《法理学课件：第十七章 法律解释与法律推理》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法理学课件：第十七章 法律解释与法律推理（44页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、第十七章第十七章法律解释与法律推理法律解释与法律推理第一节第一节 法律解释的概念法律解释的概念一、法律解释与法律解释学一、法律解释与法律解释学二、主观法律解释和客观法律解释二、主观法律解释和客观法律解释三三、法律解释的功能、法律解释的功能四、法律解释与造法四、法律解释与造法五法律解释的客观性问题五法律解释的客观性问题 一法律解释与法律解释学一法律解释与法律解释学 （一）法律解释学的兴起（一）法律解释学的兴起法律解释是法理学研究的重要课题。在西方国家，对法律法律解释是法理学研究的重要课题。在西方国家，对法律解释的研究早在二千多年前的古罗马就形成了专门的学问解释的研究早在二千多年前的古罗马就形成了
2、专门的学问法律解释学。法律解释学始终是西方法学的主要部分。法律解释学。法律解释学始终是西方法学的主要部分。如果说法本体论主要讨论法概念的话，那么法方法论的核如果说法本体论主要讨论法概念的话，那么法方法论的核心就是法律解释学。心就是法律解释学。在当代西方，法解释学成为法律职业化和法学独立的主要在当代西方，法解释学成为法律职业化和法学独立的主要知识基础之一。对照之下，我国古代从未形成对法律解释知识基础之一。对照之下，我国古代从未形成对法律解释进行专门研究的系统学问。其主要原因在于立法与立法者进行专门研究的系统学问。其主要原因在于立法与立法者的分离程度、法律解释者与立法者的分离程度不同。的分离程度、
3、法律解释者与立法者的分离程度不同。1.法律解释的三个义项解释（法律解释的三个义项解释（interpretation或或construction）意为说明某语词或现象的含义、）意为说明某语词或现象的含义、原因。法律解释一词通常有三个义项原因。法律解释一词通常有三个义项n一是指对法律条文的理解一是指对法律条文的理解n二是对法条意义的确定或裁定，这是指当法律含二是对法条意义的确定或裁定，这是指当法律含义不清时，对含义的确定。义不清时，对含义的确定。n三是指称应用法学和法律实务家的活动，这是源三是指称应用法学和法律实务家的活动，这是源自大陆法系的传统，例如将民法学称为民法解释自大陆法系的传统，例如将民
4、法学称为民法解释学，刑法学称为刑法解释学等。学，刑法学称为刑法解释学等。（二）什么是法律解释？（二）什么是法律解释？2.我国权威的法律解释概念有三大特点我国权威的法律解释概念有三大特点国内法律解释的定义可分为两类国内法律解释的定义可分为两类n第一是技术性的定义。此种解释只是从语义上第一是技术性的定义。此种解释只是从语义上把法律解释定义为：把法律解释定义为：“对法律规范的含义以及对法律规范的含义以及所使用的概念、术语、定义等所作的说明。所使用的概念、术语、定义等所作的说明。”n第二种是政治性的定义、它强调从法律以外去第二种是政治性的定义、它强调从法律以外去寻找法律的含义：寻找法律的含义：“所谓法
5、律解释，就是根据所谓法律解释，就是根据统治阶级政策、立法意图和法律意识对法律规统治阶级政策、立法意图和法律意识对法律规定的具体内容和含义作必要的说明定的具体内容和含义作必要的说明”。三大特点：三大特点：1.只注重对法条理解的成份，忽略填补法律空白、寻找只注重对法条理解的成份，忽略填补法律空白、寻找法律规范等方面的功能；法律规范等方面的功能；2.忽略法律解释与个案适用的联系，倾向于把法律解释忽略法律解释与个案适用的联系，倾向于把法律解释看成是立法与法律适用间的中介环节，是与个案无多看成是立法与法律适用间的中介环节，是与个案无多大关联的活动；大关联的活动；3.政治性强，非常强调法律解释对统治阶级、
6、意志、对政治性强，非常强调法律解释对统治阶级、意志、对执政党政策、对形势的从属关系。执政党政策、对形势的从属关系。与中国的法律解释定义不同的是，西方国家的法律解释与中国的法律解释定义不同的是，西方国家的法律解释历历来侧重经审法官的行为，中国人定义的法律解释在外国来侧重经审法官的行为，中国人定义的法律解释在外国人那人那里不被视为法律解释，而是立法或学理研究。里不被视为法律解释，而是立法或学理研究。3、法律解释的定义、法律解释的定义广义的法律解释指对法律内容的说明。狭义的法广义的法律解释指对法律内容的说明。狭义的法律解释仅指与个案相关的对法律内容的说明与选律解释仅指与个案相关的对法律内容的说明与选
7、择、确定适用规范的推理过程。法律解释不仅包择、确定适用规范的推理过程。法律解释不仅包括对法律文字的理解，也包括对立法者意图的探括对法律文字的理解，也包括对立法者意图的探究，还包括对社会利益的平衡、对社会公理的认究，还包括对社会利益的平衡、对社会公理的认同，并以此确定法律的含义并填补法律空白与纠同，并以此确定法律的含义并填补法律空白与纠正法律错误。正法律错误。宪法解释为广义法律解释之一种。宪法解释始于对英国宪法解释为广义法律解释之一种。宪法解释始于对英国1205年大宪章的解释。宪法解释有以下特征：年大宪章的解释。宪法解释有以下特征：1.特殊的解释主体。因为宪法被假定为来自人民，是人特殊的解释主体
8、。因为宪法被假定为来自人民，是人民组建政府的民组建政府的“契约契约”，所以宪法解释通常由特殊的，所以宪法解释通常由特殊的机构进行。机构进行。2.特殊的解释目的。宪法解释除了有一般法律解释目的特殊的解释目的。宪法解释除了有一般法律解释目的以外，宪法解释还有其特殊目的：保障人权、维护法以外，宪法解释还有其特殊目的：保障人权、维护法律位阶的严肃性，维护宪政秩序。律位阶的严肃性，维护宪政秩序。3.特殊的社会影响。宪法解释的影响远大于一般法律解特殊的社会影响。宪法解释的影响远大于一般法律解释，对法律的合宪性审查尤甚，常常会影响国家机构释，对法律的合宪性审查尤甚，常常会影响国家机构间的关系，人民和政府的关
9、系，甚至会影响法律的精间的关系，人民和政府的关系，甚至会影响法律的精神。神。（三）宪法解释（三）宪法解释4宪法解释的客观性较差。宪法解释会更多地宪法解释的客观性较差。宪法解释会更多地采用法律外的因素作为依据，这必然降低宪法采用法律外的因素作为依据，这必然降低宪法解释的客观性。解释的客观性。5特别严格的要求。由于宪法解释具有巨大社特别严格的要求。由于宪法解释具有巨大社会影响其客观性程度低，所以各国都对释宪规会影响其客观性程度低，所以各国都对释宪规定比普通法解释更严格的要求，包括程序和解定比普通法解释更严格的要求，包括程序和解释原则方面。释原则方面。二主观法律解释和客观法律解释二主观法律解释和客观
10、法律解释法律解释寻找的是立法者的意思还是法法律解释寻找的是立法者的意思还是法条表述的意思？依对这个问题的不同看条表述的意思？依对这个问题的不同看法，法学界的法律解释思想可以分为主法，法学界的法律解释思想可以分为主观的法律解释观和客观的法律解释观。观的法律解释观和客观的法律解释观。1、立法者意思说主张文本只是表达立法者意、立法者意思说主张文本只是表达立法者意思的工具，法律是主权者意思的体现，法解思的工具，法律是主权者意思的体现，法解释的任务当然在于发现立法者的意思而不是释的任务当然在于发现立法者的意思而不是文本的意思。该派主张在无法弄清立法者意文本的意思。该派主张在无法弄清立法者意思时可以查阅立
11、法草案、议会辩论记录等立思时可以查阅立法草案、议会辩论记录等立法文件。法文件。2、法律意思说认为，法律一公布就从立法者手中脱离、法律意思说认为，法律一公布就从立法者手中脱离成为客观的存在，具有一定含义。法律是给人民看的，成为客观的存在，具有一定含义。法律是给人民看的，应当以老百姓的标准来解释法律，这就是约定俗成的语应当以老百姓的标准来解释法律，这就是约定俗成的语法，如果离开文本去探寻立法者的意思，立法就成为民法，如果离开文本去探寻立法者的意思，立法就成为民众无法知晓的神秘的、靠不住的东西。该派同时认为立众无法知晓的神秘的、靠不住的东西。该派同时认为立法者的意思根本就不存在，因为立法机关是拟制的
12、人，法者的意思根本就不存在，因为立法机关是拟制的人，它不是一个自然人。立法机关的意思即使有，本身也是它不是一个自然人。立法机关的意思即使有，本身也是不统一的。不统一的。我们倾向于法律意思说，同时可以吸收立法者我们倾向于法律意思说，同时可以吸收立法者意思说的部分内容，即法律解释只能以文本为意思说的部分内容，即法律解释只能以文本为依据，在文本含混的时候可以参照立法者意思依据，在文本含混的时候可以参照立法者意思（例如法律辩论记录、修改或立法说明等）以（例如法律辩论记录、修改或立法说明等）以确定文本的含义，不能离开文本去寻找立法者确定文本的含义，不能离开文本去寻找立法者的意思。的意思。三法律解释的功能
13、三法律解释的功能法律解释的功能指法律解释的意义，或法律解释的功能指法律解释的意义，或法律解释的重要性和必要性问题。法律法律解释的重要性和必要性问题。法律解释之所以成为普遍的法律现象自有其解释之所以成为普遍的法律现象自有其必然性，自有其存在的理由。其主要功必然性，自有其存在的理由。其主要功能有：其主要功能有：能有：其主要功能有：1.明确法律含义明确法律含义2.纠正法律缺陷纠正法律缺陷3.发展法律发展法律4.寻找裁判依据，增强判决的说服力寻找裁判依据，增强判决的说服力四、法律解释与造法四、法律解释与造法1.“法典万能论法典万能论”n启蒙运动中传播的建构理性主义使人们相信理性启蒙运动中传播的建构理性
14、主义使人们相信理性可以建构包罗万象的法典，它不存在漏洞，可以可以建构包罗万象的法典，它不存在漏洞，可以解决一切纷争。拿破仑法典就是这样的产物。此解决一切纷争。拿破仑法典就是这样的产物。此时法国形成了注释法学，该学派主张严格按制定时法国形成了注释法学，该学派主张严格按制定法办事，反对法官造法。法办事，反对法官造法。2.“科学法学科学法学”n科学法学认为法典本身绝不是自足的、完美无缺科学法学认为法典本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在漏洞，因此应当通过对制定法的自的，必然存在漏洞，因此应当通过对制定法的自由解释以弥补法律漏洞，法律解释必须考虑法律由解释以弥补法律漏洞，法律解释必须考虑法律外的因素
15、以使法律进化，但是法律解释又要注意外的因素以使法律进化，但是法律解释又要注意法律安定，法官可以进行科学的自由探索，这意法律安定，法官可以进行科学的自由探索，这意味着法官的创造不能是任意的。味着法官的创造不能是任意的。3“自由法学自由法学”n自由法学认为在国家法以外存在自由法，制定法必有自由法学认为在国家法以外存在自由法，制定法必有漏洞，法官有发现自由法之权，同时主张法律概念的漏洞，法官有发现自由法之权，同时主张法律概念的基础在于法的目的。这样，法官可以自由地发现法律基础在于法的目的。这样，法官可以自由地发现法律为目的创造规范，甚至以感情为裁判。显然，自由法为目的创造规范，甚至以感情为裁判。显然
16、，自由法学走向了极端，该派过份强调法律发展而忽略了法的学走向了极端，该派过份强调法律发展而忽略了法的安定，会产生法官专横的危险。安定，会产生法官专横的危险。4“利益法学利益法学”n利益法学承认法律有漏洞，法官不能仅仅依靠逻辑结利益法学承认法律有漏洞，法官不能仅仅依靠逻辑结构来解决社会需要。立法者的目的是平衡相互冲突的构来解决社会需要。立法者的目的是平衡相互冲突的利益，由于立法不可能尽善尽美，利益，由于立法不可能尽善尽美，“法律的解释不能法律的解释不能止于止于认识认识层面，应具有一种利益衡量的功能。层面，应具有一种利益衡量的功能。”要在相互冲突的利益中作出选择，保护优先的利益，要在相互冲突的利益
17、中作出选择，保护优先的利益，这种选择又要根据法律规则中包含的法律目的作出。这种选择又要根据法律规则中包含的法律目的作出。5结论结论n人类对法律解释过程的性质和任务的认识经人类对法律解释过程的性质和任务的认识经过了一个过程：从严格的复制法律到允许法过了一个过程：从严格的复制法律到允许法官创制规则。对创制范围的大小又有几乎无官创制规则。对创制范围的大小又有几乎无限制的自由法学到有限制的目的法学、科学限制的自由法学到有限制的目的法学、科学法学和利益法学，这种限制包括法律目的、法学和利益法学，这种限制包括法律目的、科学研究和利益衡量。科学研究和利益衡量。五法律解释的客观性问题五法律解释的客观性问题（一
18、）法律解释的客观性的含义（一）法律解释的客观性的含义（二）法律解释客观性的表现（二）法律解释客观性的表现（三）增强与提高法律解释的客观性的方法（三）增强与提高法律解释的客观性的方法（一）法律解释的客观性的含义（一）法律解释的客观性的含义法律解释的客观性指法律解释的非个人法律解释的客观性指法律解释的非个人化和确定性，即法律解释并非因人而异化和确定性，即法律解释并非因人而异的无确定性。法律解释具有主观和客观的无确定性。法律解释具有主观和客观双重属性。双重属性。（二）法律解释客观性的表现（二）法律解释客观性的表现1作为解释对象的法律文本是客观的；作为解释对象的法律文本是客观的；2法律解释要遵守逻辑和
19、语法，逻辑和语法法律解释要遵守逻辑和语法，逻辑和语法是客观的；是客观的；3法律体系、法律位阶制度本身是一个客观法律体系、法律位阶制度本身是一个客观的的“框框框框”；4法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的法律解释所依赖的价值体系虽具有主观的一面，但是某一具体时空中的价值体系也具一面，但是某一具体时空中的价值体系也具有相对客观性，并非完全不可捉摸，基本的有相对客观性，并非完全不可捉摸，基本的价值也具有客观性。价值也具有客观性。（三）增强与提高法律解释的客观性的方法（三）增强与提高法律解释的客观性的方法正因为法律解释有主观任意的危险，为保障法正因为法律解释有主观任意的危险，为保障法律的安定，必须将法
20、律解释的主观性降低到最律的安定，必须将法律解释的主观性降低到最低限度。这构成法理学的研究课题。增强与提低限度。这构成法理学的研究课题。增强与提高法律解释的客观性的方法有：高法律解释的客观性的方法有：n首先必须加强正规的法学教育，养成法官专业首先必须加强正规的法学教育，养成法官专业的思维方法，使法官成为具有共同价值观的群的思维方法，使法官成为具有共同价值观的群体。体。n其次，实行法官独立，使法官有权按照职业习其次，实行法官独立，使法官有权按照职业习惯作出解释，否则法官将成为推行法律外意志惯作出解释，否则法官将成为推行法律外意志的工具，这就从根本上破坏了法解释的客观性。的工具，这就从根本上破坏了法
21、解释的客观性。n再次，提高法官道德素养，自觉抑制感再次，提高法官道德素养，自觉抑制感情好恶、私利所趋等个人因素对法官解情好恶、私利所趋等个人因素对法官解释的影响，以保证法律解释中的价值判释的影响，以保证法律解释中的价值判断出于具有一定客观性的社会公认的价断出于具有一定客观性的社会公认的价值观，保证法律解释的客观性。值观，保证法律解释的客观性。n最后，加强法学方法的研究，通过法学最后，加强法学方法的研究，通过法学方法的研究确立法律解释规则和方法，方法的研究确立法律解释规则和方法，确立法官纠正法律失误的标准与边界，确立法官纠正法律失误的标准与边界，最大限度地限制主观任意对法律解释的最大限度地限制主
22、观任意对法律解释的影响。影响。第二节第二节 法律解释规则与方法法律解释规则与方法一法律解释规则一法律解释规则二法律解释方法二法律解释方法三法律漏洞之弥补三法律漏洞之弥补 一法律解释规则一法律解释规则（一）法律解释规则的作用（一）法律解释规则的作用法律解释规则的作用除了前述增强法律解释的客法律解释规则的作用除了前述增强法律解释的客观性以维护法的安定以外，还有三大作用。这三观性以维护法的安定以外，还有三大作用。这三大作用是：第一，认同作用；第二，对抗作用；大作用是：第一，认同作用；第二，对抗作用；第三，司法自律作用。所以法律解释规则既以司第三，司法自律作用。所以法律解释规则既以司法独立为存在条件，
23、它本身也是司法独立的支撑法独立为存在条件，它本身也是司法独立的支撑之一，是司法独立的表现之一。之一，是司法独立的表现之一。（二）法律解释的主要规则（二）法律解释的主要规则法律解释规则可以分为一般规则和个别规则两个法律解释规则可以分为一般规则和个别规则两个层面，法律解释的一般规则指法律解释学讨论的层面，法律解释的一般规则指法律解释学讨论的法律解释一般应遵守的规则。法律解释的个别规法律解释一般应遵守的规则。法律解释的个别规则指个别法文件中包含的解释该法律的特殊规则。则指个别法文件中包含的解释该法律的特殊规则。1.合法性规则。合法性规则即法律解释不得超越合法性规则。合法性规则即法律解释不得超越法律，
24、以发现法律本意为首要任务与限制。合法律，以发现法律本意为首要任务与限制。合法性规则包括：法性规则包括：1.语词规则语词规则2.整体规则整体规则3.例外规则、特权规则。例外规则、特权规则。2.合理性规则。即法律解释必须合理，不得作非合理性规则。即法律解释必须合理，不得作非理性的解释。合理性规则的主要功能则在于规理性的解释。合理性规则的主要功能则在于规范对不确定法律概念的解释、约束填补法律空范对不确定法律概念的解释、约束填补法律空白和纠正法律失误行为。合理性规则要求：尊白和纠正法律失误行为。合理性规则要求：尊重一般伦理、遵守社会公理、遵守公序良俗，重一般伦理、遵守社会公理、遵守公序良俗，尽可能减少
25、个人利益和情感对解释的影响，力尽可能减少个人利益和情感对解释的影响，力求作出最符合理性要求的解释。求作出最符合理性要求的解释。二法律解释方法二法律解释方法文理解释指依据法律的文意或字意对法律所作的解释，文理解释指依据法律的文意或字意对法律所作的解释，这类解释大体包括文字解释、逻辑解释。这类解释大体包括文字解释、逻辑解释。论理解释指参考立法目的、利益平衡、历史沿革、外论理解释指参考立法目的、利益平衡、历史沿革、外国法律和其他与法律相关的因素阐明法律真意的解释国法律和其他与法律相关的因素阐明法律真意的解释方法。论理解释方法可以分为：方法。论理解释方法可以分为：扩充解释、限缩解释、当然解释、体系解释
26、、目的解扩充解释、限缩解释、当然解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释、社会学解释等。各种法律释、历史解释、比较解释、社会学解释等。各种法律解释方法间有无位阶关系，学界认识不一，实践上比解释方法间有无位阶关系，学界认识不一，实践上比较一致的是文理解释通常优于论理解释。较一致的是文理解释通常优于论理解释。1.文字解释方法。文字解释又称文意解释、语义解释方文字解释方法。文字解释又称文意解释、语义解释方法等；指按法律用语之通常含义解释法律的方法。此法等；指按法律用语之通常含义解释法律的方法。此种方法当为法解释之首选方法。种方法当为法解释之首选方法。2.逻辑解释方法。逻辑解释指运用形式逻辑规则和
27、方法逻辑解释方法。逻辑解释指运用形式逻辑规则和方法对法律进行分析，从而对法律作出准确理解的方法。对法律进行分析，从而对法律作出准确理解的方法。3.扩充解释方法。扩充解释或称扩张解释，这是由于法扩充解释方法。扩充解释或称扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄，不足以表达法律真意时，乃扩张其律用词失于狭窄，不足以表达法律真意时，乃扩张其意义使合于法律真意的解释方法。意义使合于法律真意的解释方法。4.限缩解释方法。限缩解释是与扩充解释相对称的解释限缩解释方法。限缩解释是与扩充解释相对称的解释方法，这是指由于法律用语失于宽泛，不符合立法原方法，这是指由于法律用语失于宽泛，不符合立法原意时，对文字的含义加以
28、限制，以符合法律真意的解意时，对文字的含义加以限制，以符合法律真意的解释方法。释方法。5.当然解释方法。指法律虽无明定，但其事实比法律规当然解释方法。指法律虽无明定，但其事实比法律规定之事实更有适用理由，从而适用法律规定的解释方定之事实更有适用理由，从而适用法律规定的解释方法。法。6.体系解释方法。体系解释亦称整体解释、系统解释、体系解释方法。体系解释亦称整体解释、系统解释、整体解释，指以全面考虑法律整合的结构关系或相关整体解释，指以全面考虑法律整合的结构关系或相关法条之规定为基础对法律所作的解释。法条之规定为基础对法律所作的解释。7.目的解释方法。目的解释方法指以法条的目的为根据目的解释方法
29、。目的解释方法指以法条的目的为根据阐明法律疑义的解释方法。目的解释方法为德国法学阐明法律疑义的解释方法。目的解释方法为德国法学家耶林（家耶林（1816-1892）首创。）首创。8.历史解释方法。历史解释方法又称沿革解释或称法意历史解释方法。历史解释方法又称沿革解释或称法意解释，指以立法史料为依据阐明法律真意的解释方法。解释，指以立法史料为依据阐明法律真意的解释方法。9.比较解释方法。比较解释方法指利用外国立法例及判比较解释方法。比较解释方法指利用外国立法例及判例作为依据推论法律真意的解释方法。比较解释方法例作为依据推论法律真意的解释方法。比较解释方法是近代以来法律成为世界性文化的产物。是近代以
30、来法律成为世界性文化的产物。10.社会学解释方法。社会学解释方法指运用社社会学解释方法。社会学解释方法指运用社会学上的目的衡量、利益平衡、效果分析等会学上的目的衡量、利益平衡、效果分析等方法进行法律解释的方法。方法进行法律解释的方法。案例：案例：1948年美国法院就俄勒岗州限制妇女劳动年美国法院就俄勒岗州限制妇女劳动时间是否合宪作出解释时，就主要用限制妇女劳时间是否合宪作出解释时，就主要用限制妇女劳动时间在社会学上的合理、必要之处证明该立法动时间在社会学上的合理、必要之处证明该立法合宪。合宪。11.合宪性解释。合宪性解释指以宪法为根本依合宪性解释。合宪性解释指以宪法为根本依据的解释方法。此种解
31、释方法要求对普通法据的解释方法。此种解释方法要求对普通法律作解释时，不得作出违反宪法的解释。律作解释时，不得作出违反宪法的解释。12.反对解释。反对解释指以法律规定推论其反反对解释。反对解释指以法律规定推论其反对之结果的法律解释方法。对之结果的法律解释方法。三法律漏洞之弥补三法律漏洞之弥补我们认为法律（制定法）漏洞是不可避免我们认为法律（制定法）漏洞是不可避免的。因为人类的建构理性能力是有限的。也因的。因为人类的建构理性能力是有限的。也因为法律是事先的规则，它对后来发生的事件的为法律是事先的规则，它对后来发生的事件的预见性是有限的。同时法律作为规则要在无限预见性是有限的。同时法律作为规则要在无
32、限多样的事件上起规范作用，必然会产生漏洞。多样的事件上起规范作用，必然会产生漏洞。在法治社会里，法律的漏洞必须在法律制在法治社会里，法律的漏洞必须在法律制度内部得到弥补，法律漏洞的填补必须遵守一度内部得到弥补，法律漏洞的填补必须遵守一定的规则，不能是法官的任意，更不能是法律定的规则，不能是法官的任意，更不能是法律制度外权力者的任意。填补法律漏洞成为广义制度外权力者的任意。填补法律漏洞成为广义法律解释制度的一部分，这已成为现代法律制法律解释制度的一部分，这已成为现代法律制度的一大特色。度的一大特色。对于如何填补法律空白，西方法学界有精对于如何填补法律空白，西方法学界有精深的研究。德国当代法学家拉
33、伦兹将法律漏洞深的研究。德国当代法学家拉伦兹将法律漏洞归为两大类：归为两大类：“开放的漏洞开放的漏洞”的的“隐蔽的漏洞隐蔽的漏洞”，与此相应的两种填补方法就是类推适用与，与此相应的两种填补方法就是类推适用与目的性限缩目的性限缩因为我们这里填补的因为我们这里填补的“法律法律”是制定法，是制定法，因此，填补法律空白的方法通常是：引用习惯因此，填补法律空白的方法通常是：引用习惯法，引用第二位的法源：公认的价值、权威性法，引用第二位的法源：公认的价值、权威性理论，以及依判例填补。理论，以及依判例填补。第三节第三节 法律推理法律推理一法律推理释义一法律推理释义二形式推理二形式推理三实质推理三实质推理四法
34、律推定四法律推定 一法律推理释义一法律推理释义（一）法律推理的含义（一）法律推理的含义法律推理（法律推理（legal reasoning）是个）是个与实践理性有关的问题，通常指对法律与实践理性有关的问题，通常指对法律命题的推理。这种推理可能是从权威出命题的推理。这种推理可能是从权威出发，或从事实出发。包括从上位规则推发，或从事实出发。包括从上位规则推出下位规则的过程，或从事实推出法律出下位规则的过程，或从事实推出法律后果（判决、裁定）的过程，或从后果（判决、裁定）的过程，或从A事实事实推出推出B事实的过程等等。事实的过程等等。法律推理在法律运作过程中的作用表现在三个法律推理在法律运作过程中的作
35、用表现在三个方面：方面：1.从已知事实推论出未知事实。从已知事实推论出未知事实。2.从上位规则推论出下位规则。从上位规则推论出下位规则。3.从法律规定和个案事实得出判决的过程。从法律规定和个案事实得出判决的过程。法律推理上述三项工具作用都围绕着一个法律推理上述三项工具作用都围绕着一个核心目的：合法性论证。这种合法性论证可能核心目的：合法性论证。这种合法性论证可能是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为是直接的肯定的论证，也可能是通过证明作为前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法前提的不合法事实的存在，以证明结论的合法性。性。（二）法律推理的作用（二）法律推理的作用法律推理的主要形式是形式推理
36、，其法律推理的主要形式是形式推理，其次尚有实质推理和法律推定次尚有实质推理和法律推定（三）法律推理的主要形式（三）法律推理的主要形式二形式推理二形式推理（一）形式推理的种类（一）形式推理的种类形式推理即依形式逻辑规则的推理，是形式推理即依形式逻辑规则的推理，是法律推理的主要形式。有三种类型：法律推理的主要形式。有三种类型：1.演绎推理。演绎推理。演绎推理是从一般到个别的推理。三段论是演绎推理是从一般到个别的推理。三段论是典型的演绎推理。大陆法系传统从制定法一典型的演绎推理。大陆法系传统从制定法一般规则到个案结论的过程常被看作典型的三般规则到个案结论的过程常被看作典型的三段论式推理过程：大前提：
37、法律规则，小前段论式推理过程：大前提：法律规则，小前提：个案事实，结论：判决（有罪无罪、有提：个案事实，结论：判决（有罪无罪、有责无责等）。责无责等）。2.归纳推理归纳推理归纳推理是从个别到一般的推理，或从两个归纳推理是从个别到一般的推理，或从两个以上的同类特殊命题中推出一般性命题的逻以上的同类特殊命题中推出一般性命题的逻辑推理。辑推理。案例，甲案中从事易燃作业的案例，甲案中从事易燃作业的A对他人造成损害，虽无过错，对他人造成损害，虽无过错，但却承担民事责任，乙案中从事易爆作业的但却承担民事责任，乙案中从事易爆作业的B对他人造成了对他人造成了损害，虽无过错也同样承担了民事责任，由此可以得出一损
38、害，虽无过错也同样承担了民事责任，由此可以得出一般性规则：从事易燃易爆等危险作业的人对他人造成损害般性规则：从事易燃易爆等危险作业的人对他人造成损害的，应负无过错责任。的，应负无过错责任。 归纳推理主要用于从生活中及从司法实践中归纳推理主要用于从生活中及从司法实践中推演出法律规则，或从社会生活中归纳出抗推演出法律规则，或从社会生活中归纳出抗辩理由。前者对判例法发展和判例法司法实辩理由。前者对判例法发展和判例法司法实践有重要意义。践有重要意义。3.类比推理类比推理n类比推理是从类比推理是从A、B两个对象有某些相两个对象有某些相同属性，且同属性，且A对象还具有其他属性，从对象还具有其他属性，从而推
39、出而推出B对象也具有另一其他属性的推对象也具有另一其他属性的推理。理。n类比推理的方式是：已知类比推理的方式是：已知A对象具有对象具有a、b、c、d四种属性，四种属性，B对象具有对象具有a、b、c三种属性，从而推知三种属性，从而推知B对象也有对象也有d属性。属性。类比推理的结论是或然的，不是必然的类比推理的结论是或然的，不是必然的n常见的类比推理是法律的类推适用。常见的类比推理是法律的类推适用。形式推理的规则是客观的，但是推论结果却不必然正形式推理的规则是客观的，但是推论结果却不必然正确。类比推理本身就是或然的。即使是演绎推理和归确。类比推理本身就是或然的。即使是演绎推理和归纳推理本身的正确与
40、否也取决于前提是否正确及推理纳推理本身的正确与否也取决于前提是否正确及推理过程是否遵守逻辑规则。过程是否遵守逻辑规则。形式推理常犯的错误有：形式推理常犯的错误有：1.论据虚假。论据虚假。2.违反同一律，即大前提、小前提中的违反同一律，即大前提、小前提中的“中词中词”不能保不能保持同一，例如大前提中的持同一，例如大前提中的“车辆车辆”指汽车，而小前提指汽车，而小前提中的中的“车辆车辆”是自行车，则结论可能会错误。是自行车，则结论可能会错误。3.循环论证。循环论证。4.证不出的错误，即论据不能证明结论。证不出的错误，即论据不能证明结论。5.偶然的错误，即将一个一般性规则应用于特殊的例外。偶然的错误
41、，即将一个一般性规则应用于特殊的例外。（二）形式推理可能的错误（二）形式推理可能的错误例如对一般犯罪规则适用于未达刑事例如对一般犯罪规则适用于未达刑事责任年龄的未成年人。形式推理对于法责任年龄的未成年人。形式推理对于法律实践是重要的，注意防止推理中的错律实践是重要的，注意防止推理中的错误是正确适用法律的前提。误是正确适用法律的前提。形式推理是法律推理的主要形式，在形式推理是法律推理的主要形式，在形式推理不能解决问题的时候就需要实形式推理不能解决问题的时候就需要实质推理予以弥补。质推理予以弥补。三实质推理三实质推理（一）实质推理的概念（一）实质推理的概念实质推理也称辩证推理，是法律运作过实质推理
42、也称辩证推理，是法律运作过程中的非形式推理方法。实质推理用以程中的非形式推理方法。实质推理用以解决不能用形式推理解决的法律问题。解决不能用形式推理解决的法律问题。实质推理主要用于：实质推理主要用于：填补法律漏洞，即以实质推理弥补法律中未有填补法律漏洞，即以实质推理弥补法律中未有规定者；规定者；纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将纠正法律错误，由于立法者的疏忽适用法律将产生不公的法律后果或产生与立法者目的相反产生不公的法律后果或产生与立法者目的相反的结果时，可用实质推理予以纠正；的结果时，可用实质推理予以纠正；解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶解决法律的不一致，有些法律不一致可用位阶原
43、则等规则予以选择，当无选择规则作依据时，原则等规则予以选择，当无选择规则作依据时，就得通过实质推理解决；就得通过实质推理解决；法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。法有多种规定可供选择需执法者自由裁量时。实质推理其实并不是在法律的范围内处理法律实质推理其实并不是在法律的范围内处理法律问题，而是在法律的边缘地带，是西方人所谓问题，而是在法律的边缘地带，是西方人所谓的法官造法，这是需要严格加以规范的。的法官造法，这是需要严格加以规范的。（二）实质推理的适用（二）实质推理的适用四法律推定四法律推定（一）法律推定的概念（一）法律推定的概念法律推定（法律推定（legal presumption）是一种
44、）是一种法律规定的推理，意在表示某一事实或若干事法律规定的推理，意在表示某一事实或若干事实与另一事实或若干事实间的关系，即从已知实与另一事实或若干事实间的关系，即从已知事实推断出另一事实是否存在的推理方式。作事实推断出另一事实是否存在的推理方式。作为前提的事实是基础事实，作为结论的事实是为前提的事实是基础事实，作为结论的事实是推定事实。推定事实。法律推定包括绝对推定和相对推定两种。法律推定包括绝对推定和相对推定两种。1.绝对推定或称不可反驳的推定，是指基础事绝对推定或称不可反驳的推定，是指基础事实与推定事实间的联系是不可反驳的推定。实与推定事实间的联系是不可反驳的推定。2.相对推定亦称可以反驳
45、的推定，是指基础事相对推定亦称可以反驳的推定，是指基础事实与推定事实间的联系可由证据推翻。实与推定事实间的联系可由证据推翻。n广义的法律推定还包括广义的法律推定还包括“事实推定事实推定”，指法，指法官得依已证明之事实，推定应证明之事实之官得依已证明之事实，推定应证明之事实之真伪，这是一种依经验、公理、逻辑法则之真伪，这是一种依经验、公理、逻辑法则之推论，实属前述一般的推论，实属前述一般的“法律推理法律推理”的范围。的范围。（二）法律推定的类型（二）法律推定的类型1.确定举证责任确定举证责任2.公正公正3.经济经济4.保障法益稳定保障法益稳定5.保护当事人的利益保护当事人的利益6.维护法律的位阶
46、与法的和谐维护法律的位阶与法的和谐正确使用法律推定技术对适用法律是很重正确使用法律推定技术对适用法律是很重要的，同样，不正确使用法律推定就可能带要的，同样，不正确使用法律推定就可能带来适用法律的错误。来适用法律的错误。（三）法律推定的作用（三）法律推定的作用案例2002年和年和2003年发生了两起极为雷同的案件，都是高楼坠物年发生了两起极为雷同的案件，都是高楼坠物找不到肇事者。被害人因而将同一幢楼的住户都列为被告，判决的结找不到肇事者。被害人因而将同一幢楼的住户都列为被告，判决的结果也是相同的：都由所有住户（除能证明自己无责者除外）分担责任。果也是相同的：都由所有住户（除能证明自己无责者除外）
47、分担责任。理由是：适用过推定原则，体现了民法中侵权行为的立法宗旨，其目理由是：适用过推定原则，体现了民法中侵权行为的立法宗旨，其目的是最大限度地保护受害者利益。民法通则的是最大限度地保护受害者利益。民法通则126条：条：“建筑物和任何建筑物和任何其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人和管理人应当承担民事责任，但能够证明自他人损害的，它的所有人和管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过失的除外。己没有过失的除外。”从法律上来说，如果原告要被告承担民法通则从法律上来说，如果原告要被告承担民法
48、通则126条的责任，则他须证明：（条的责任，则他须证明：（A）建筑物设施或建筑物上的搁置物、）建筑物设施或建筑物上的搁置物、悬挂物发生、脱落、坠落；（悬挂物发生、脱落、坠落；（B）对原告造成损害；（）对原告造成损害；（C）被告是建）被告是建筑物、设施、或物体的所有人或管理人。但不需要证明被告的过错。筑物、设施、或物体的所有人或管理人。但不需要证明被告的过错。这就是指定过错。这是一项不可反驳的推定，即只要发生了法律所指这就是指定过错。这是一项不可反驳的推定，即只要发生了法律所指出的事实，法律就认定存在过错，就要承担责任。但是，法院在判决出的事实，法律就认定存在过错，就要承担责任。但是，法院在判决中适用的恰恰不是中适用的恰恰不是“过错推定过错推定”以事实（坠物）的存在推定（过以事实（坠物）的存在推定（过错的）心理状态的推定，而是事实推定：以存在一个坠落的物体而推错的）心理状态的推定，而是事实推定：以存在一个坠落的物体而推定楼上所有的住户都有物体坠下。除非你证明没有坠物。定楼上所有的住户都有物体坠下。除非你证明没有坠物。
