合同法律风险与防范课件

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1、合同法律风险与防范合同法律风险与防范一、合同订立法律风险与防范二、合同履行法律风险与防范三、合同终止法律风险与防范1合同法律风险与防范 合同虽然是企业从事经济活动取得经济效益的桥梁和纽带，但同时也是产生纠纷的根源。一个合同从订立、生效、履行到终止，其中每个环节都存在法律风险，企业一不小心就有可能陷入到法律风险当中，引发法律纠纷。重重要要性性2合同法律风险与防范合同主体的常见问题及法律风险合同成立的要件风险合同成立形式的法律风险及防范合同成立时间与地点法律风险合同标的法律风险第第一一部部分分 合合同同订订立立法法律律风风险险与与防防范范3合同法律风险与防范（一一）、合合同同主主体体的的范范围围

2、合同主体就是在合同法律关系中独立享有民事权利和承担民事义务的人。这里所说的“人”是广义的，包括自自然然人人、法法人人和和其其他他组组织织。法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，它与非法人组织的重要区别是能够独立承担有限财产责任，而合伙、个人独资企业、个体工商户等其他组织承担无限财产责任，未领取营业执照的法人分支机构等其他组织不能独立承担民事责任。一、合同主体的常见问题及法律风一、合同主体的常见问题及法律风险险4合同法律风险与防范 以上三种合同主体的权利能力与行为能力都是不一样的，不同的合同对三种合同主体的要求也是不一样的。这就要求我们在签订不同的合同时

3、，要严格审查合同主体的权利能力及行为能力。5合同法律风险与防范 合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体，他是合同权利义务的实际承担者；而签约主体是实际签署合同的人，他只是签署者，合同的权利义务与其无关。签约主体一般可分为代理人与代表人。当签约主体为代理人、代表人时，就可能会出现合同无效的法律风险。（二）合同主体与签约主体的法律风险（二）合同主体与签约主体的法律风险6合同法律风险与防范（1）签约主体为代理人时的法律风险 签约主体无权代理无权代理：签约主体没有经过合同主体的授权，一旦发生合同纠纷，合同主体不对签约主体的行为进行追认，则合同就会被认定为无效，企业则不能要求合同主体承担责任，而大部分

4、情况下签约主体往往没有能力承担责任，这样就会给企业造成不必要的损失。 签约主体超越代理权限超越代理权限：签约主体虽有被授权的事实，但授权的具体内容、具体权限不符合本次代理权限。同样面临着合同不被合同主体认可而归于无效的风险。1 1 1 1、签约主体的法律风险、签约主体的法律风险、签约主体的法律风险、签约主体的法律风险7合同法律风险与防范（2）签约主体为代表人时的法律风险 签约主体为法定代表人法定代表人时：如果公司章程公司章程对法定代表人的职权范围进行了限定，或公司章程不允许法定代表人对外签订合同，而公司章程属于公众可以获得并知悉的内容，法定代表人超越或违反公司章程规定的权限对外签约时，其效力将

5、受到质疑，所签订合同就会有不被合同主体认可的风险。 8合同法律风险与防范 签约主体为员工代表员工代表时：员工代表人对外签约，必须有所在企业的授权书。实务中经常有已辞职的员工为了私利仍作为原企业代表签约，而对方因长时间合作也不再对其授权进行审查，从而导致所签合同可能无效，给企业带来的巨大的法律风险。9合同法律风险与防范（1）合同主体为限制行为能力人时法律风险 如果自然人为未成年人，他的行为能力是受限的，一般应由其法定代理人来行使或进行追认。2 2 2 2、合同主体的法律风险、合同主体的法律风险、合同主体的法律风险、合同主体的法律风险10合同法律风险与防范（2）合同主体为无权处分人或无完全处分权人

6、时的法律风险 合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可见，若企业与无权处分人订立的合同权利人不追认，不认可，合同就会归于无效。当合同主体为共有人之一时，其处分权是不完全的，企业与之签订合同，同样面临着不被追认而致所签订合同无效的风险。11合同法律风险与防范（3）合同主体不适格时的法律风险 合同主体不具有法定的资格不具有法定的资格：在一些技术性要求很强的行业，从事者必须具备相应的资质才可对外进行经营活动。比如相对人未取得行政许可，或者虽然已经取得许可，但存在年检违规等瑕疵 。如果企业与不具备相应资质的相对人签订合同

7、，一旦发生纠纷，合同一般会被认定为无效。因这些行业一般所涉数额巨大，如果风险出现，企业面临的法律风险损失将难以估算。 12合同法律风险与防范 行政许可五大类：A普通许可：药品经营许可、危险化学品生产许可等；B特许：排污许可、海域使用许可等；C认可：律师资格、注册会计师；D核准：消防验收、动植物进出境检疫；E登记：工商企业注册、社团登记等。13合同法律风险与防范 合同主体违反法律禁止性规定违反法律禁止性规定：法律禁止一些主体从事特定交易活动，比如担保法规定：国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位不得作为保证人。如果企业在与以上主体签订担保合同时，就会因为违反法律强制性规定而无效。企

8、业则不会得到任何实际性的保证，从而给企业造成巨大的经济损失。14合同法律风险与防范 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同和法人或其他组织的法定代表人或负责人超越了代表权限实施的民事法律行为没有合同主体的追认并不一定归不一定归于无效于无效。 有效的条件：善意有效的条件：善意相对人有理由相信行为人有代理权的，基于一定客观事实有正当理由有正当理由相信代表人没有超越代表权限的，则代理行为、代表行为有效。3 3 3 3、表见代理与表见代表、表见代理与表见代表、表见代理与表见代表、表见代理与表见代表15合同法律风险与防范1 1、审查签约主体、审查签约主体 如果签约人是法定代表

9、人，企业应要求其出示法定代表人证明书、法定代表人身份证明以及对方企业的营业执照；如为员工代表时，应要求员工提供公司的授权书，以及员工个人的身份证明，同进要仔细审查其授权范围及代理期限等。（三三）签签约约主主体体、合合同同主主体体的的法法律律风风险险防防范范16合同法律风险与防范（1）审查对方当事人的情况 若对方当事人为自然人，审查主要针对当事人是否具有完全民事行为能力。若对方当事人为法人，包括企业、事业单位、机关、社团等，需要审查其企业法人营业执照。若对方当事人为其他组织，如独资企业、合伙人、企业分支机构等，无独立法人资格，要审查其营业执照，对于分支机构还需要审查其总公司的相关情况。 2 2

10、2 2、审审审审查查查查合合合合同同同同主主主主体体体体17合同法律风险与防范（2）调查合同主体履约能力 在签订合同时要对相对方的资信情况、商业信誉、历史履约情况进行了解。企业可从以下几个方面进行调查： 对方的概况：企业的性质：分布在哪个行业，所处的经济时期。企业的产品处在市场的哪个阶段，产品是处于初期阶段、成熟阶段还是衰退阶段。企业所在的地区是否有交易方面的传统。企业的人员构成、营业额，人员构成指人员的组织结构比例；营业额指成本与利润的比例，由此可初步了解企业的营销与管理能力。 18合同法律风险与防范 注册资本和净资产：注册资本、净资产是企业对外承担责任的财产基础。这里需要强调的是，目前公司

11、注册资本与公司实际的经济能力之间缺注册资本与公司实际的经济能力之间缺乏必要的联系乏必要的联系，很多公司注册资本很多，但实际资产却没有那么多，所以在调查时应以企业的净资产做为履行能力的参考。19合同法律风险与防范（3）调查法定地址及实际经营场所它是合同当事人经营活动的中心，有无法定地址往往能反应当事人其他方面的情况，而能为其他方面的调查工作提供线索。而且一旦发生纠纷，法定地址也是送达法律文件的确定标准。20合同法律风险与防范（4）调查银行账户企业在银行的结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户。其中，基本存款账户是存款人的主办账户。存款人日常经营活动的资金收付及其

12、工资、奖金和现金的支取，应通过该账户办理。企业在审查合同时，如有条件可对其基本存款账户进行调查，基本账户是保障企业在发生纠纷时，确定对方资产的最有效的途径。21合同法律风险与防范 任何一个合同的签订过程都包括要约、承诺两个阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示。通常也叫发价、报价、发盘等。承诺是受要约人同意接受要约的意思表示，通常也称接盘。承诺生效时合同即为成立承诺生效时合同即为成立。（成立是否等于生效）二、合同成立要件风险22合同法律风险与防范1、混淆邀约与邀约邀请 要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示，如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等。实践中形式上看似

13、要约邀请但实则为要约，而要约人却仍误认为是要约邀请时有发生。合同法第15条规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第3条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人（一一）要要约约的的法法律律风风险险23合同法律风险与防范就商品房开发规划范围及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。 明确自己是否有意受到自己表示的约束，如果是，应当向对方做出明确具体的表示，若不是，则不要过于具体和确定，最好明确不受约束，希望对方邀约，否则很可能被认定为要约而发生法律效力2

14、4合同法律风险与防范 要约应符合以下规定：一、内容具体确定；二、表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。如果要约人要约内容不确定或不详实，让受要约人有空可钻，那么受要约人一旦承诺，合同即为成立。如发生纠纷，受要约人对要约内容肯定要作对自己有利的解释，而要约人则会有不必要的损失。 2 2 2 2、 要约内容不确定，意思表示不明确要约内容不确定，意思表示不明确要约内容不确定，意思表示不明确要约内容不确定，意思表示不明确25合同法律风险与防范 法律规定要约是可以撤回的，要约撤回是指在要约未生效之前要约未生效之前，要约人将要约收回，使之不产生效力行为。要约撤回要注意撤回要约的通知必须在要约到达受

15、要约人之前或同时到达，这就要求撤回要约的通知的送达方式必须比要约送达方式要快。而有些企业不注意这个细节问题，认为只要将通知送达即可，所以采用撤回要约的通知与要约送达的方式一样，从而导致要约撤回不能的后果。3 3 3 3. . . .要要要要约约约约撤撤撤撤回回回回方方方方式式式式不不不不当当当当26合同法律风险与防范要约人可以在要约生效后将要约撤销，但是要注意撤销要约的通知必须在受要约人承诺之前送达受要约人。合同法规定：有下列情形之一的，要约不得撤销：一、要约人确定了承诺期限承诺期限或者以其他形式明示明示要约不可撤销要约不可撤销；二、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作为准备

16、工作准备工作。4.4.4.4.要约撤销不能情况的例外要约撤销不能情况的例外要约撤销不能情况的例外要约撤销不能情况的例外27合同法律风险与防范 承诺是受要约人同意要约的意思表示，承诺一旦生效，合同即告成立。承诺的内容应当与要约的内容一致，但是随着交易的发展，如要求承诺与要约完全一致就显得很呆板，太形式化，不利于交易的顺利进行，所以我们确认承诺时，只要承诺没有对要约作实质性的修改实质性的修改（要约明确约定除外），就视为有效。（二二）承承诺诺的的法法律律风风险险28合同法律风险与防范 合同法规定：“承诺应当以通知的形式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”由此可见，承诺有“通

17、知”与“行为”两种方式，而通知又可分为书面通知、即时通知等等，具体采用什么方式通知要根据具体的要约情况，如果要约有对承诺方式有规定，那就从规定；如没有规定，那就要具体要约具体分析；如果承诺方式不得当，可能会产生承诺不被认可的法律风险。1 1 1 1. . . .承承承承诺诺诺诺不不不不被被被被认认认认可可可可29合同法律风险与防范承诺的内容应当于要约内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质变更。2.2.2.2.承诺与反要约的混淆承诺与反要约的混淆承诺与反要约

18、的混淆承诺与反要约的混淆30合同法律风险与防范（一）订立合同的的形式 企业订立合同，一般有书面书面形式、口头口头形式、和其他其他形式三种，书面形式一般指合同书、信件、电报、电传、传真、电子数据交换、及电子邮件等有形表现所载内容的形式。三三、合合同同成成立立形形式式的的法法律律风风险险及及防防范范31合同法律风险与防范 其他形式是一般是指行为，最高人民法院的合同法解释二第二条规定：当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。合同法第36条：法律、行政法规规定或者

19、当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。也是对其他形式的一种直接规定。（二二）其其他他形形式式的的法法律律规规定定32合同法律风险与防范 书面合同可以找载体证明其合同关系，对合同是否存在上一般是不会出现纠纷的。但口头形式成立的合同，一旦发生纠纷，对方如否认全同的存大，而企业又无其他证据证明，则很可能要承担举证不力的法律风险。鉴于口头形式与其他形式在举证存在的困难，建议企业在签订合同时最好是采用书面形式（三三）以以书书面面为为主主要要形形式式33合同法律风险与防范 不同合同形式其成立的时间与地点是有区别的。四四、合合同同

20、成成立立时时间间与与地地点点法法律律风风险险34合同法律风险与防范 1、成立时间地点的规定 （1）一般情况：当事人签字或者盖章时合同成立；成立地点为合同签字或盖章的地点。 （一一）合合同同书书形形式式35合同法律风险与防范（2）特殊情况： 合同双方当事人签字或盖章的时间不一致，应以后一后一方当事人签字或盖章时为成立时间方当事人签字或盖章时为成立时间，后一签字或盖章的地点为合同成立地点。 采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地约定的签订地为合同签订地。 合同一方当事人已经履行义务，另一方当事人接受，但是书面合同签订在后。这时合同成立的时间

21、一般认为，合同成立时间应为另一方接受时合同成立时间应为另一方接受时，不能以合同书的时间为准。36合同法律风险与防范 合同成立的地点很重要，这有可能成为确确定争议解决法院的依据定争议解决法院的依据，更是合同是否有效的前提。所以作为企业可以在合同中约定合同成立的地点与时间，作出有利企业自身利益的约定。2 2 2 2、成立地点的重要性、成立地点的重要性、成立地点的重要性、成立地点的重要性37合同法律风险与防范 当事从采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要要签订确认书，如果要求确认书的，确认书签订时合同成立；确认书签订的地点为合同成立地点。（二二）信信件件、数数据据电电文文等等形形式

22、式38合同法律风险与防范 合同标的是合同当事人之间存在的权利义务关系，是合同成立的必要因素，没有合同标的就不可能成立合同，而合同标的物是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象，一个合同必须有标的，而不一定有标的物。五五、合合同同标标的的物物法法律律风风险险39合同法律风险与防范 1.标的物本身合法：只有法律允许流转的物才能成为合同的标的，才能为法律所保护。如果标的物是法律所禁止流转的，即使签订了合同也是无效合同，还有可能触犯刑律。 2.标的处分人处分合法：这就要求标的物的处分人要合法持有并有相应的处分权，如专利权的转让，必须要求转让人保证其所转让专利的真实性，合法性，排他性。（一一）标标的的

23、物物合合法法40合同法律风险与防范1.在签订合同时，要使用标的物的学名并且要用全称。2.有商标的，要写明商标。 3.要写明标的品种、规格、花色等。4.如是不动产，要写明其座落位置，写明四至、套式、单元号等。 5.写明标的数量的确定的方法。 6.写明标的质量认定的方法。7.写明标的风险转移的时间。 8.其他注意条款。（二二）标标的的物物明明确确、详详致致41合同法律风险与防范第第一一百百四四十十二二条条 标的物毁损、灭失的风险，在标的物交交付付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第第一一百百四四十十三三条条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交

24、付的，买受人应当自违违反反约约定定之之日日起承担标的物毁损、灭失的风险。第第一一百百四四十十四四条条 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合合同同成成立立时时起由买受人承担。第第一一百百四四十十五五条条 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第第一一承承运运人人后后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。（三）风险转移条款（三）风险转移条款42合同法律风险与防范第第一一百百四四十十六六条条 出卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人

25、违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违违反反约约定定之之日日起由买受人承担。第第一一百百四四十十七七条条 出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。第第一一百百四四十十八八条条 因标的物质质量量不不符符合合质质量量要要求求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。建议：按照企业实际状况做出对己方有利的约定。43合同法律风险与防范约定不明的风险及防范合同履行中的行使抗辩权风险及防范保全措施法律风险不可抗力的法律风险交易习惯的法律风险 第第二二部部分分 合合同

26、同履履行行法法律律风风险险与与防防范范44合同法律风险与防范（一一）法法律律规规定定第第六六十十一一条条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协协议议补补充充;不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第第六六十十二二条条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)质质量量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。一一、约约定定不不明明的的法法律律风风险险及及防防范范45合同法律风险与防范(二)价价款款或或者者报报酬酬

27、不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。(三)履履行行地地点点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行;交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。(四)履履行行期期限限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。(五)履履行行方方式式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。(六)履履行行费费用用的的负负担担不明确的，由履行义务一方负担。46合同法律风险与防范 执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物

28、的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。（违约方承担不利后果违约方承担不利后果） 风险：如事后不能达成协议，则要承担依交易习惯或法律规定确定标准的风险。 建议：尽量做出明确的、对己方有利的约定，以免发生争议时处于被动地位。（二二）风风险险防防范范47合同法律风险与防范同时履行抗辩权同时履行抗辩权先履行抗辩权先履行抗辩权不安抗辩权不安抗辩权以上三种抗辩权的行使，如果准确操作，可以避免企业受到损失，但如操作不当或操作错误，很有可能会背上违约的罪名要承担相应的违约责任，如给对方造成损失，还要

29、承担赔偿责任。二二、合合同同履履行行中中的的行行使使抗抗辩辩权权风风险险及及防防范范48合同法律风险与防范 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。其构成要件为：1.债务因同同一一双双务务合合同同而产生；条文里说的互付债务，是指同一合同而产生的债务，而非两个或两个以上而产生。2.履行顺序没没有有先先后后；这里的没有“先后”是指合同没有约定或法律没有规定“先后”。3.对方没没有有履履行行或或履履行行不不完完全全；只有在对方拒绝履行或履行不完全时，另一方才能提起。4.对方给付是可可行行的的。只

30、有在对方能够给付的前提下，才有提出同时履行抗辩的必要性，如果已履行不能，只能通过其他方法处理。（一一）同同时时履履行行抗抗辩辩权权（合合同同法法第第六六十十六六条条）49合同法律风险与防范 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。其构成要件：1.债务因同一双务合同同一双务合同而产生；2.履行有先后顺序先后顺序；合同约定或法律规定。3.先履行一方不履行或不符合约定不履行或不符合约定；4.先履行一方具有可履行能力可履行能力。（二二）先先履履行行抗抗辩辩权权（合合同同法法第第六六十十七七条条）

31、50合同法律风险与防范 又称保证履行抗辩权，是具有先给付义务的一方当事人，当对方财产明显减少，不能保证对待给付时，拒绝自己给付的权利。其构成要件：1.债务因同同一一双双务务合合同同而产生；2.先先履履行行一一方方有权行使；3.先履行一方有确确凿凿证证据据才能行使：（1）有证据证明后履行一方经营状况严重恶化；（2）后履行一方转移财产、抽逃资金、以逃避债务的；（3）丧失商业信誉的；（4）其他可能丧失债务的情形。（三三）不不安安履履行行抗抗辩辩权权（第第六六十十八八条条）51合同法律风险与防范 保全措施是指为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人为保全其债权的实现而采取法律措

32、施。保全措施包括代位权和撤销权两种。 保全措施的采纳必须通过人民法院必须通过人民法院，若企业自行向第三人主张债务人的债权，则因为违反法定要求而无法达到保全措施的效果。另外法律规定了撤销权行使的期限，超过法定期限法定期限则将丧失撤销权，将给企业造成严重的损害。三三、保保全全措措施施及及法法律律风风险险52合同法律风险与防范代位权是指在债务人怠于行使自己的权利，可能损害债权人的债权时，债权人为了保全其债权，以自己的名义代债务人行使其到期债务的权利。根据法律规定，代位权的行使应包括以下要件：（1）债务人履行债务迟延。即债务人对债权人的债务已届履行期，债务人未履行债务。（2）债务人对第三人享有到期债权

33、，且其怠于行使该债权。（3）债务人怠于行使其债权的行为给债权人的债权造成损害。（4）债务人对第三人享有的权利不是专属于债务人自身的权利。债权人应以自己的名义以诉讼的方式行使代位权，诉讼费用由次债务人承担。（一一）代代位位权权53合同法律风险与防范1 1、行使条件、行使条件 撤销权又称废罢诉权，是指当债务人进行的减少其财产的处分行为可能损害债权人的债权时，债权人享有的为保全其债权而请求法院撤销该处分行为的权利（二二）撤撤销销权权54合同法律风险与防范撤销权的行使，应满足以下条件：第一、债务人有处分其财产的行为有处分其财产的行为，如债务人放弃到期债务、 无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产等。

34、第二、债务人的处分行为发生在债权成立之后债权成立之后。第三、债务人的处分行为有害于债权的实现有害于债权的实现，导致债务人无力清偿债权或者不能完全清偿债权。第四、债务人与第三人主观上有恶意恶意。即债务人和第三人明知该处分行为会损害债权人的债权仍进行该行为。55合同法律风险与防范 撤销权的行使主体包括全体债权人全体债权人，行使方式是以诉讼方式诉讼方式进行，行使撤销权产生的费用由债费用由债务人承担务人承担。合同法同时规定了撤销权的行使时间，撤销权自权利人知道或应当知道撤销事由之日起1 1年内年内行使。自债务人的行为发生之日起5 5年内年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。2 2 2 2、行使方式、行使

35、方式、行使方式、行使方式56合同法律风险与防范 一旦出现了不可抗力事件，按照法律规定或合同约定，当事人应当履行通知义务、预防损失扩大等一系列附随义务，否则可能导致不可抗力不被认可。目前法律对违约的认定不考虑当事人不考虑当事人主观是否具有过错主观是否具有过错，只要客观事实构成违约，当事人不能证明具有免责事由，就应当承担违约责任。四四、不不可可抗抗力力的的合合同同法法律律风风险险57合同法律风险与防范某件事是否构成不可抗力；是否及时履行通知义务；是否尽到证明义务；是否尽到补救义务；发生不可抗力是全面解除、部分解除合同还是推迟履行；对损失分担以及利益分配。（一一）争争议议点点58合同法律风险与防范

36、合同法第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。” “及时”作为抽象语言，若双方未在合同中明确为具具体体的的期期限限，则该法律风险容易引发双方发生诉讼。不可抗力通知义务履履行行的的证证据据固然非常重要，但若在履行通知义务时方式不当，同样构成企业的法律风险。不少企业因为情况紧急，采用电话或传真方式履行通知义务，这些方式很难形成有效证据证明通知义务的履行，企业在履行这些义务之后仍应当以函件形式补充通知。否则因此产生的法律风险应当予以评估。 （二二）通通知知义义务务的的法法律律风风险险59合同法律风险与防范 判断不可抗力事件发生与否并不是简

37、单的活动，企业怀疑不可抗力事件发生，而又不能得到确切的信息，此时若不予通知可能等到信息明确时就丧失了最好的减少损失的时机；但是贸然通知又可能因没有不可抗力事件发生而给企业造成违约法律风险。因此双方合同中对此是否约定在怀疑约定在怀疑不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信不可抗力将要发生或已经发生时，采用提示性信息方式通知对方息方式通知对方，至关重要。60合同法律风险与防范按照法律规定，不可抗力导致的损失由当事人自行承担，因此当事人应当采用必要的减损措施。然而，在合同中一方损失的降低，并不一定是该当事人自己可以做到的，可能需要对方协助，甚至主要依靠对方。这个时候就面临着费用的承担费用的承担和减

38、损获利减损获利之间的矛盾，当事人很难愿意承担费用为他方减少损失。这就需要双方另外进行约定，以实现自己利益的最大化。（三三）减减损损措措施施及及法法律律风风险险61合同法律风险与防范 在长期合同或复杂交易中，不可抗力条款缺乏减损措施采纳的相关约定，应当给予适当的法律风险衡量。若合同中约定了减损措施费用承担、措施采纳机制等事项，不仅可以降低不可抗力条款本身约定不足的法律风险，同时将为企业未来可能遇到的不可抗力情况减少损失。62合同法律风险与防范（1）约定不可抗力的范围 （2）约定不可抗力的通知期限、消除的通知期限以及书面证明材料的提交期限 （3）约定发生的不可抗力时的补救义务、补救措施及补救费用

39、（4）约定是全面、部分解除还是推迟履行 （5）约定损失分担、利益分配等做出约定（四四）建建议议63合同法律风险与防范 合同法解释二第7条规定：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。 五五、交交易易习习惯惯的的法法律律风风险险64合同法律风险与防范 但是，并非实践中所有的行业惯例都能被认定为交易习惯，如违背诚实信用原则或者公序良俗原则的行业惯例就不能被法律认可。 如果企业要依交易习惯对合同进行确认，那么企业要负举证责

40、任举证责任，企业要证明所你的行为是交易习惯，如果不能则要承担举证不能的法律风险，所以建议企业能签订书面合同的一定要签订书面合同，最大限度的减少企业合同风险。65合同法律风险与防范合同解除法律风险违约责任的法律风险合同诉讼风险第第三三部部分分 合合同同终终止止法法律律风风险险与与防防范范66合同法律风险与防范（一）合同解除通知义务履行不当 1、解除的时间 在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解除合同时，解除与否仍然是当事人的权利，行使解除权必须通知对方通知对方。这种通知自到达对方当事人时通知自到达对方当事人时产生解除合同的效力。 一一、合合同同解解除除法法律律风风险险67合同法

41、律风险与防范2、应以书面形式解除 但当事人通知义务履行不当同样会产生法律风险。采用书面通知方式是一种有效的证据固定手段，若企业通过口头通知解除合同，则可能出现对方不予理会，继续要求履地合同，同时企业没有及时行使解除权，对方为履行合同的支出则可能要求企业赔偿。这种法律风险仍然属于法律监管的法律风险。为避免法律风险，应当采用书面形式通知书面形式通知，对方能够签收签收的尽量取得对方的签收。68合同法律风险与防范 通常合同解除后，还有很多善后事项需要约定明确，如对无过错方损害的赔赔偿偿、合同双方当事人对合同中涉及的商业秘密的保保密密义义务务等。 在协议解除时，由于合同解除的情况千差万别，所以就更需要特

42、别注意。完全未进入履行的合同较为简单，若已经作出了准备活动或者合同已经部分履行时，双方关于合同之前履履行行情情况况的的处处置置就必须与合同的解除一并解决。 若解除条件或解除权为事先约定，则此时应当积极对后续事项进行协商，达成解决方案。如果是事后协商解除合同，必须将有关条件谈妥后才签署解解除除合合同同协协议议，此时合同一定不不能能有有待待定定条条款款出出现现。否则产生的各种不规范都属于企业法律风险。（二）合同解除后续事项约定不明（二）合同解除后续事项约定不明69合同法律风险与防范 合同法司法解释（二）第26规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法无法预见的、非不可抗力预见的、非不可

43、抗力造成的不属于商业风险不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公显不公平或者不能实现合同目的平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。（三三）情情势势变变更更解解除除70合同法律风险与防范依情势变更解除需满足以下条件：第一、客观情况无法预见；第二、非不可抗力，非商业风险；第三、继续履行明显不公平或不能实现合同目的；第四、请求法院变更或解除。1 1 1 1、适适适适用用用用条条条条件件件件 71合同法律风险与防范（1）物价飞涨（需要量化）；（2）合同基础丧失（如合同标的物灭失）；（3）汇率

44、大幅度变化；（4）国家经济贸易政策变化。当然，上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型，具体还应结合个案。2 2 2 2、适适适适用用用用的的的的一一一一般般般般情情情情形形形形 72合同法律风险与防范（一）违约形式（一）违约形式预期违约；不履行（包括履行不能与拒绝履行）；迟延履行（主张抗辩权或经催告后解除合同，要求承担违约责任）；履行不适当（包括瑕疵履行和加害给付）。以上的不履行、履行不当、迟延履行等都是实际实际违约违约的形式，企业可根据合同的约定要求违约方承担相应违约责任。二二、违违约约责责任任法法律律风风险险73合同法律风险与防范 预期违约又作先期违约，包括明示毁约和默示毁约。当事人在合

45、同履行期到来之前无正当理由明确表示不履行合同，或者以自己的行为表明将不履行合同，即构成预期违约。（合同法第108条）（二二）预预期期违违约约74合同法律风险与防范（1）未来不履行义务，非现实的违反义务。换句话说，这只是一种违约的危险或可能性。（2）侵害的是期待债权非现实的债权。在合同规定的履行期限到来之前债权人不能请求债务人提前履行债务以提前实现其债权，但他享有期待权，预期违约侵害的是守约方的合同期待权。1 1、预预期期违违约约的的特特点点75合同法律风险与防范（3）救济方式特别。债权人可以选择救济方式：一给对方补救的机会，等待履行期的到来，要求对方履行，如果对方仍不履行，则预期违约已经转化为

46、实际违约，债权人可采取实际违约的救济方式。二是债权人可以在对方预期违约时就要求其承担违约责任。76合同法律风险与防范明示毁约构成：（1）违约方明确的肯定的向对方做出毁约的意思表示；（2）明确表示在履行期限到来后不履行合同义务；（3）表示将不履行合同的主要义务；（4）毁约无正当理由2 2 2 2、明明明明示示示示毁毁毁毁约约约约77合同法律风险与防范构成默示毁约构成：（1）一方预见到另一方在合同履行期限到来时将不履行或不能履行合同，有两种情况：一是没有能力履约，二是不准备履约；（2）一方的预见有确切的证据，（3）被要求提供履约保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证。3 3 3 3、默默默默示

47、示示示毁毁毁毁约约约约78合同法律风险与防范1、继续履行(1)继续履行的前提是：守约方同意继续履行；违约方能够继续履行、合同能继续履行、合同履行有意义。（三三）违违约约责责任任承承担担的的主主要要方方式式79合同法律风险与防范(2)合同继续履行一般适用以下情况：违约方无正当理由拒不履行合同；违约方履行合同不适当，如给付数量不足，仅为部分支付；违约方延迟履行合同，如房屋买卖合同中，卖方一直拖着不办过户手续等。80合同法律风险与防范 违约金是指合同双方约定或法律直接规定，如合同一方违约应向另一方支付的金钱。 （1）违约金数额的确定 一是双方直接约定一定的数额；二是约定计算方法。 （2）违约金数额的

48、调整 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。2 2、违违约约金金81合同法律风险与防范 调整的标准：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 （3）违约金支付的后果 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当

49、履行债务82合同法律风险与防范 违约责任中的赔偿损失，又称为违约损害赔偿，是指合同一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定时赔偿债权人所受损失的责任。3 3、赔赔偿偿损损失失83合同法律风险与防范（1）赔偿损失的种类 合同法中规定了两种违约赔偿：一是约定赔偿，一是法定赔偿。 约定赔偿的法律依据：合同法第114条中规定“可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，这是约定赔偿的法律依据，约定赔偿是一种附条件的从合同，当违约损害发生时，条件成就，则按合同约定进行赔偿。如果约定赔偿数额大于实际发生的损失，应按合同约定的数额赔偿。84合同法律风险与防范 法定赔偿的法律依据：合同法第113条规定“当事人

50、一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。法定赔偿是法律直接规定赔偿的数额或赔偿的计算方法。 法定赔偿在适用方面应优于约定赔偿，在有法定赔偿的情况下，不宜再行约定赔偿，如果约定后发生冲突，则优先适用法定赔偿。85合同法律风险与防范（2）赔偿损失的范围 赔偿损失额应包括直接损失直接损失和可得利益的损可得利益的损失失。（在这里需要说明的是，如果合同中约定了赔偿损失的范围，则从约定，比如约定赔偿范围只包括直接损失，而不包括可得利益。）直接损失指现有财产所减少的数额，可得利益损失是指合同履行后可以获得的利益未

51、获得。 86合同法律风险与防范 合同法对可得利益作了一定的限制，即：不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。预见需符合以下三个要件：一是预见方是违约方，而非守约方；二是预见时间点为签订合同时，而非违约时；三是签订合同时预见到的损失，而非是预见不到的损失。87合同法律风险与防范（一一） 诉诉讼讼时时效效 诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。 在合同诉讼中，一般的诉讼时效

52、是两两年年。但也有例外，比如：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或申请仲裁的期限为四年”。三三、合合同同诉诉讼讼风风险险88合同法律风险与防范 作为企业，一定要在诉讼时效内维护自己的权益，或力促诉讼时效中断，从而延长诉讼时效期间。比如在诉讼时效即将到期前，可以通过发律师函来主张自己的权益，从而达到诉讼时效中断的法律效果。89合同法律风险与防范 企业应选择自己最为了解的司法区域进行合同纠纷处理，这样法律风险能够最有效的得到控制。因此，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是有效控制法律风险的重要环节。 若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高风险更高。 所以争取约定

53、在我方所在地法院管辖：约定仲裁时必须明确约定某一个仲裁机构，且不得同时约定诉讼，否则导致条款无效。 （二二）诉诉讼讼管管辖辖90合同法律风险与防范 民事诉讼法规定第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 所在企业在签订合同时，应从以上五个选项中要优先约定选择对自己有利选择对自己有利的法院管辖地。的法院管辖地。91合同法律风险与防范 在企业合同管理中，一定要对合同履行过程中双方履行的证据双方履行的证据进行锁定。证据可分为：己方守约的证据，对方违约的证据；己方违约的证

54、据，对方守约的证据。无论是哪方哪种性质的证据，都要及时收集、妥善保管，以备不时之需，以供律师参考，制定完善的诉讼应对方案。对于企业自己不能收集到或可能灭失的证据，我们可以申请法院进行证据保全证据保全。（三三）证证据据收收集集92合同法律风险与防范 诉讼财产保全是指人民法院在民事案件作出判决前，对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或难以执行时，为了保证将来作出的判决得以顺利执行，或为了避免财产遭受损失，对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制措施。一般分为诉前保全和诉中（讼）保全。（四四）诉诉讼讼财财产产保保全全93合同法律风险与防范 由当事人申请当事人申请启动，法院不能主

55、动进行，情况紧急的，法院应在收到申请后48小时内保全完毕。在诉前保全程序中，申请人必须提供与被保全的财产相当的担保担保，否则法院不会进行财产保全。另，申请人在申请诉前财产保全后，必须在十五天内向法院起诉十五天内向法院起诉，否则，法院将解除财产保全。1 1、诉诉前前保保全全94合同法律风险与防范 是法院立案后，依职权职权或当事人申请申请采取的财产保全。在诉中保全程序中，申请人不一定被不一定被要求提供担保要求提供担保，但在实践中，很多法院为了将保全责任外推，还是要求当事人提供相应担保。作为企业当事人，如果决定通过诉讼维护自己的权益，建议在诉前就对对方财产进行保全，以免到时“赢了官司输了钱”。 2 2、诉诉中中保保全全95合同法律风险与防范法务部谢谢大家谢谢大家96合同法律风险与防范