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1、第三章 刑法的效力范围the Scope of the Validity of Criminal Law 刑法的效力范围，即刑法的适用范围，是指刑法在什么地方、对什么人和在什么时间内具有效力。 包括刑法的空间效力和刑法的时间效力。第一节刑法的空间效力the Spacial Validity of Criminal Law刑法的空间效力，是指刑法对地和对人的效力。它解决的是国家刑事管辖权的范围问题。 刑事管辖权是国家主权的组成部分。刑法对地的效力和对人的效力不是截然分开的，二者既相互联系，又存在差异，构成刑法空间效力两个不同方面的内容。 刑事管辖权的范围问题一个独立自主的国家，无不在刑法中对刑法
2、的空间效力即刑事管辖权的范围问题作出规定。基于各国社会政治情况和历史传统习惯的差异，在解决刑事管辖权范围问题上主张的原则不尽相同。概括而言，包括以下几种：属地原则也称为领土管辖，territorial jurisdiction 属人原则,也称为国籍管辖nationality jurisdiction保护原则也称为安全或者自卫管辖 protective jurisdiction普遍原则也称为世界主义管辖universal jurisdiction各国解决形式管辖权的原则1、属地原则也称为领土管辖，territorial jurisdiction 即单纯以地域为标准，多为英美法系国家所采用 。凡是
3、发生在本国领域内的犯罪都适用本国刑法，无论犯罪人是本国人还是外国人；反之，发生在本国领域外的犯罪，均不适用本国刑法。 各国解决形式管辖权的原则2、属人原则,也称为国籍管辖nationality jurisdiction即单纯以人的国籍为标准 ，这一原则多为大陆法系国家所采用。 要求凡是本国人犯罪，无论是发生在本国 领域内还是本国领域外，都适用本国刑法；反之，外国人犯罪，即使发生在本国领域内，亦不适用本国刑法。 各国解决形式管辖权的原则3、保护原则也称为安全或者自卫管辖 protective jurisdiction即从保护本国利益出发，要求凡侵害本国国家或公民利益的犯罪，不论犯罪人是本国人还是
4、外国人，也不论犯罪地是在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。 各国解决形式管辖权的原则4、普遍原则也称为世界主义管辖universal jurisdiction即从保护国际社会共同利益出发，凡侵害由国际公约、条约保护的国际社会共同利益的犯罪，无论犯罪人是本国人还是外国人，也无论犯罪地在本国领域内还是本国领域外，都适用本国刑法。 四项原则的优劣分析上述四项原则，孤立地看，各具正确性又各有局限性。单纯实行属地原则，能直接维护国家领土主权，但一旦遇到本国人在本国领域外犯罪或外国人在本国领域外侵害本国国家或公民利益的，则无法适用本国刑法。四项原则的优劣分析单纯实行属人原则，就对本国公民实行管辖而
5、言，无可非议；但一旦遇到外国人在本国领域内犯罪，则无法适用本国刑法，有违国家主权原则。四项原则的优劣分析保护原则，能最大限度地保护本国利益，但如果犯罪人在国外，犯罪地也在国外，刑法的适用便会受到他国主权的限制，涉及到国家之间的刑法冲突问题。四项原则的优劣分析普遍原则的法律基础并非本国刑法，而是国际公约、条约；其针对对象限于劫持航空器、毒品犯罪、侵害外交人员、灭绝种族等国际犯罪。这说明其适用范围本身是狭窄的。同时，各国的阶级利益与政治观点都可能导致国际犯罪界定范围的差异。 综合型原则的采用 基于此，现代世界大多数国家在刑事立法中对上述原则予以综合采纳。目前，多数国家的做法是采用属地原则为基础，以
6、其他原则为补充。 综合型的刑事管辖体系的要求凡是在本国领域内犯罪的，不论本国人或外国人，都适用本国刑法；本国人或外国人在本国领域外犯罪的，在一定条件下，也适用本国刑法。 我国刑法的属地管辖权 我国刑法第条第款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。这是我国刑法关于空间效力的基本原则，它涉及下述两个方面内容： （一）“中华人民共和国领域内”的含义 （二）“法律有特别规定”的含义“中华人民共和国领域内”的含义 所谓中华人民共和国领域内，是指中华人民共和国国境以内的全部空间区域，具体包括：（）领陆， （）领水 （）领空。 领陆，即国境线以内的陆地及其地下层；领水，即
7、内水、领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分。我国领海宽度为12海里。 领空，即领陆、领水的上空。实践中，人们通常将国家领土上空的范围分为空气空间和外层空间，空气空间受国家主权管辖，外层空间不受国家主权管辖。因而，领空应指领陆和领水上部的空气空间 。根据国际条约和惯例，以下两部分属于我国领土的延伸，适用我国刑法。 (1)我国的船舶、飞机或其他航空器。 (2)我国驻外使领馆。根据我国承认的1961年月18日维也纳外交关系公约的规定，各国驻外大使馆、领事馆及其外交人员不受驻在国的司法管辖，而受本国的司法管辖。 隔地犯属地管辖的具体标准隔地犯（犯罪行为地与犯罪结果彼此脱离
8、）我国刑法第6条第3款“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这一规定进一步明确了隔地犯属地管辖的具体标准。这里包括三种情况：（）在我国境内实施犯罪行为，但犯罪结果发生在国外，如在境内开枪，射伤境外人员。（）在国外实施犯罪行为，但结果发生在我国境内，如从境外向我国境内投掷炸药，投掷炸药行为发生在境外，而炸药爆炸炸死炸伤受害者的犯罪结果则发生在境内。再如网络犯罪（）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内。上述情况都属于在我国领域内犯罪，应适用我国刑法。 （二）“法律有特别规定”的含义我国刑法第条确立属地管辖的同时，规定了法律特别规定的例外情况。即
9、发生在我国领域内的犯罪一旦存在法定的特殊情况，则排除我国刑法的适用。此处的我国刑法，应当指狭义的刑法，即刑法典。据此，刑法第6条所说的“法律有特别规定”，主要是指以下四种：其一，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。根据国际公约，在国家间互惠的基础上，为保证正常执行职务，驻在本国的外交机构及其工作人员享有外交特权和豁免权。 但需要指出，享有外交特权和豁免权的有关人员应当承担尊重我国法律法规的义务，并不能任意违法犯罪。一旦违法犯罪，便应通过外交途径予以解决，如要求派遣国召回、宣布其为不受欢迎的人、限期离境等。 其二，民族自治地方可以制定变通或补充的规定。我国刑法第90条规定：
10、“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。” 其三，刑法施行后由国家立法机关制定的特别刑法的规定。如1998年12月29日为惩治日益严重的骗购外汇、非法买卖外汇犯罪,全国人大常委会于1998年12月29日颁布了关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定。因而，在这部单行刑法施行后，惩治破坏外汇管理犯罪应适用特别法优于普通法的原则，根据该决定定罪量刑。 其四，香港特别行政区、澳门特别行政区基本法作出的例外规定。 我国刑法效力无法及于港澳台地区，
11、这是对刑法属地管辖权的事实限制。因为根据“一国两制”的构想，港澳台地区的刑事司法仍然保持独立，全国性的刑法对其没有适用效力。 三、我国刑法的属人管辖权 刑法第条第款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”（注意“可以”）第条第款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。” 对国外既判力效力的承认问题根据刑法第10条规定，我国公民在领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法予以追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减
12、轻处罚。这条规定表明我国拥有司法主权，又从实际情况及国际合作角度出发避免使被告人受过重的双重处罚。因而体现了原则性与灵活性的统一，较为合情合理。 四、我国刑法的保护管辖权 根据刑法第条的规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民犯罪，其法定最低刑为年以上有期徒刑的，可以适用我国刑法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。适用这条规定，需要明确我国刑法对外国人在我国领域外对我国国家或公民犯罪的刑事管辖权存在两条限制：其一，这种犯罪按我国刑法规定的最低刑须为年以上有期徒刑；其二，按照犯罪地的法律应受刑罚处罚。作出这种规定，对于保护我国国家利益，保护我国驻外工作人员、访问考察人员、留学生、侨民的利益是
13、完全必要的。 五、我国刑法的普遍管辖权 刑法第条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”这条规定对国际犯罪确立了普遍管辖权原则。普遍管辖权的行使在实践中会受到一定限制。只有当犯有国际罪行的罪犯处于我国境内，我国刑法才可能对其适用。 普遍管辖权行使的条件：一、国际犯罪二、缔结条约三、国内法规定为犯罪四、罪犯出现在管辖国的领域28岁的留美硕士陈丹蕾曾经拥有着美好的前途和一个令她十分在意的家庭，然而，一年前她却因不想失去自己深爱的丈夫，在大洋彼岸酿成了枪杀丈夫的惨案。 2005年8月25日，陈丹蕾使用假护照，搭
14、乘航班潜逃回中国。次日在上海浦东国际机场被边检民警发现持变造护照入境而查扣，后陈交代了在美国杀死何雷的犯罪事实。 曾经恩爱，如今安在从法律角度，中美两国对这个案子都有管辖权。何雷和陈丹蕾都是中国公民，而且陈丹蕾目前在中国警方的控制下。因此，根据属人管辖，中国当然具有该案的管辖权。而且从人权保护和国家主权的角度来讲，中国管辖具有不可忽视的优越性。至于美国，由于犯罪地在美国境内，根据属地原则美国也享有管辖权。美国法院管辖此案的惟一优势来自于取证方面。因此，案发后美国警方对现场勘察和取证的时间、范围都比中国警方要有优势。 按照我国现行引渡法以及和美国之间的司法协助现状，陈丹蕾是不可能被引渡的。首先，
15、我国与美国之间没有签订关于引渡的国际条约，因此不负有国际法上的引渡义务。其次，根据我国2000年颁布的引渡法第8条明确规定的不被引渡情况之一，即被请求引渡人具有中国国籍，这属于强制性规范。也就是说，外国请求中国引渡中国公民，中国是不会同意的，即使中国与该国之间有引渡方面的国际条约。 下列犯罪中我国有刑事管辖权的有：A、在我国船舶行驶经公海时，船上某外国人甲杀死另一外国人乙B、某国驻华使领馆中某领事伪造公文、印章，情节严重C、一国公民甲于第三国抢劫另一国公民乙D、某国公民甲在其国当众侮辱我国公民乙关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？A甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教
16、唆犯罪有刑事管辖权 B隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入E国境内之后，因争抢座位，F国的汤姆一怒之下杀死了G国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法 C中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约 D外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为3年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法悬挂我国国旗的船舶和航空器属于我国领域，但不包括国际列车，也不包括国际长途汽车。因此，发生在境外的长途汽车上的外国人之间的犯罪，不适用我国刑法。 我国对国际条约所规定的罪行行使管辖权，但适用的是我国刑法，而非国际条约。
17、注意这里有个“按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，因此也可能不适用中国刑法。 第二节刑法的时间效力the Time Validity of Criminal Law 一、刑法的生效时间 关于刑法的生效时间，一般存在两种规定方式：一是从公布之日起生效。这种方式通常为单行刑法施行所采用。二是公布之后经过一段时间再施行。 二、刑法的失效时间关于刑法失效时间，通常存在两种规定方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效。 二是自然失效。即新法施行后代替了同类内容的旧法，或由于原来的特殊立法条件已然消失，旧法自行废止。 三、刑法的溯及力刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的
18、行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力，如果不适用，就是没有溯及力。 刑法的溯及力的原则对此，现代世界各国刑事立法里有不同的规定，概括而言大致包括以下几种原则：（）从旧原则。即按照行为时的旧法处理，新法对其生效前的行为一律没有溯及力；（）从新原则。即对于生效前未经审判或判决尚未确定的行为，新法一律具有溯及力； 刑法的溯及力的原则（）从新兼从轻原则。即新法原则上具有溯及力，但旧法（行为时法）不认为是犯罪或处刑较轻的，应按旧法处理。（）从旧兼从轻原则。即新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，应按新法处理。上述关于刑法溯及力的诸原则中，从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求，
19、又适应实际需要，因而为绝大多数的刑事立法所采用。我国刑法关于溯及力问题即采用从旧兼从轻原则。 刑法溯及力的规定 我国刑法第12条第款规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”刑法溯及力的规定第12条第款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 具体处理方法根据上述规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年9月30日这段时间内发生的行为，应按如下不同
20、情况分别处理 。 第一，当时的法律不认为是犯罪，而1997年刑法典认为是犯罪的，适用当时的法律。对于这种情况，不能因为现行刑法已经规定为犯罪而追究行为人的刑事责任。具体处理方法第二，当时的法律认为是犯罪，但1997年刑法典不认为是犯罪的，如果未经审判或者判决尚未确定，就应当适用1997年刑法典。具体处理方法第三，当时的法律和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997年刑法典总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任。但是，如果1997年刑法典比当时的法律处刑较轻的，则适用1997年刑法典，即1997年刑法典具有溯及力。 具体处理方法 其四，如果依照当时的法律已经对行为作
21、出了生效判决，该判决继续有效。即使按1997年刑法典的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律为轻，亦应如此。这主要是考虑到维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性的缘故。Case analysis 武汉市汉阳区某国有公司经理张某在与他人签定合同时严重不负责任导致被骗100多万元造成国有资产的重大损失。汉阳区检察院于1997年3月以玩忽职守罪玩忽职守罪立案侦察并于当年9月起诉到汉阳区法院。汉阳区法院于11月开庭审理此案，并判处张某构成签定履行合同失职签定履行合同失职被骗罪被骗罪。问题：请根据我国刑法典对刑法时间效力的规定，分析本案的法律适用。1979年和1997年刑法典都认为是犯罪，并按照1997
22、年刑法典有关规定应当追诉的，原则上按1979年刑法追究刑事责任。但是，如1997年刑法典比1979年刑法处刑较轻的，则适用1997年刑法典，即1997年刑法典具有溯及力。 79年刑法187条玩忽职守罪造成重大损失，处5年以下有期徒刑或者拘役；而97年刑法第167条签定履行合同失职被签定履行合同失职被骗罪骗罪造成重大损失，处3年以下有期徒刑或者拘役。由于新法轻于旧法，故适用新法，这实际上是适用轻法轻法，符合我国刑法在溯及力上的从旧兼从轻。唐朝开元年间，旅居长安的突某（来自甲国）将和某（来自乙国）殴打致死。根据唐律关于“化外人”犯罪适用法律的原则，下列哪一项是正确的？ A适用当时甲国的法律 B适用
23、当时乙国的法律 C当时甲国或乙国的法律任选其一 D适用唐朝的法律疏议曰：化外人，谓善夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。 “诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。“唐律涉外法律“诸化外人同类相犯者，各依本俗法”，与现代法律中的属人原则类似。唐律涉外法律“异类相犯者，以法律论”与现行法律的属地原则吻合。 本章小节刑法的空间效力，是指刑法对地域和对人的效力。刑事管辖原则包括属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。我国刑法采取的是结合型的刑事管辖权体制，以属地原则为基础，兼采其他原则。我国刑法在确立属地管辖权的同时，提出法律有特别规定的不适用我国刑法。 思考题思考题1、什么是
24、刑法的效力范围？2、如何处理刑事管辖权与国家主权之间的关系？3、为什么要遵循“从旧兼从轻”原则？我国刑法属人原则为，“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”因此，在域外犯了重婚，我国刑法当然可以管辖，但重婚罪的法定最高刑只有2年，因此，实践中一般不处理的。关于主客观相统一的原则，如果有人杀人未遂，那么判刑的时候，会侧重于他的主观意图，想杀死对方考虑。还是会侧重于他没有伤其性命的客观事实考虑呢？ 两方面的因素都会考虑，但在不同的国家，究竟偏重主观还是客观，则是有所差异的。我们国家一般上较为看重客观事实的。法的渊源指的是法律的外在表现形式，即那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式。制定法是现代国家主要的法的渊源，即由不同的享有立法权或经授权的国家机关根据法定职权和程序制定的各种规范性文件。 我国作为大陆法国家，制定法也是刑法的重要渊源。
