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1、劳动争议代理意见书劳动争议代理意见书劳动争议代理意见书劳动争议代理意见书尊敬的首席仲裁员，仲裁员：受被申请人陕西君远管理咨询有限公司委托， 本代理人就申请人张彦与被申请人陕西君远管理咨询有限公司劳动争议案进行了初步调查，并参加庭审调查，现发表如下代理意见：一、一、一、一、被申请人主体存在瑕疵和管辖权异议，提请驳回申请人申请。被申请人主体存在瑕疵和管辖权异议，提请驳回申请人申请。被申请人主体存在瑕疵和管辖权异议，提请驳回申请人申请。被申请人主体存在瑕疵和管辖权异议，提请驳回申请人申请。其一，申请人张彦在申请书事实与理由中表述“申请人自 2010 年 3 月16日至2011 年11 月18 日期间
2、在被申请人陕西君远管理咨询有限公司处工作” ，经查，在此期间直至 2011 年 11 月申请人离职前一直在西安医药科技学校领取工资 （见证据 1 西安医药科技学校 2011 年 611 月工资表和证据2 申请人西安银行卡片对账单） 。由此可见，申请人虽在此期间曾被从西安医药科技学校借调至陕西君远管理咨询有限公司帮助工作，但根据领取工资的证据显示，申请人在此期间实际上从西安医药科技学校按月足额领取了工资，因此申请人与西安医药科技学校可能存在某种法定的劳动关系，而被申请人陕西君远管理咨询有限公司和西安医药科技学校是互无隶属关系的各自独立的法人组织，如果认定申请人在此期间与被申请人之间存在法定的劳动
3、关系，将会出现申请人存在“双重”劳动关系的违法情境，这样会与仲裁庭依法审理的原则出现冲突，在此，提请仲裁庭在裁定时注意这一情况。其次，被申请人陕西君远管理咨询有限公司的住所在西安市莲湖区未央路 9 号宏林名座 B 幢 1 单元 9 层 H 座，按劳动争议案件属地管辖的原则，本案存在管辖异议，在此亦提请仲裁庭注意。提请仲裁庭驳回申请人的仲裁申请，建议申请人到西安医药科技学校或陕西君远管理咨询有限公司所在管辖区域内的劳动争议仲裁委申请仲裁。二、二、二、二、对于庭审中所出示的证据对于庭审中所出示的证据对于庭审中所出示的证据对于庭审中所出示的证据-劳动关系终止协议细节的解读劳动关系终止协议细节的解读劳
4、动关系终止协议细节的解读劳动关系终止协议细节的解读在我们对本案庭审中所出示的证据之一 劳动关系终止协议的签订细节观察后会发现， 该协议的填写的方式和通常的方式有着非常的不同，通常的这类协议是由用人单位代表将主要内容填写好后，交由劳动者签名，劳动者多少有些被迫的意味在其中，而反观这份劳动关系终止协议则是由申请人张彦填写好后，交由用人单位代表签字认可，由此可以见，申请人是该协议签订的主动方，因此可以看出申请人是具有主动提出与被申请人终止劳动关系的意愿的，是符合劳动合同法第三十七条劳动者提出解除劳动关系的要件的，所以可见申请人的第 1 项请求中的“单方解除劳动关系”陈述与事实不符，因此申请人要求被申
5、请人支付单方解除劳动关系的经济补偿金 4000 元的请求不应得到支持；同时由此劳动关系终止协议可见被申请人与申请人解除劳动关系是符合劳动合同法的相关规定的，被申请人并不存在过错，因此无需对申请人第 2 项请求的支付所谓解除劳动合同违约金 8000 元。以上细节提请仲裁庭裁决时予以充分的注意。三、三、三、三、申请人存在有意不签订书面劳动合同的主观故意申请人存在有意不签订书面劳动合同的主观故意申请人存在有意不签订书面劳动合同的主观故意申请人存在有意不签订书面劳动合同的主观故意再看申请人第三项请求为“未与申请人签订劳动合同”请求支付双倍工资 4 万元” ，我们从该项请求所陈述的事实的形成过程来分析，
6、便可清楚的看到申请人存在有意不签合同的主观故意。从庭审的事实可以看出申请人作为被申请人单位的行政人事部经理明明知道劳动法和劳动合同法对用人单位不签订书面劳动合同处罚的规定，但申请人利用本人职务之便，通过自己的有意职务不作为，造成放任被申请人未与申请人签订劳动合同的违法事实发展，从而造成被申请人与申请人因未签订劳动合同而产生的4 万元的补偿工资争议，由于这种状况的发展可以使申请人以获得个人不当利益。由此可见申请人是设计且实施并达成了当前这种状况，存在着有意不签订书面劳动合同的动机和主观故意，因此本案具有与监守自盗相似的情形。根据劳动合同法实施条例 “第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通
7、知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬”之规定精神，结合申请人存在着有意不签订书面劳动合同的动机和主观故意的事实，被申请人是无需向申请人支付这笔 4 万元的双倍工资的经济补偿。同时申请人作为被申请人单位的行政人事部经理，签订劳动合同是其最基本的职责，因此即便抛开申请人是否存在利用职务之便有意造成被申请人违法的情形，以期获得不当利益的主观故意，申请人本人对该项未订立书面劳动合同的争议的产生无疑是负有直接责任的，应当承担与其不利的法律后果。如果让某人存在失职或渎职行为不仅未能受到
8、制裁，反而能通过法律救济而获得巨大利益的情境出现在仲裁结果中，这是有悖于法律公平公正的最基本精神的。鉴于本案申请人的职务行为对本案的重要事实的形成和发展具有直接的因果关系，提请仲裁庭就此项申请裁决时能对以上意见予以充分的考虑。四、四、四、四、申请人的第申请人的第申请人的第申请人的第3 3 3 3项申请已超过申请仲裁的时效期、项申请已超过申请仲裁的时效期、项申请已超过申请仲裁的时效期、项申请已超过申请仲裁的时效期、劳动争议调解仲裁法 “第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”中华人民共和国劳动合同法 “第十条 建立劳动关系应当自
9、用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 ”结合本案的情形，申请人的第3项请求的期间为2010年3月16日至2011年11月16日，且请求为签订劳动合同的争议。申请人于2010年3月下旬被借调至被申请人单位担任行政人事部经理。作为人力资源和社会保障工作的从业者是十分清楚和熟悉劳动法和劳动合同法的这些主要条款的，因此即便像被申请人的申请中所提到的其权利受到侵害，那么，可以认定申请人知道其权利被侵害的日期应当是申请书所述的2010年3月16日之后的一个月，即2010年4月16日申请人便知道自己的权利被侵害，因此按照申请仲裁的时效期，被答辩人应在2011年4月15日之前提起申请仲裁，而申请人是在2012年3月16日才提起申请仲裁，按照法定的时效期间为一年规定，申请人该项请求中2011年3月16日之前要求均已超过时效期限，属于无效请求。提请仲裁庭就此项申请裁决时能对超过时效的情形予以充分的考虑。此致西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会陕西君远管理咨询有限公司委托代理人（签名）
