现并捍卫伦理（三）法律中伦理精神的成熟体现 1、法律的儒家化 2、儒家的法律化 3、儒家（儒学）与伦理（礼）的关系 伦理（礼）不是儒家创造，而是传承损益之果，儒家只是进行发挥和系统化。 （四）伦理精神成熟之前的问题中国法制史课程教案中国法制史课程教案第二节中国古代法律伦理精神之根源 前儒家时代甚至国家形成之初，法律走伦理路径就已铺好轨道。一、“家国同构”的历史根源 中国历史的一个重要特点：在通向文明时代的过程中，氏族制度的解体很不充分，地缘政治取代血缘政治的转换完成的远不及古希腊那样彻底。（一）马克思、恩格
10、斯的学说 1、古希腊“古典的古代” 2、古东方“亚细亚的古代”中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）著名史家侯外庐先生的阐发 1、“古典的古代”：家族私有财产国家 国家代替家族，新陈代谢，革命路径 2、“亚细亚的古代”：家族国家 国家混合于家族而保留家族，新陈纠葛，维新路径（三）“家国一体”、“家国同构” “国”是“家”的扩大，“家”是“国”的缩影，“国”需要“家”的伦理来维系。 费孝通先生的“差序格局”观点。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（四）伦理社会必然导致伦理立法，伦理立法又强化了社会伦理性。二、“天人合德”的思想根源（一）神灵观的产生 人对自然界及自身的奥秘无法进行理解，于是
11、归之于神灵。 泰勒的“万物有灵”论。 在中国，“天”被人格化。日月星辰都被赋予了神意。 “天学”及其对法律的影响。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）统治者的“天命观” 1、“可知不可改”的天命观：早期天命观。 对天的品性认识较为模糊。 夏桀把自己比喻成太阳 商纣临死还感叹“吾命不有天乎？” 2、“可知可改”的天命观：西周产生。 西周统治者（周公）“以德配天” “德”的最初含义：从“天”而来，是为“天德”，具有保护万民的品性。 一种政治意义上的“德”。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（三）“以德配天”的天命观，导致“天人合德”观形成。 “德”的发展：后来逐渐突破了原始之义，不断扩大
12、外延和内涵。天德指导并转化为人德，并与家族等伦理紧密结合。（四）天人合德的若干表现 1、人副天数 2、天讨天罚 3、奉天承运 4、秋冬行刑中国法制史课程教案中国法制史课程教案三、关于伦理根源的简要总结：（一）“家国同构”具有某种客观性、被动性、不可选择性，是伦理根源的“先天”路径，主要从家族伦理的角度对中国古代法律的伦理性进行了预决。（二）“天人合德”具有某种主观性、主动性、可选择性，是伦理根源的“后天”路径，主要从国家与社会的伦理角度对中国古代法律的伦理性进行了规划，并且将所有的伦理上升为或解构成“天之伦理”“天理”。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第三节古代案例中的伦理话语一、遗嘱如何
13、正确解读？ 西汉何武任沛郡太守时，15岁少年控告姐姐和姐夫归还宝剑案。 何武对一份遗嘱进行了伦理解读，即透过遗嘱的纸面，解读其背后的遗嘱真意，从而达到伦理范畴中的真正“公平正义”。二、法律如何实现惩戒？ 汉献帝时某汉子的偷牛案。 此案中，王烈从人性出发挽救了该汉子。中国法制史课程教案中国法制史课程教案伦理教化的力量。 孔子说： “道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。” 论语 “君子之德风，小人之德草。草上之风，必偃。” 论语人性问题。 A、性本善。B、性本恶。C、性本无善恶。中国法制史课程教案中国法制史课程教案三、如何解决伦理冲突？（一）伦理的层次性 家族伦理（基础和
14、本位）人际伦理（扩展）国家伦理（最高层次）（二）伦理之间的冲突解决机制 唐武则天时小徐复仇案 。 中国古代的复仇问题。 A、复仇的地域范围、强度与亲等的关系：礼记曲礼上：“父之仇，弗与共戴天；兄弟之仇，不反兵；交游之仇，不同国。”中国法制史课程教案中国法制史课程教案礼记檀弓上：“子夏问于孔子曰：居父母之仇，如之何？夫子曰：寝苫枕干，不仕，弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗。曰：请问居从父兄弟之仇，如之何？曰：仕弗与共国，衔君命而使，虽遇之不斗。曰：请问居昆弟之仇，如之何？曰：不为魁，主人能则执兵而陪其后。” B、国家对复仇的态度。 许可限制禁止 在民间社会却是禁而不止。中国法制史课程教案中国法
15、制史课程教案陈子昂的建议：先斩小徐，弘扬国威，然后再表彰小徐，送匾鼓励，以彰孝道。此案例体现了家族伦理（孝）和国家伦理（忠）的冲突。两者从表面上看都得到弘扬，但实质上呢？以死作为代价，实质上家族伦理还是让位了国家伦理。唐顺宗时柳宗元对陈子昂的反对。 柳引用春秋公羊传之语： “父不受诛，子复仇，可也；父受诛，子复仇，此推刃之道也。”中国法制史课程教案中国法制史课程教案唐宪宗时梁悦复仇案及韩愈的观点。 “凡有复父仇者，事先具其事申尚书省，尚书省集议奏闻，酌其宜而处之。”“移乡避仇制”。 利用空间差距，一可淡化复仇情绪；二可为复仇增加难度。（三）当然并不是所有的冲突中，国家伦理都是第一位的，只有那些
16、严重关系到国家安危、君主利益的国家伦理问题才是首要的。而对于那些并非重大的行为，国家会明智地放弃国家伦理，而去维护家族伦理。这是中国古代的舍小取大。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案第四节伦理精神得以体现之主要法律原则和制度举要一、“春秋决狱”原则（一）背景解析 1、春秋战国以来儒法相争问题。 2、汉初黄老思想的作用和不足。 3、 汉中期儒家思想的正统确立与”汉承秦制”法制现状的矛盾。 通过司法审判将儒家伦理进行“渗透”。（二）“春秋决狱”含义解析 核心：“论心定罪”。中国法制史课程教案中国法制史课程教案 具体标准：“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。 “论心定罪”强调的是心的好坏，而
17、心的好坏标准是儒家伦理，而儒家伦理又主要体现在儒家经典中。（三）案例举要 1、送养之子殴打亲父案。 2、夫死未葬之妻改嫁案。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（四）简要评价 1、总体来说，宽缓了法律惩治程度，具有人道性和积极性。 2、主观归罪也导致了一些司法黑暗，但根源不在于这种制度本身，而是制度之外的人的因素。 3、儒家观念被直接赋予了法律意义，开始了法律的儒家化进程。 至唐代，由于“一准乎礼”的唐律出现，春秋决狱结束，完成了历史使命。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、相隐制度（一）相隐的法律含义 1、孔子和叶公的对话 2、孟子和桃应的对话（二）相隐制度的确立和发展 1、孔子的父子相
18、隐（范围：父子） 2、汉代的亲亲相隐（范围：近亲属） 3、唐代的同居相隐（范围：同居关系） 4、明清的姻亲相隐（范围：扩展至姻亲） 由学说至制度，由父子至姻亲。 相隐制度的重大意义。中国法制史课程教案中国法制史课程教案三、“准五服以制罪”原则（一）何谓“五服”？ “五服”是中国古代礼制中的一种丧服制度，即根据为亲属服丧的期限长短、丧服质料的粗细，以及缝制方法的不同，把亲属分为五等，以此来区分亲属间血缘关系的亲疏远近。 共分为五等亲：斩衰亲、齐衰亲、大功亲、小功亲、缌麻亲。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案五等亲的服丧情况：斩衰亲：儿子为父母、妻为夫等。服3年。齐衰亲：孙为祖父母、夫为妻等。
19、服1年。大功亲：女性为堂兄弟、本人为未嫁的堂姐妹、已嫁女性为兄弟等。服9月。小功亲：本人为曾祖父母、外祖父母、兄弟妻等。服5月。缌麻亲：本人为曾祖兄弟、祖父的堂兄弟、舅、母姨等。服3月。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）西晋时将服制纳入法典 1、“准五服以制罪”：以服制作为判断是否构成犯罪，以及衡量罪轻罪重的标准。 2、适用原则：（1）刑事方面： 亲属相犯，若以卑犯尊，则处罚重于常人，关系越近，处罚越重；若以尊犯卑，则相反。 亲属相盗，则处罚轻于常人，关系越近，处罚越轻。 亲属相奸，则处罚重于常人，关系越近，处罚越重。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（2）民事方面： 如转让、买卖等
20、有犯，则关系越近，处罚越轻。人身问题与财产问题之处罚的区别意义。 3、 “准五服以制罪”的具体操作 4、服制引入司法审判的意义（1）强化了儒家伦理。（2）便利了法官审判。（称谓问题）（3）体现了中国古代“死文化决定生文化”、“死文化诠释生文化”的一大特点。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第三章中国法律的起源 第一节关于“法”的意蕴一、法的古体字“灋”（一）东汉许慎的解释 “灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去，从去。”（二）“灋”的字体组成及解读 氵+ 廌 + 去 “氵”：平之如水，喻意法的公平。 “廌”：独角兽判别是非，喻意法的正义。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、神判的
21、意义。（二）动物审判及原因 人类智力枯竭的时候，就寻求动物的帮助。图腾崇拜问题。 1、一个动物断案的故事。（齐庄君） 2、独角兽是个具有象征意义的动物符号，用来判断是非曲直。三、“灋”表达了古人对法律公平正义的期望，特别是表达了对公平正义的执着追求。宗教信仰对人的精神的支撑意义。佛教“报应说”与中国人的不屈精神。中国法制史课程教案中国法制史课程教案具有讽刺意味的是，中国古代法律是在血与火中诞生，恰恰可能是不公平正义的。第二节 中国法律起源的多种学说 一、源于兵说 二、源于天说 三、源于五行说 四、源于苗民说 五、定分止争说 六、源于性恶说 七、源于乱世说中国法制史课程教案中国法制史课程教案第三
22、节 马克思主义的观点及反思一、马克思主义的法律起源学说 生产力发展母系向父系过渡生产力再发展私有制两大对立阶级对抗性矛盾不可调和建立凌驾于社会之上的公共权力予以调整国家建立的同时，法律也随之产生。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、若干反思：（一）母权制向父权制的转变是否一定是生产力发展这种经济力量决定？ 其实在母权制下，物质资料和生活资料的主要承担者就是男子，而并非是女子。由于群婚制下“只知其母，不知其父”的结果，使得母亲对以自己血缘联结起来的社会具有重大意义，从而是母权制。 男子需寻求统治的合理性：“产翁制”中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）国家及法律的产生是否就是生产力发展的
23、结果？ 张光直的“断裂连续”模式学说。（三）国家是地域，而氏族就是血缘标志？ 夏商周时代的国家：其实还是以建立在血缘基础上的部落氏族为国家的基本形态。（四）注意马克思的学说与马克思主义的学说两者的区别。 准学术问题：汉景帝时黄生和辕固的争论。开创了准学术的先河。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第四章中国古代的婚姻制度第一节婚姻制度在中国古代社会的重要性一、婚姻概说费孝通：婚姻是社会为孩子们确定父母的一种手段。婚姻的意义是在确定双系抚育。双系抚育没有自然的保障，于是人们想办法用社会的力量，保证生出来的孩子不仅有母亲，而且有父亲，于是就有了婚姻。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、婚姻制
24、度的重要性古代社会以家族为本位，以家庭为细胞。而家族、家庭是由男女婚姻而成。“家和万事兴”。家和来源于夫妻的婚姻状态。婚姻状态的是否和谐的评价问题。婚姻的目的：生育子孙，以期“上以事宗庙，下以继后嗣”。第二节中国古代一般性婚姻制度一、一夫一妻制 （一）对官贵：以“多妾制”作为补充。即“一夫一妻多妾”制。中国法制史课程教案中国法制史课程教案 1、妻、妾数量：妻子只能一个，而不可能多个。涉及到两个问题：一是家庭内部的和谐问题，二是继承特别是身份继承问题。周礼对妻妾有数量上的严格规定。纳妾数量的限制是相对的，作用并不大。 2、妾的来源。早期社会实行“媵妾制”，后来在大一统下妾的来源多样化。 3、妻、
25、妾地位：妻领导妾。不得以妻为妾，也不得以妾为妻，除非妻子死亡或被休。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案4、妻、妾功能：妻子的功能是生育，特别是要会生儿子。妾的功能是满足男人的私欲。5、妻、妾名分：男人可以拥有多个有名分的女人。但法律却规定了“通奸罪”，禁止男人拥有任何无名分的女人。（二）对平民：标准的一夫一妻制，即“匹夫匹妇”“身份决定一切”。穷人和鸡蛋的笑话。二、对一夫一妻多妾制的简单评价双重标准问题。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第三节中国古代具体性婚姻制度一、结婚制度（一）通贯性具体制度 1、“同姓不婚”（禁止性制度）（1）含义及确立时代（西周）（2）确立的原因（背景）： 生育
26、教训的总结。 “男女同姓，其生不蕃”（左传） 对异族进行政治渗透和控制的需要。 “附远厚别”（礼记） 西周异姓联姻是后世“和亲”政策的萌芽。中国法制史课程教案中国法制史课程教案中国古代与周边政权的关系处理模式： A、长城模式 B、攻伐模式 C、和亲模式 D、怀柔模式维护家族和谐的需要。“同姓则同德，同德则同心，同心则同志”。（国语）同姓夫妻反目对家族的危害。 “反目”涉及的男女地位问题。 “娶妻避其同姓，畏乱灾也”。 （国语）中国法制史课程教案中国法制史课程教案 2、“良贱不婚”（禁止性制度）（1）含义及其确立（2）确立的背景（原因） 维护礼制身份等级社会的需要。 维护良人血统纯洁的需要。 血
27、文化问题。 维护人、物区分的需要。（3）良贱各自群体的内涵 良人：士、农、工、商 贱人：官贱与私贱中国法制史课程教案中国法制史课程教案 官贱：官奴婢、工乐户、杂户、太常音声人等。 私贱：奴婢、部曲、客女等。 “奴婢同资财”。（4）良贱身份的变化 贱人可通过“自赎”、“放良”获得良人身份。 良人可通过犯罪贬为贱人。 对违背“良贱不婚”制的处罚情况。3、“父母之命，媒妁之言”（婚姻前提）（1）含义及确立（2）确立的背景（原因）中国法制史课程教案中国法制史课程教案维护宗法社会家长制的需要。维护“男女有别”礼制的需要。（3）古代婚姻的本质问题 现代婚姻本质：感情（爱情亲情） 古代婚姻本质：天意（缘份礼
28、义）（4）“父母之命”下的婚姻运作理念 古代对婚姻运作的理解：“合二姓之好”。 非为男女个体之结合，而是两家之结合。 在家长制下，由于一家一姓由家长说了算，所以“合二姓之好”也就成了双方家长之间的沟通之事，“父母之命”也就顺理成章。中国法制史课程教案中国法制史课程教案在“父母之命”下，双方家庭分别派出一名男人和一名女人，这两人的具体结合也就成全了两大家庭的结合（“婚姻”）。（5）“父母之命，媒妁之言”的例外周礼地官媒氏：“中春之月，令会男女，于是时也，奔者不禁。”（6）对“父母之命，媒妁之言”的评价 传统社会的评价：坚持与捍卫。 现代社会的评价：批判与抛弃。 当代学界的另类评价：“双刃剑”。4
29、、“六礼”（婚姻程序）中国法制史课程教案中国法制史课程教案（1）含义及确立 纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎纳采：男方家长派出媒妁向女方家长提亲。问名：男方家长派出媒妁询问女方姓名、生辰（八字）等，以行占卜。属相占辞举例： 白马犯青牛，羊鼠一旦休。 龙兔云端去，鸡狗不到头。 虎蛇如刀断，亥猪怕申猴。中国法制史课程教案中国法制史课程教案纳吉：男方家长卜得吉兆，派出媒妁向女方家长定亲。纳征：过彩礼。纳征中的物质意义：对上天的感恩。请期：男方家长拟出一个成婚日子，向女方家长商定。“黄道吉日”：古代天文学的知识含量。亲迎：新郎亲自前往女方家迎娶。黄昏时间迎娶的若干解读：A、掠夺婚俗的遗风。中国法制史
30、课程教案中国法制史课程教案B、对“孝”观念的表达。C、适应“阳去阴来”的“天时”需求。（2）若干特点虔诚的神灵信仰。强烈的男权意识。浓厚的钱财观念。（二）历代的特色制度 1、秦：以身高作为成年成婚标准；官府登记；不娶逃亡女为妻等。2、汉：早婚制；允许入赘等。中国法制史课程教案中国法制史课程教案3、魏晋南北朝：普遍早婚制；士庶不婚等。4、唐：婚书制；允许寡妇再嫁等。5、宋：良贱不婚松动；典妻制；禁止汉人与少数族通婚。6、元：各依本俗法；收继婚等。7、明：强调礼俗；禁止指腹为婚等。8、清：同姓不婚松动；民族间婚姻禁忌等。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、离婚制度（一）通贯性具体制度 1、“七
31、出”（1）含义及确立不顺父母（逆德）、无子（绝世）、淫（乱族）、妒（乱家）、恶疾（不可与共粢盛）、口多言（离亲）、盗窃（反义）（2）古人的评价明代刘伯温的反对。反对声音的极其微弱。中国法制史课程教案中国法制史课程教案2、“三不去”（1）含义及确立有所娶无所归与更三年丧前贫贱后富贵（2）评价 中国古代版本的妇女权益保障法？ 维护男权利益的需要。3、“义绝”中国法制史课程教案中国法制史课程教案（1）含义由于夫妻一方对于对方的亲属实施侵害行为，或者夫妻双方亲属之间发生了侵害行为，即夫妻须离异。此外，如与妻母奸、谋害丈夫等。（2）义绝成因解读婚姻之“义”的天意特性，决定了义的纯洁性、圆满性、无瑕疵性，
32、任何对义的侵害均破坏了义的完美，从而与天意相违。“缘份”问题实乃天意问题。国家为维护各自家族和谐，防止出现内讧的需要。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（3）评价神灵信仰与血缘依赖的结合。4、“和离”（1）含义“夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者”。（2）评价对夫妻之间感情问题开始予以一定关注。事实上的男权本位。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）历代的特色制度 1、秦：弃妻制。2、唐：对七出、三不去的新的补充规定。3、宋：扩大妇女离婚的主动权。4、元： 不严格坚持七出和义绝制。5、明：对义绝的新的解释和规定。6、清：对义绝又有新的规定。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第五章中
33、国古代的继承制度第一节中国古代的身份继承一、一般性继承制度：嫡长子继承制（一）含义（二）形成：经历了刀光剑影。1、商代前期：兄终弟及。2、商代中后期：父死子继。3、西周：确立嫡长子继承制。（三）评价：追求稳定性，而不断抛弃理想性。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、历代的特色制度（一）秦：选任制；军功爵位可有条件性继承等。（二）汉：非正罪和非子罪。（三）晋：始行立嗣制。（四）北朝：赐妻制。（五）唐：依次立嫡制；收养制。（六）宋：可收养异姓子继承。（七）元：各依本俗法。（八）明：强化嫡长子继承；禁止立异姓为子。（九）清：允许兼祧；允许招婿为嗣 。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第二节中国
34、古代的财产继承一、一般性继承制度：诸子均分制（一）含义及确立（二）制度特性1、事实不平等前提下的名义平等制。2、基本上要以父母、祖父母的全部去世为前提。3、只有有名分的儿子才能继承。4、排除了女性的继承权。继承与承受的区别。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、历代的特色制度（一）秦：一般不存在均分制。（二）汉：允许遗嘱继承。（先令）（三）唐：对未娶妻者（另分聘财）、未出嫁女（分男聘财的一半）、出嫁女（娘家户绝情况下可获全财）。（四）宋：对归宗女（户绝下与在室女相当）、出嫁女（无兄弟和在室女情况下获三分之一）、寡妇（夫死无子守志不嫁情况下承夫份）、遗腹子（与已生亲子同）、私生子（证明血缘下可
35、获一定财产）、赘婿（经营增殖情况下）。（五）元：诸子继承份额不同。（六）明：诸子均分突出、赋予提高奸生子继承权；（七）清：强化诸子均分。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第六章中国古代的刑法制度 第一节中国古代的民刑关系问题一、“民刑不分，以刑为主”（技术问题）二、“诸法并存，民刑有分”（法律体系问题）三、中国古代法典是“大法典”，体现的是融合天地人的系统观，是大智慧。 第二节中国古代的刑法原则一、“与其杀不辜，宁失不经”夏代出现。慎刑思想的萌芽。中国古代“慎刑”与“酷刑”的关系。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、“明德慎罚”（西周确立）西周“以德配天”的产物。“慎刑”思想的确立和对后
36、世的重大影响。三、“礼不下庶人，刑不上大夫”（西周确立）一种礼制也即法律的区别适用原则。（一） “礼不下庶人”的含义1、本义：“庶人贫，无物为礼”。2、庶人无资格享有贵族之礼。如庶人不庙祭（无宗庙之礼）、只能徒行（无车乘之礼）、见君子进退走（无朝廷之礼）等。中国法制史课程教案中国法制史课程教案3、庶人也有庶人之礼，只不过是一种义务。如祭祀鬼神、丧葬嫁娶、孝敬父母、顺从丈夫等。（二）“刑不上大夫”的含义1、刑罚主要是指向危害统治秩序的庶人作乱和造反。2、刑罚在一定情况下也会施加于贵族。3、贵族受刑可享受许多法定优待。如可不亲自出庭受审；享受“八辟”特权； 无宫刑；死刑方式和地点有特殊规定。中国法
37、制史课程教案中国法制史课程教案四、“刑罚世轻世重”（西周确立）刑罚的轻重按情势而定，不可拘泥。 另一种表达： 刑新国用轻典， 刑平国用中典， 刑乱国用重典。五、区分犯罪的故意和过失、惯犯和偶犯（西周确立）特别重视对主观心志的考量。六、老幼废疾减免刑罚（西周确立）（一）“耄悼之年有罪不加刑”中国法制史课程教案中国法制史课程教案“八十、九十曰耄，七年曰悼”（二）原因：1、老幼废疾“皆少智力”，对社会危害轻正常人要轻。汉宣帝：“耆老之人，发齿堕落，血气既衰，亦无暴逆之心”2、老幼废疾“不堪受刑”。3、宣扬儒家仁政德治思想，以求天命常在。七、相隐原则（略）八、自首减免原则中国法制史课程教案中国法制史课
38、程教案（一）秦代的“自出”（只是减刑）（二）唐代的“自首”（可以免除）1、自首成立的前提：“犯罪未发”2、可委托自首3、自首与亲属相隐范围内的告发之关系犯罪行为被告发，罪犯本人视为自首，但告发者则区别情况进行处理。尊长告卑幼，卑幼同自首免罪，尊长亦无罪。卑幼告尊长，则尊长视为自首而免罪，但卑幼则要承担法律责任。如子孙告发父祖处绞刑。中国法制史课程教案中国法制史课程教案4、“首露”视为自首：罪犯向财主坦白其罪。5、对自首“不实”、“不尽”的处罚。6、自首的限制：（1）身体伤害；（2）物不可备偿；（3）强奸；（4）私习天文等九、犯罪连坐原则有三种连坐，以秦朝体现最为突出。（一）亲属连坐（注重血缘关
39、系）（二）邻里连坐（注重社会关系）（三）职务连坐（注重官场关系）中国法制史课程教案中国法制史课程教案十、诬告反坐原则十一、共犯加重处罚并区分首从原则 （一）秦：五人以上。（二）唐：两人以上。（三）区分首从的方法：1、“造意为首”。注重对犯罪源头的打击。2、家人共犯，尊长为首。注重对家长责任的强调。3、主管官员与外人共犯，官员为首。注重对官员的义务强化。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（四）与当代的区别意义十二、“十恶”重惩原则（一）“十恶”一般含义（二）“十恶”具体含义 1、谋反；2、谋大逆；3、谋叛；4、恶逆；5、不道；6、大不敬；7、不孝；8、不睦；9、不义；10、内乱。（三）“十恶”
40、重惩特点表现1、有些犯罪，只要预谋，即可构成。2、罪犯本人一般处以重刑（多数为死刑）。3、株连亲属和知情不告、知情不追者。中国法制史课程教案中国法制史课程教案4、不可得到宽免，死刑及时执行。5、维护皇权（国家利益）和纲常伦理。6、不仅表现在处罚力度上，还表现在广度和时间前置上。十三、秋冬行刑原则（略）十四、皇亲、官僚犯罪减免原则（一）特权法体现及原因（二）唐代完善，形成一个体系：1、“议”：“八议”。规格最高。（1）适应范围：亲、故、贤、能、功、贵、勤、宾。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（2）宽大情况：死罪要议，流以下罪不议，自然减一等。（3）八议中的“民主”形式和帝王南面之术。2、“请
41、”：“上请”，比“议”低一档。（1）适应范围：五品以上官、“议”的亲属。（2）宽大情况：死罪上请（由皇帝发落），流以下罪不上请，自然减一等。3、“减”：比“请”低一档。（1）适应范围：七品以上官、“请”以上的亲属。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（2）宽大情况：死罪不减，流以下罪自然减一等。4、“赎”：赎刑，比“减”低一档。（1）适应范围：九品以上官、“减”以上的亲属。（2）早期用铜来赎，后来发展到货币、财物或人的役力等。（3）执行情况：罪证确凿情况下的赎刑。罪证不确情况下的赎刑。（4）赎刑的意义。中国法制史课程教案中国法制史课程教案5、“当”：“官当”，以官当罪。（1）适应范围：有官品和
42、爵位者。（2）唐代官当的主要内容：以官当徒：私罪从重，公罪从轻。公罪多当一年。以官当流：原则上“三流同比徒四年”。（三）唐代官贵犯罪特权法的评价薛允升：“其优礼臣下，可谓无微不至矣”（唐明律合编）十五、类推原则（比附原则）（一）古人类推理念：中国法制史课程教案中国法制史课程教案“法之设文有限，民之犯罪无穷”（二）类推的历史变迁：1、秦代的“廷行事”。2、汉代的“比”或“决事比”。3、唐代的法定类推及原则：（1）应该出罪者：“举重以明轻”（2）应该入罪者：“举轻以明重”（三）唐代类推评价1、以行为结果的轻重程度衡量，百无一错。2、对当代的启示意义。（法官僵化理解“罪行法定”）中国法制史课程教案中
43、国法制史课程教案十六、涉外案件的处理原则（一）以唐代为突出表现。唐代“化外人”的概念及背景。（二）唐代化外人相犯处理原则：1、化外人同类相犯：各依本俗法（属人）2、化外人异类相犯：依中国法（属地）3、化外人与中国人相犯：依中国法（属地）（三）评价中国最早的国际私法。准据法的适用问题。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第二节中国古代的刑法制度一、五听制度（一）西周开始确立的司法审判制度。（二）辞听、色听、气听、耳听、目听汉代经学家郑玄解释： “观其出言，不直则烦；观其颜色，不直则赧；观其气息，不直则喘；观其听聆，不直则惑；观其眸子，不直则眊。”（三）评价（对证据重视、心理学运用）二、五过制度
44、中国法制史课程教案中国法制史课程教案（一）西周开始确立的法官责任制度。（二）惟官、惟反、惟内、惟货、惟来（三）犯五过者，“其罪惟均”。（四）评价。三、五刑制度（一）奴隶制五刑（旧五刑）：墨、劓、剕、宫、大辟（二）封建制五刑（新五刑）笞、杖、徒、流、死关于流刑：中国法制史课程教案中国法制史课程教案（1）隋：一千里、一千五百里、二千里（2）唐：二千里、二千五百里、三千里四、刑讯制度（一）刑讯的必要性和合法性。（二）秦代的刑讯。1、将审判艺术与是否刑讯结合起来。（1）“上”：不用刑讯完成审判。（2）“下”：用了刑讯才完成审判。（3）“败”：用了刑讯还无法完成审判。中国法制史课程教案中国法制史课程教案
45、2、秦代刑讯评价：（1）实体法与程序法的分离。（2）制度与实践的分离。（三）唐代的刑讯。1、刑讯前提：法官有据可依时拒不招供。唐代狱官令：“诸察狱之官，先备五听，又验诸证信，事状疑似，犹不首实，然后拷掠。”2、刑讯具体规定：（1）“每讯相去二十日”（2）无论是否“更移他司”，共为“三度”。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（3）拷打笞杖总数不得过二百，否则反拷司法官。3、不得刑讯者：（1）享有议、请、减等特权的官贵。（2）老幼废疾、妇女怀孕期间及产后百日。五、保辜制度（一）唐时完善的一种定罪量刑制度。（二）主要含义：伤害行为发生后，确定一定的时间，以时限结束时被害人的死伤情况作为对伤害人定罪
46、量刑的依据。在规定的期限内，被害人可（明清为必须）采取措施进行救助，以减轻自己的罪责。期限内被害人死亡的，则定杀人罪；期限外死亡，或虽在期限内，但不因所伤而死亡者，则定伤害罪。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（三）辜限设定的原因内伤问题。（三）重大意义1、在最大程度上达到罪刑相应，实现实质正义。2、在最大程度上消解双方矛盾，推动社会和谐。（四）评价系统观的思维。中医与西医的区别。中国传统法律设置是将问题置入整个社会统盘考察，西方则是将问题拎出来个案考察。中国法制史课程教案中国法制史课程教案六、香火接续制度（一）适用对象：无男性后代的死刑犯。（二）运行方式：行刑前允其妻入狱与其同房，使妻子怀
47、孕。（三）设置原因：对宗法伦理的国家重视。（四）评价。（狱神庙、当代“人性化”狱政）七、鞫谳分司制度（一）宋代的特色制度：审判分离制（二）从州至大理寺均实行“审”与“判”的分离。司理参军掌审，司法参军掌判。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（三）评价。八、翻异别勘制度 （一）宋代的特色制度：审判纠错制度（二）犯人或家属称冤，由另一个司法机关重审，或监司另派官员复审。自动复审。（三）翻异次数：三至五次，甚至七次。（四）评价。九、会审制度（一）唐代的“三司推事”制度遇有特别重大案件，由大理寺、刑部、御史台三大法司的长官共同审理。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（二）明朝的“园审”和“朝审”制
48、度1、“园审”：对重大死刑案件，特别是经过二度审判，案犯仍不服判决的，则由六部尚书、大理寺卿、左都御史、通政史九位中央长官组成联合法庭进行复审。 2、 “朝审”：每年霜降以后，由中央三大法司，以及朝廷有关公侯伯贵族组成联合法庭，对全国上报死刑中的可怜、可矜者进行复审。（三）清朝的“秋审”制度1、由明代“朝审”发展而来。中国法制史课程教案中国法制史课程教案2、含义：在每年农历秋八月，由九卿、詹事、科道等官员在天安门外金水桥西，共同复审各省上报的斩、绞监候案件。3、结果：根据情节对案犯做如下处理：（1）情实。（2）缓决。（3）可矜。（4）留养承祀。罪行属实，但祖父母、父母无人奉养，或为家中独子，则
49、免死改为杖责、枷号示众，然后释放。中国法制史课程教案中国法制史课程教案第七章中国法律的近代转型第一节西方武力的入侵是中国法律在近代转型的主要条件一、武力征服带来文化征服（一）西学东渐（二）西方法文化输入的媒体1、传教士；2、西方商人；3、洋幕宾和洋雇员；4、国外归来的游历者；5、留学生；6、驻外使节；7、领事法院二、条约制度取代朝贡制度 中国法制史课程教案中国法制史课程教案（一）朝贡制度和条约制度各自含义（二）在条约制度下西方列强取得的主要商业特权和司法特权1、协定关税制度2、领事裁判权 （1）含义即一国通过驻外领事对处于另一国领土内的本国国民根据本国法律行使司法管辖权的制度。在中国近代，指外
50、国领事根据本国法律对作为被告的本国人行使审判权，中国官员无权审判。（3）与“治外法权”的区别列强借着治外法权这个冠冕堂皇的幌子混淆视听，并利用当时中国人对国际法的陌生和排斥，最终获取了在侵害中国主权的司法特权。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案适用主体不同。有否遵守所在国法律的义务不同是否尊重国家主权不同。第二节西学东渐下的法律变革理论一、太平天国的农民“天法”与资政新篇（一）洪秀全及“天法”简介（二）洪仁玕及资政新篇简介（三）评价。（宗教对法律的作用等）二、洋务派的“中体西用”理论（一）洋务概念（二）洋务运动的兴起 中国法制史课程教案中国法制史课程教案1、第二次鸦片战争一结束，清政府就痛
51、感太平天国是“心腹之害”，为借外力剿杀太平天国，则需要讲求洋务，以提高自己之军事力量以镇压革命。2、统治阶级的一些要员从与西方军事等接触博弈中，也力图“师夷之长技”，从“讲求洋器”入手，求取强富，开始兴办洋务事业。3、洋务运动的主要代表奕訢、曾国藩、李鸿章、左宗棠、张之洞等。（三）洋务派的理论基础：“中学为体，西学为用”。中国法制史课程教案中国法制史课程教案（四）评价。（“技术救国”）三、维新派的理论（一）维新派兴起之背景德国宰相俾斯麦的预言。维新派的出发点是挽救民族危亡，其主张的核心是：改君主专制为君主立宪。（二）维新派的代表人物康有为、梁启超、谭嗣同、严复等。（三）评价。 （“制度救国”）
52、中国法制史课程教案中国法制史课程教案第三节清末法制改革一、路径走向：以日德特别是日本为榜样，走大陆法系。（一）甲午战争中中国的惨败。（二）日俄战争中日本的胜利。（三）日本宪政体制下君主权力和地位有很大保留和肯定。（四）中国与日本同洲同文，而且是制定法传统。（五）英美法系是判例法传统，不适用中国。中国法制史课程教案中国法制史课程教案二、改革简况（一）修律宗旨：“参酌各国法律”，“务期中外通行”。（二）改革旧律：删除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑；禁止买卖人口和使用奴婢；旗民平等等。（三）制定新律：大清新刑律草案、大清商律草案、刑事诉讼律草案、民事诉讼律草案、法院编制法、国籍条例、禁烟条例、违
53、警律草案等。三、改革中的礼法之争。（一）礼教派和法理派含义（二）两派争论焦点礼教派谴责沈家本是“用夷变夏”，违背了中国传统的礼教和民情。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案四、预备立宪（一）立宪之推因日俄战争中日本的胜利，给清廷以极大震动，是立宪体制对专制体制的胜利，清廷于是将法制改革向纵深发展，要求仿行宪政，朝廷预备立宪。（二）预备情况1、五大臣出国考察宪政。2、设立宪政编查馆。3、设立咨议局和资政院。 中国法制史课程教案中国法制史课程教案第四节中国法律近代转型的过程一、转型的方向（一）“西方化”方向及含义（二）“近代转型”中“近代”的含义1、从时间来说，近代是以鸦片战争为时间界线的，其坐
54、标主要是中国的。2、从本体意义来说，“近代”是以西方工业革命和资产阶级革命为标志而兴起的资本主义法制文明，其坐标主要是西方的。二、转型的核心：宪政。三、转型的时间链条：中国法制史课程教案中国法制史课程教案清末法制改革南京临时政府的法制建设北洋（北京）政府的法制建设南京国民政府的法制建设。四、转型过程中各种宪法性文件及相关政体规定（一）钦定宪法大纲，君权突出；（二）宪法重大信条十九条，迫于无奈对君权进行诸多限制；（三）中华民国临时政府组织大纲，总统制；（四）中华民国临时约法，内阁制；（五）天坛宪草，内阁制；（六）中华民国约法，总统制；中国法制史课程教案中国法制史课程教案（七）中华民国宪法，内阁制；（八）训政纲领，党治；（九）训政时期约法，党治；（十）中华民国宪法，内阁制。五、中国法律近代转型之简要评价（一）转型的艰巨性。1、转型伴随着战争、暗杀、政变等流血事件，是中国人用鲜血换来的。2、由于中国传统法律思想的雄厚和顽固，使得转型阻力重重。（二）转型之核心理念“宪政”的工具性和变异性。（三）转型的重大意义不能抹杀。中国法制史课程教案中国法制史课程教案
