在权利权力和义务中的课件

《在权利权力和义务中的课件》由会员分享，可在线阅读，更多相关《在权利权力和义务中的课件（87页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第八章第八章第八章第八章 权利、权力和义务权利、权力和义务权利、权力和义务权利、权力和义务现代法律关系的三个基本内容现代法律关系的三个基本内容现代法律关系的三个基本内容现代法律关系的三个基本内容 现代法律是以现代法律是以确认社会主体权利、授予公权主体权力、确认社会主体权利、授予公权主体权力、同时由课以两者相应义务同时由课以两者相应义务来建构现代社会的正当秩序的，来建构现代社会的正当秩序的，这一秩序是这一秩序是自由、平等、公平、效率与安全自由、平等、公平、效率与安全等价值的统一等价值的统一体。体。 权力权力作为法学的基本概念之一近年来正日益受到人作为法学的基本概念之一近年来正日益受到人们重视。如

2、果说私法的核心是权利、义务的分配，那么公们重视。如果说私法的核心是权利、义务的分配，那么公法中的核心问题就应当是法中的核心问题就应当是权力和权利、权力与义务权力和权利、权力与义务( (责任责任) )的关系。所以，有必要将权力作为与权利、义务并重的基的关系。所以，有必要将权力作为与权利、义务并重的基本范畴一起研究。本范畴一起研究。在权利权力和义务中的第一节第一节 权利、权力和义务的概念权利、权力和义务的概念 一、权利的定义结构与分类一、权利的定义结构与分类 （一）权利的界说（一）权利的界说 1. 1.权利概念在中国的长期缺失权利概念在中国的长期缺失 在古汉语中，在古汉语中，“权权”，权衡、选择之

3、意；，权衡、选择之意；“利利”，利益之谓。，利益之谓。古汉古汉语中之语中之“权利权利”为一动宾结构，意为权衡利害，并未成为法律概念。为一动宾结构，意为权衡利害，并未成为法律概念。“欲王权利、且恶王权害欲王权利、且恶王权害”(”(墨子墨子閒诂閒诂) )中的权利就是这个意思。中的权利就是这个意思。 中国古代法中也无与权利相类似的概念。究其原因，中国古代法中也无与权利相类似的概念。究其原因，因为权利意味因为权利意味着人的自由及其自主性、地位的确定性和和和不可侵犯性，其他社会主着人的自由及其自主性、地位的确定性和和和不可侵犯性，其他社会主体，特别是公权力对它有承认保障的义务，这与中国古代绝对王权观念体

4、，特别是公权力对它有承认保障的义务，这与中国古代绝对王权观念和极端专制的社会不相容。和极端专制的社会不相容。在中国古代社会，只有君主在中国古代社会，只有君主人是社会的主人是社会的主人，天下万物包括其他所有的人都是他的财产客体，其他的人就自然无人，天下万物包括其他所有的人都是他的财产客体，其他的人就自然无权利可言。官吏，包括一人之下万人之上的宰相，也只是皇家奴才、甚权利可言。官吏，包括一人之下万人之上的宰相，也只是皇家奴才、甚或是他的财产，在王权面前只有服从的份儿。至于高官厚禄作为利益；或是他的财产，在王权面前只有服从的份儿。至于高官厚禄作为利益；那只是皇帝的恩赐，可随时剥夺，哪有分毫权利那只是

5、皇帝的恩赐，可随时剥夺，哪有分毫权利? ? 官吏如此，遑论平头官吏如此，遑论平头百姓百姓! !在权利权力和义务中的 至至2020世纪初，梁启超作世纪初，梁启超作管子评传管子评传时，仍在古义上使用时，仍在古义上使用“权利权利”。 孙中山推翻帝制，开启民国以后，权利观作为一种法律观念方在法学界被接受、传播。但权利作为法观念乃十足的舶来品。 特别提醒：特别提醒：特别提醒：特别提醒：中国古代没有权利法观念并不等于其时没有利益中国古代没有权利法观念并不等于其时没有利益界限，在社会主体间、特别是平等主体间界限，在社会主体间、特别是平等主体间“正当利益正当利益”的要求还是存的要求还是存在的。在的。这里说的没

6、有权利是相对于君权而言。平等主体之间的某些正这里说的没有权利是相对于君权而言。平等主体之间的某些正当利益还是能得到保障的，这正是法律的重要作用，这也是一个有专当利益还是能得到保障的，这正是法律的重要作用，这也是一个有专制政府存在的社会优于无政府社会的地方。制政府存在的社会优于无政府社会的地方。但是这些利益保障的程序但是这些利益保障的程序与权利还是有相当距离的。大凡一个完全的权利应具有双重功能：一与权利还是有相当距离的。大凡一个完全的权利应具有双重功能：一是对抗平等的社会主体，二是对抗公权力。是对抗平等的社会主体，二是对抗公权力。中国古代社会的利益中国古代社会的利益中国古代社会的利益中国古代社会

7、的利益与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只与现代权利的不同之处在于它是不完全的、残缺的：它只能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。能对抗平等主体而不能有力地对抗政府更不能对抗君权。 在权利权力和义务中的 2.2.西方权利观念产生与发育西方权利观念产生与发育 权利观念在西方发育较早。早在古罗马，权利观念即已生长，权利观念在西方发育较早。早在古罗马，权利观念即已生长，并发育出

8、一套权利主体及其权利能力、行为能力的制度。并发育出一套权利主体及其权利能力、行为能力的制度。 西方人的法观念与正义不可分，法的目的在于保障西方人的法观念与正义不可分，法的目的在于保障“正当的正当的”权利权利(jus)(jus)，而一切受保障的、在外部世界实施行为的权能就叫，而一切受保障的、在外部世界实施行为的权能就叫iusius( (权利权利) )。 西方法律现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。西方法律现代化的重要成果之一是将权利作为法律的核心。在在法学上承认法学上承认“法学即权利之学法学即权利之学”(”(莱布尼茨语莱布尼茨语) )。康德以。康德以“权利权利”统统帅其法哲学体系。在法律

9、体系上实行帅其法哲学体系。在法律体系上实行“私法优先私法优先”，私法者权利之，私法者权利之法也。政府权力的设立是为了保障法也。政府权力的设立是为了保障“权利权利”。 在拉丁语和现今德语、法语、俄语中，权利与法同出一源，英在拉丁语和现今德语、法语、俄语中，权利与法同出一源，英语语RightRight也有也有“正当正当”之意。之意。在权利权力和义务中的 3.3.关于权利本质属性的八种学说关于权利本质属性的八种学说 康德在谈及权利的定义时说，问一个法学家什么是权利，就如问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某

10、个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。” 庞德说过：“在法学和法学文献中没有一个词比权利更加含糊不清。在法学和法学文献中没有一个词比权利更加含糊不清。” “” “法学之难，莫过于权力也！法学之难，莫过于权力也！” 牛津法律大辞典中的“权利”词条的撰写人沃克不无怨气地写道：权利权利“这是一个受到相当不友好对待和被使用过度的词这是一个受到相当不友好对待和被使用过度的词”。 时至今日，权利仍是一个受人尊敬而又模糊不清的范畴。无论中外哪一位法学家、学者对权利所作出的诠释、界说，均未获得普遍的共识；而且几乎每一种其权利定义皆遭到过批评或质疑。以至于有的

11、学者认为，以至于有的学者认为，研究权利概念，为权利下定义性界说，常常是出力不讨好的事。研究权利概念，为权利下定义性界说，常常是出力不讨好的事。 然而，作为法学等学科基本范畴的权利，尽管界定起来如此之难，却仍是国内外学界孜孜以求精准的范畴。在权利权力和义务中的 我国学者张文显在法学基本范畴一书中，首次系统介绍了影响最为广泛、最具代表性和主导性的八种权利本质学说，即资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说可能说、规范说、选择说可能说、规范说、选择说可能说、规

12、范说、选择说。 这些权利学说，对中国当代相关学界之权利理论影响深远，以至于中国相关学界对权利本质的认识，要么是对某一学说的肯定或认同，要么是对相关学说的概括或折衷。 在权利权力和义务中的 资格说。资格说。最初的表述者是格老秀斯。在战争与和平一书中，格老秀斯从自然权利的理论出发，把权利看作是作为理性动物的人所固有的“道德品质”。认为权利就是“一个人通过他能够拥有或者公正地做一件事的道德品质”。“由于它，一个人有资格正当地占有某由于它，一个人有资格正当地占有某种东西或正当地做某种事情种东西或正当地做某种事情”。这种权利论在当代西方法学中得到了进一步阐述。很多学者和法学家认为，最好把权利看作资格，即

13、去行动的资格、占有的资格或享受的资格，而不管其客体是什么。权利即有权行动、有权享有、有权存在、有权要求。 英国法学家米尔恩说英国法学家米尔恩说“权利概念之要义就是资格，如果你对某物权利概念之要义就是资格，如果你对某物享有权利，是说你有资格享有它，如享有投票、接受养老金、持有个享有权利，是说你有资格享有它，如享有投票、接受养老金、持有个人见解，以及享有家庭隐私的权利。人见解，以及享有家庭隐私的权利。如果你有资格享有某物，那如果你有资格享有某物，那么，因它人的作为或不作为而否定你享有它，就是不正当的。他人因么，因它人的作为或不作为而否定你享有它，就是不正当的。他人因你享有它而使你陷于不利或使你受难

14、，也是不正当的。此乃资格应有你享有它而使你陷于不利或使你受难，也是不正当的。此乃资格应有之义。之义。” 此外，美国学者HJHJ麦克洛斯盖麦克洛斯盖也持同样主张。他认为，对于我们，权利是去做，去行动，去要求，去享有，去据有，去完成的一种资格。在权利权力和义务中的 主张说。主张说。主张说。主张说。主张说又称要求说或请求说。它把权利定义为在法律上主张说又称要求说或请求说。它把权利定义为在法律上有效的、正当的、可强制执行的主张。有效的、正当的、可强制执行的主张。在英美法系国家，不少法学家持这种见解，很多辞书也把权利定义为主张，同时把主张看作权利的一种形式。“这里的主张指言论行为（a speech-ac

15、t），其内容是以某种正当的、合理的理由要求或请求承认主张者对某物的占有，或者要求返还某物，或者要求承认某种事实或行为的法律效果。”主张说强调，权利和主张存在内在的联系。说“某人拥有一种权利”，或是指他已经有效地作出某一主张，或是指他仍可有效地作出某一主张。设定权利的目的之一，在于使主体可以针对别人作出肯定的主张，特别是他的利益受到别人的威胁或侵害时提出停止侵害的要求。 密尔密尔密尔密尔指出：“当我们把某种东西称作一个人的权利时，我们的意思当我们把某种东西称作一个人的权利时，我们的意思是：他可以有效地要求社会用法律的力量，或者用教育和舆论的力量来是：他可以有效地要求社会用法律的力量，或者用教育和

16、舆论的力量来保护他的占有。保护他的占有。” 美国哲学家费因伯格美国哲学家费因伯格在其著名的权利的本性和价值一文中指出：“权利是一种要求权，而要求权是权利之宣告，用二者相互进行形式上的定义并未使我们走得太远”。但他又认为这种表述又似乎简单化，因此他主张将权利定义修正为“有效地要求权”（valid claims）。在权利权力和义务中的 自由说自由说。该说堪称是权利最具代表性的学说。17世纪以来的西方许多思想巨擘，包括斯宾诺莎、霍布斯、康德、黑格尔、斯宾塞等，都主张此说。他们都围绕自由来界定和表征权利。 斯宾诺莎首次提出：权利是一种免于干涉的条件。斯宾诺莎首次提出：权利是一种免于干涉的条件。 霍布斯

17、首先把自由看作权利的本质，认为霍布斯首先把自由看作权利的本质，认为“权利存在于做什么或权利存在于做什么或不做什么的自由之中不做什么的自由之中”，权利是法律允许的自由，即一种有限制的但，权利是法律允许的自由，即一种有限制的但受到法律保护的自由。受到法律保护的自由。 洛克接受了霍布斯关于洛克接受了霍布斯关于“权利乃自由之范式权利乃自由之范式”的概念，他认为，的概念，他认为，权利意味着权利意味着“我享有使用某物的自由我享有使用某物的自由”。 康德和黑格尔康德和黑格尔也都从自由意志的角度来解释权利。也都从自由意志的角度来解释权利。康德认为，权利就是“意志的自由行使”，它只表示权利主体的行为与别人行为的

18、“自由的关系”。不过“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”。黑格尔也说：“法定的权利，不论是私人的或国家、市镇等公共的，原先就称之为自由每一部真正的法律就是一种自由。”“一般说，权利的基础是精神；它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以，自由既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由的王国。”在权利权力和义务中的 利益说。利益说。利益说。利益说。利益说认为权利是法律承认和保护的利益。把权利与利益相连的观念由来已久。 18世纪初，以边沁为代表的功利主义学派已注意到法律是对这种利益的衡定，

19、并强调权利的功利主义基础。奥斯丁甚至明确地指出：“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分。” 最早清晰地透视出权利背后的利益基础，并明确把利益作为权利概念的指称范畴的，是耶林。他“通过使人们注意权利背后的利益，而改变了整个权利的理论。”他将权利界定为他将权利界定为“一种法律保护的一种利益，一种法律保护的一种利益，”所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保护的利益才是权利。所有的利益并不都是权利，只有为法律所承认和保护的利益才是权利。 在当代西方法学中，利益说的重要支持者有里昂斯里昂斯（D.Lyons）拉拉兹兹（J .Raz）和麦考米克麦考米克

20、（D, N. Maccormic）。他们论证说，权利的不可缺少的要素是法律保护或促进的一个人的利益，使之免受他人或社会的侵犯，办法是为后者设定对权利主体的义务或责任。在权利权力和义务中的 法力说。法力说。法力说。法力说。洛克、卢梭等都把产生某种结果的力量与权利挂钩，这洛克、卢梭等都把产生某种结果的力量与权利挂钩，这预示着法力说的出现。预示着法力说的出现。 至19世纪，德国法学家梅克尔明确提出了并系统阐发了法力说。他认为，权利的本质是法律和国家权力保证人们为实现某种特定利益而进行一定行为的“力”。后来，“法力说进一步被表述为：权利是法律赋予权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量，义务则是对法

21、力的服从，或为保障权利主体的利益而对一定法律结果所应承受的影响。” 梅克尔以后，法力说逐渐成大陆法学界的通说。 霍菲尔德对法力说作过更详实的分析。他指出，权利在某种意义上指一个人通过一定行为或不行为而改变法律关系的能力或权力，例如“我有权处分我的财产”，这句话意味着我在法律上有能力或权利处分我的财产或把它赠送我乐意给的人。 美国学者萨拜因，从知识史的角度也揭示出权利与法力或国家权力的内在逻辑，指出拉丁文jus和英文right一词包含以下重要观念：“一个人在行使自愿行动的能力时应得到法律的保护和国家当局的支持。” 法力说与资格说关系密切。庞德认为：“将一项法律权利作为一种能力的思想正是源于一种将

22、一项自然权利看作是一种品德的思想。通过政治组织而成的社会的支持，一种道德品质变成了一种法律权利或能力。” 在权利权力和义务中的 可能说。可能说。可能说。可能说。可能说是前苏联法学界比较流行并对我国产生较大影响的一种权利概念。“根据这种概念，权利乃法律规范规定的有权人自根据这种概念，权利乃法律规范规定的有权人自主作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求主作出一定行为的可能性、要求他人作出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性。国家强制力量给予协助的可能性。”这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应的法律义务的保障。义务则是法律所决定的和用国家强制力来保证的一定行

23、为的必要性。我国法学界在二十世纪80年代之前基本上采用此说，至今，这一学说仍有一定的市场。 规范说。规范说。规范说。规范说。该说是与法学中的规范主义相连的。“其中心思想是：其中心思想是：权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。权利乃是法律所保障或允许的能够作出一定行为的尺度。” 它有各种各样的具体表示。例如，权利是例如，权利是“个人的权利的一个得个人的权利的一个得到法律保障的能够行为的尺度，它保证在现有的生产和交换关系基础到法律保障的能够行为的尺度，它保证在现有的生产和交换关系基础上的自主性、选择自由和对物质和精神福利的享用。上的自主性、选择自由和对物质和精神福利的享用。”“”“权利

24、指法律权利指法律对法律关系主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人作出或不对法律关系主体能够作出或不作出一定行为，以及要求他人作出或不作出一定行为的保障作出一定行为的保障”。“权利是权利人为了满足他的利益而采取的，权利是权利人为了满足他的利益而采取的，并由其他人的法律义务所保障的被允许的行为的尺度。并由其他人的法律义务所保障的被允许的行为的尺度。”在权利权力和义务中的 选择说。选择说。选择说。选择说。该说是使英国法学家哈特在自由意志说的基础上阐发的一种权利理论。基本观点是，基本观点是，基本观点是，基本观点是，“权利意味着在特定的人际关系中，权利意味着在特定的人际关系中，权利意味着在特定的人际

25、关系中，权利意味着在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主法律规则承认一个人（权力主体）选择和意志优越于他人（义务主体）的选择或意志。体）的选择或意志。体）的选择或意志。体）的选择或意志。换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律换言之，某人之所以有某项权利，取决于法律承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于别人的选择。正是承认他关于某一标的物或特定关系的选择优越于别人的选择。正是法律对个人自由和选择效果的承认构成了权利的核心内容。法律对个人

26、自由和选择效果的承认构成了权利的核心内容。” 权利的选择性首先体现为自主性：主体既可以做某事，也可以权利的选择性首先体现为自主性：主体既可以做某事，也可以放弃做某事；既可以得到某种东西，又可以放弃某种东西。放弃做某事；既可以得到某种东西，又可以放弃某种东西。其次体现为权利主体对相对义务的选择：既可以要求义务主体履行义务，也可以免除或取消他的义务；当违反义务或违反义务的危险发生时，主体可以诉诸国家权力强制义务主体履行义务，亦可以放弃其诉权；权利主体可以接受也可以放弃责任主体给予的补偿。在权利权力和义务中的 4.4.权利的四要素和三权能权利的四要素和三权能 单一的要素说或属性说无法揭示权利的丰富内

27、容、属性和本质，权权利的丰富内容、属性和本质，权利是多要素和多属性的统一体。利是多要素和多属性的统一体。 上述每一种权利界定，多从特定的角度倾向于权利属性的一元论，因而没有能全面揭示权利的基本属性。事实上，权利是由多种要素构成的社会现象，是多种属性的统一体，仅强调权利的一种要素或属性，不去揭示权利拥有的与该属性密切相关的其他要素或属性，就不可能准确科学地界说出权利丰富内涵。 权利，是指因具有社会正当性而通常为社会规范确认和保障的社会主体自主地享有、处分、维护和追求一定利益的能力，这种能力主要表现为，社会主体可通过自主行为和向相关人提出要求来创设、变更和维护一定的利益关系。在权利权力和义务中的权

28、利的四要素：权利的四要素：权利的四要素：权利的四要素： 主体的行为意志自由主体的行为意志自由主体的行为意志自由主体的行为意志自由 主体的肯定性利益能力主体的肯定性利益能力主体的肯定性利益能力主体的肯定性利益能力 社会评价的正当性社会评价的正当性社会评价的正当性社会评价的正当性 社会规范确认和保障社会规范确认和保障社会规范确认和保障社会规范确认和保障权利的三大权能权利的三大权能： （1 1）防御权能防御权能自主行为而要求他人承担消极义务的能力，即自自主行为而要求他人承担消极义务的能力，即自主行为的可能性。主行为的可能性。某权利即意味着容许权利人行为，这里的行为包括作为和不作为两方面的内容。如有人

29、妨碍权利人的这种自主行为时，权利人有权要求排除妨碍。 （2 2）获益权能）获益权能请求履行与权利相关的积极义务的能力。请求履行与权利相关的积极义务的能力。权利通常与一定积极义务相联系，权利的实现有赖于积极义务之履行，当义务人不履行积极义务时权利即无法实现，所以权利的第二个权能就是有权要求义务人履行积极义务。当一项要求他人作为的权利因他人不履行“作为”义务时，权利人有权请求他人作为。 (3)(3)救济权能救济权能权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。权利受到侵犯时，请求追究法律责任的能力。这是权利与正当强制力的连结点，没有此，权利即为不完善的权利，正如英人法谚所谓：“无救济即无权利” 。 在权

30、利权力和义务中的 （二）权利的分类（二）权利的分类 对权利可以从不同的角度进行分类。 广义权利的各种形式其实也是对权利的一种分类。广义权利的各种形式其实也是对权利的一种分类。广义的权利包括广义的权利包括非法定权利在内，所以权利分类首先有非法定权利在内，所以权利分类首先有自然权利自然权利自然权利自然权利和和法定权利法定权利法定权利法定权利之分。之分。 自然权利是自发存在于社会中的，未以法律形式表现出来的权利。 法定权利指法律规定的权利。一般来说，权利的发展过程是自然权利法定化的过程，当然，也有部分自然权利因其落后于时代而渐遭淘汰。 17，18世纪自然法学派主张的自然权利主要是人身自由、财产自由、

31、言论自由及结社自由，这些在西方社会早已成为法定权利。现代西现代西方社会存在的自然权利主要用来对抗政府，它方社会存在的自然权利主要用来对抗政府，它“指个人活动的一定范围，指个人活动的一定范围，在这个范围内，无论是政府和法律都不得干涉在这个范围内，无论是政府和法律都不得干涉”。 在权利权力和义务中的 此处讨论的权利分类仅限于法定权利的分类。此处讨论的权利分类仅限于法定权利的分类。 （1 1）英国人将权利分为）英国人将权利分为否定的权利否定的权利( (不容侵犯的权利不容侵犯的权利) )和肯定的和肯定的权利权利( (令人作为权令人作为权) )对人的权利或对物的权利、人权和物权对人的权利或对物的权利、人

32、权和物权等等。等等。 （2 2）美国人则通常将权利分为）美国人则通常将权利分为完善的权利和不完善的权利、主完善的权利和不完善的权利、主权利和从权利、绝对权利和有限权利、法律权利和衡平权利权利和从权利、绝对权利和有限权利、法律权利和衡平权利等等。等等。 （3 3）我国法学界侧重于从权利主体和权利内容的角度对权利分）我国法学界侧重于从权利主体和权利内容的角度对权利分类。例如：将权利分为类。例如：将权利分为公民权利和社会组织的权利、基本权利和非公民权利和社会组织的权利、基本权利和非基本权利基本权利之类。这些分类固然有其道理，但是，因其是从一般社会之类。这些分类固然有其道理，但是，因其是从一般社会意义

33、出发的意义出发的皮相的分类皮相的分类，不能加深对权利的认识，故不为我们所采。，不能加深对权利的认识，故不为我们所采。 应主要依据权利的法律意义为标准对权利进行分类。吸收各国应主要依据权利的法律意义为标准对权利进行分类。吸收各国法学界的分类方法，可对权利作如下分类：法学界的分类方法，可对权利作如下分类：在权利权力和义务中的 1 1民事权利、政治权利和社会权利民事权利、政治权利和社会权利 民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两民事权利是指与财产和人身有关的权利，包括财产权和人身权两大类。大类。财产权含物权、债权和知识产权，物权包括所有权和他物权，债权主要是合同之债权和侵权之债权。

34、人身权包括人格权和身份权。民事权利是最基本的权利，保障民事权利是公权力的根本目的。任何公权力都不得任意处分公民财产，甚至立法也不得侵犯公民财产权。早期公权力尊重财产权只是一项道德义务，在现代法治社会，尊重财产权(包括外国人的财产权)是政府的宪法义务。 政治权利指社会成员参与政治的权利政治权利指社会成员参与政治的权利。主要包括：选举权、被选举权、诉权、平等权、监督权、批评权，言论、出版、集会自由权、游行示威权、罢工权、宗教信仰自由权、通信自由权、知情权等。全体公民享有政治权利是近代市场经济和法治社会的产物。 社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利。社会权利指作为社会成员从社会获得帮助的权利。

35、主要包括：受教育权，文学创作、文化活动自由权，男女平等权，老人、妇女、儿童、残疾人受特别保护权，婚姻自由权，贫困者接受社会救济权等等。社会权利大部分是20世纪，特别是进入60年代以后才发展起来的权利，现已为联合国一系列文件所确认，各国法律上都有类似规定。 民事权利是私权利，政治权利、社会权利为公权利民事权利是私权利，政治权利、社会权利为公权利。在权利权力和义务中的 2 2对世权和对人权对世权和对人权 对世权亦称对物权、绝对权利。对世权的权利主体是一般权利人，没有特定义务人，目的是对抗一般人，内容是排除他人侵害，要求一般人不作为。例如，物权、国家安全权、民族自决权以及各种自由权物权、国家安全权、

36、民族自决权以及各种自由权等等。 对人权对人权也称特殊权利，对人权的权利主体是相对权利人，有特定义务人，目的是对抗特定人，内容主要是要求义务人积极作为。例如，因合同所产生的权利。 3.3.主权利和从权利主权利和从权利 主权利是独立存在的权利，例如所有权、人身权、言论自由权。从权利是附属于别种权利而存在的权利。没有主权利，就没有从权利，从权利不能独立存在。例如，土地使用权附属于土地所有权，是因所有权而产生的从权利。 4 4 4 4原权利和救济权利原权利和救济权利原权利和救济权利原权利和救济权利 原权利亦称第一权，是不待他人侵犯而存在的权利。救济权则月因原权利受到侵犯而产生的权利。例如，物权是原权利

37、，对物的损害赔偿权就是物权的救济权。在权利权力和义务中的 5.5.永久性权利、阶段性权利和即时性权利永久性权利、阶段性权利和即时性权利 这是基于权利与时间的不同联系所作的分类 永久性权利是永远存在的权利，不因时间的变化而变化。永久性权利是永远存在的权利，不因时间的变化而变化。例如：生生存权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利、言论自由权利存权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利、言论自由权利等等。 阶段性权利是指只在特定时间中存在的权利。阶段性权利是指只在特定时间中存在的权利。例如，救济权，只有当原权利受到侵害时才产生救济权，当救济完成以后或救济权利行使的时效过去以后，特定的救济权就消失。 即时性权利

38、是指只在特定的短时间内存在的权利。即时性权利是指只在特定的短时间内存在的权利。例如：正当防卫权利、紧急避险权利、自救权利等等。这些权利只在权利受到人为侵害或自然威胁的紧急危难时刻存在，一旦危难过去，权利即消失。在权利权力和义务中的二、权力的定义、特点与分类二、权力的定义、特点与分类 （一）权力在法学中的地位（一）权力在法学中的地位 英国哲人罗素罗素(Russell，18701972)说过，权力是社会学的基本概念，其重要性如能量概念之于物理学。罗素强调对权力的制约，他说：“这世界是没有希望的，除非权力能被驯服这世界是没有希望的，除非权力能被驯服这世界是没有希望的，除非权力能被驯服这世界是没有希望

39、的，除非权力能被驯服”。 其实权力也是政治学与法学的基本概念，只不过法学对权力的关注其实权力也是政治学与法学的基本概念，只不过法学对权力的关注远逊于对权利、义务的关注。远逊于对权利、义务的关注。因为西方法学的根基在私法，所以罗马开创的法学传统的核心内容是权利义务的合理分配，权利义务一直是西方法学的基本范畴。 西方法学对权力的关注始于权力分立。西方法学对权力的关注始于权力分立。2020世纪行政法发展起来以后，世纪行政法发展起来以后，权力方在法学中受到重视。权力方在法学中受到重视。 我国古代法学中缺乏权利、义务、权力这些基本概念，法学现代化过程中吸收了西方法学的基本概念。新中国建国至改革开放前法学

40、的基本概念为阶级、统治、国家，改革开放以后权利、义务逐渐成为法学基本概念，法学仍对权力关注不够。直到近年权力滥用与腐败日甚，权力才受到法学界重视。但仍缺乏基本的学理分析。在权利权力和义务中的 （二）权力的定义（二）权力的定义 权力定义很多，大致可分为两类，法学的和非法学的。 社会学和政治学的权力定义可分为三类。 (1)(1)能力说。能力说。结构功能主义认为“权力是系统中的一个单位在其权力是系统中的一个单位在其他单位的对立面上实现其目的的能力他单位的对立面上实现其目的的能力”，是，是“用于实现集体目标利用于实现集体目标利益的社会系统的一般化能力益的社会系统的一般化能力”，是，是“为了实现系统目标

41、的利益，使为了实现系统目标的利益，使资源流通的一般能力资源流通的一般能力”。罗杰科特威尔谓：“权力可被看成一种权力可被看成一种不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生不顾阻力而实现人们意志的可能性，或者说是一种对别人行为产生预期影响的能力。预期影响的能力。”此种理论始于英国哲学家霍布斯。 (2)(2)强制意志说强制意志说。权力是“一个人或一些人在某一社会行动中甚至不顾其他参与这种行动的人的抵抗的情况下实现自己意志的可能性”。 (3)(3)关系说。关系说。权力是一个人或许多人的行为使另一个或其他许多人的行为发生改变的一种关系。此类定义适用于广泛的社会权力。在权利权力和义务中的

42、布莱克法律辞典提出三种权力的法学定义。布莱克法律辞典提出三种权力的法学定义。 (1) (1)权力权力(Power)(Power)是做某事的权利、职权、能力或权能，权力是授权是做某事的权利、职权、能力或权能，权力是授权人自己合法作某行为的职权人自己合法作某行为的职权(Authority)(Authority)。 (2) (2)权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的权力是在法律关系中一方以一定作为或不作为改变这种关系的能力。能力。 (3) (3)狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产或不动产，或狭义的权力指为了自己利益或他人利益处理动产或不动产，或赋予某人处理他人利益的自由或职

43、权。赋予某人处理他人利益的自由或职权。 上述社会学上的概念倾向从社会影响、人际互动关系方上述社会学上的概念倾向从社会影响、人际互动关系方面一定义权力；而法学上的定义将权力限定在合法的范围面一定义权力；而法学上的定义将权力限定在合法的范围以内。以内。 吸收各家长处，我们将权力定义为：吸收各家长处，我们将权力定义为：权力是为了公共事务或利益合权力是为了公共事务或利益合权力是为了公共事务或利益合权力是为了公共事务或利益合法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。法确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的能力。法确认和改变人际关系或处理他人财产或人

44、身的能力。 这一概念将权力限于合法的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以这一概念将权力限于合法的范围以内，赤裸的暴力被排除在外，以区别事实上的权力。区别事实上的权力。这个权力只指公法上的能力，我们把英美法私法上这个权力只指公法上的能力，我们把英美法私法上的权力归入权利。的权力归入权利。在权利权力和义务中的 （三）权力的特点（三）权力的特点 权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力权力作为一种社会力量，法律上合法设定关系和改变关系的力量具有以下特点：量具有以下特点： (1)(1)权力以合法性为前提。权力以合法性为前提。权力所具有的社会力量不是源于权力所具有的社会力量不是源于赤裸的暴力

45、，它与强盗的手枪不同，权力的力量来自它的赤裸的暴力，它与强盗的手枪不同，权力的力量来自它的“合法性合法性”，即权力有合法的来源，权力行使的程序和实体内容要符合法律。，即权力有合法的来源，权力行使的程序和实体内容要符合法律。这这里的里的“法法”是广义的法，对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依是广义的法，对一般的权力要求有制定法依据、习惯法依据或者更高合法权力的合法授权，对于最高的权力据或者更高合法权力的合法授权，对于最高的权力( (例如立宪权皇权例如立宪权皇权) )则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观。则要求法理上或道德上的正当性，即遵守社会公认的价值观。在古代在古代社会，要求

46、直接来自社会认可社会，要求直接来自社会认可( (例如酋长或古希腊人民会议的权力例如酋长或古希腊人民会议的权力) )，或来自虚幻的或来自虚幻的“神授神授”，或来自民众的习惯服从。，或来自民众的习惯服从。权力的合法性使民权力的合法性使民众在承受权力众在承受权力“合理合理”侵害的同时获得安全感，维持稳定的可以预期侵害的同时获得安全感，维持稳定的可以预期的人际关系，防止权力者的任意对社会的破坏。的人际关系，防止权力者的任意对社会的破坏。在权利权力和义务中的 (2)(2)公益性。公益性。权力的设定与行使以社会公益为目标，不得以权力设定者和行使者的私利为目标。古希腊的柏拉图和亚里士多德即将政治统治与奴隶主

47、和家长对奴隶和家庭成员的统治分开，其区分的标准就是统治权力的目标是自私的还是为了被治者。只要是有法律的人类社会，公只要是有法律的人类社会，公权力大多具有某种公益性权力大多具有某种公益性( (或至少是声称的公益性或至少是声称的公益性) )，赤裸地宣称统治权，赤裸地宣称统治权力就是为了统治者的利益是极其罕见的。力就是为了统治者的利益是极其罕见的。在这种情况下，统治者都有十在这种情况下，统治者都有十足的自信甚至狂妄，他们认为他的利益就是公益，或者他们的利益必然足的自信甚至狂妄，他们认为他的利益就是公益，或者他们的利益必然代表了公益，其实这是对被统治者的利益主权资格的否定。代表了公益，其实这是对被统治

48、者的利益主权资格的否定。 权力的公益性特点要求权力主体与权力行为产生的利益相分离。只权力的公益性特点要求权力主体与权力行为产生的利益相分离。只有当权力行为主体与权力行为结果产生的利益实现分离，且这种利益具有当权力行为主体与权力行为结果产生的利益实现分离，且这种利益具有公益性时，人类社会才是一个有法律、有权力的社会。有公益性时，人类社会才是一个有法律、有权力的社会。当然，在人治社会里，权力主体利用权力谋私，就如马克思所言成为“站在社会之上的机关”的情况是难以避免的，这正是人治最终被法治取代的重要原因。中世纪的包税官从税收中得利、官员从行政行为或司法行为中获得，这在现代社会是无法想像的。在法治社会

49、，这就概括为一句法律格言：公在法治社会，这就概括为一句法律格言：公共利益是最高的法律。立法者、行政人员、司法官莫不受其约束共利益是最高的法律。立法者、行政人员、司法官莫不受其约束。在权利权力和义务中的 【在我国当代，官员从权力行为中直接获利是不合法【在我国当代，官员从权力行为中直接获利是不合法的。的。但是，我国存在一个严重的问题，这就是官员从权但是，我国存在一个严重的问题，这就是官员从权力行为中间接获利，这几乎成为常态。力行为中间接获利，这几乎成为常态。各个国家机关以各个国家机关以“创收创收”内名义从权力行为中获利，其中一部分不是人内名义从权力行为中获利，其中一部分不是人国库，而是进了机关的国

50、库，而是进了机关的“小金库小金库”，变成所谓部门，变成所谓部门“奖奖金金”，再流人官员个人的腰包。各个机关为了增加，再流人官员个人的腰包。各个机关为了增加“创创收收”，常常规定个人创收的指标，结果是迫使官员的权，常常规定个人创收的指标，结果是迫使官员的权力行为利益化。这一制度成为腐败与造成官民对立的重力行为利益化。这一制度成为腐败与造成官民对立的重要制度根源。同时也严重违反法治原则。】要制度根源。同时也严重违反法治原则。】在权利权力和义务中的 (3)(3)(3)(3)权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。权力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。权

51、力具有合法侵害能力和处分公共产品的能力。社会社会原初的关系是以权利义务体系表现出来的。为了维护这种关系社会必须原初的关系是以权利义务体系表现出来的。为了维护这种关系社会必须有公权力。有公权力。公权力是由人以组织的形式存在的，这个组织为了生存及完公权力是由人以组织的形式存在的，这个组织为了生存及完成社会目标，必须有对权利合法侵害的能力成社会目标，必须有对权利合法侵害的能力( (例如收税、征兵例如收税、征兵) )，对公共，对公共产品的处分能力产品的处分能力( (例如发救济金、提供公共服务例如发救济金、提供公共服务) )。面对此类公权力行为，面对此类公权力行为，公民不得以原有权利为抗辩。在现代社会，

52、公民在服从的同时有诉诸法公民不得以原有权利为抗辩。在现代社会，公民在服从的同时有诉诸法律的权利。正因为公权力有此能力，也就存在滥用的危险并对公民权利律的权利。正因为公权力有此能力，也就存在滥用的危险并对公民权利构成严重威胁。构成严重威胁。反腐败的根本之举就在于使公权力组织行为所生之利益反腐败的根本之举就在于使公权力组织行为所生之利益与公权力及其组成人员的利益严格区分。与公权力及其组成人员的利益严格区分。公权力的承包、公权力中包含公权力的承包、公权力中包含公权力成员及其集团的私利的制度本身是腐败之源，此种制度不具合法公权力成员及其集团的私利的制度本身是腐败之源，此种制度不具合法性。性。 (4)(

53、4)权力不可放弃。权力不可放弃。权力行为的目的不在于权力主体的利益，而权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权力不可放弃。与权利不同，权力不是自由选择权能，而是力不可放弃。与权利不同，权力不是自由选择权能，而是“应为应为”，在，在这个意义上，权力与义务相近。这个意义上，权力与义务相近。在权利权力和义务中的 （四）权力的分类（四）权力的分类 依不同的标准可对权力作出不同分类。 1.依权力的不同性质可将权力分为社会权力、国家权力与超国家社会权力、国家权力与超国家社会权力、国家权

54、力与超国家社会权力、国家权力与超国家的权力。的权力。的权力。的权力。 社会权力是社会保留的权力。在政治国家里，社会权力是社会自治的表现，例如政党的。权力、家长的权力、商会的权力、企业的权力等等。 在政治国家里，社会权力的行使不得违反法律，在法律范围内服从国家的权力，同时国家权力也应当尊重社会保留的权力。国家权力与社会权力间的约束平衡有利于防止国家权力的滥用。 国家权力是政治国家享有的权力，国家权力通常可分为立法权、行政权、司法权。国家权力依其层次分布也可分为中央的权力与地方的权力。国家权力是现代权力的主要形式、典型形式。 超国家的权力是由国际社会或国家集团行使的权力，例如联合国的权力、欧共体的

55、权力、世界贸易组织的权力等等。在当代，国际社会的权力仍是不发达的权力。说其不发达指它的合法性程度较低，行使的确定性程度较低，且权力含量不足：只在极有限的方面行使权力。在权利权力和义务中的 2.2.依权力的来源可以将权力分为依权力的来源可以将权力分为革命的权力、传统的权力革命的权力、传统的权力。 革命的权力是靠革命夺取的权力；传统的权力是靠服从的传统取得并维系的权力。 3.3.依权力的内容可以将权力分为依权力的内容可以将权力分为对人的权力、对物的权力、对人的权力、对物的权力、对人的权力、对物的权力、对人的权力、对物的权力、精神的权力。精神的权力。精神的权力。精神的权力。 对人的权力是处分人的人身

56、与自自的权力，例如国家对人身的刑罚权；对物的权力是支配物质财富的权力，例如没收财产的权力、征税权、物质救济权；精神的权力是传播情神产品的权力，例如教育权、新闻控制权等等。 4.4.依权力是否给行权对象带来利益为标准分为依权力是否给行权对象带来利益为标准分为侵害性权力、侵害性权力、服务性权力和中立性权力。服务性权力和中立性权力。 给行权对象带来不利后果的权力为侵害性权力，例如征税权、征用权； 给行权对象带来利益的权力为服务性权力，例如给付性行政权，立法权为社会提供规范，也可看做服务性的； 某些权利系作出裁断或确认权力、义务状态的权力，它不改变行权对象的利益关系，因而是中立性权力，例如司法权、确认

57、性、裁决性行政权等等。在权利权力和义务中的三、义务的概念与分类三、义务的概念与分类 1.义务的概念也有多种学说。义务的概念也有多种学说。 大体上有什么样的权利学说就有与之相应的义务学说。大体上有什么样的权利学说就有与之相应的义务学说。 如果说权利和权力的概念强调的是自主行为的能力的话，那么，关于义务的概念强调的则是受拘束。 康德认为康德认为“义务是对任何这样一类行为的称呼：这类行为能够使任义务是对任何这样一类行为的称呼：这类行为能够使任何人都受到一种责任的约束。何人都受到一种责任的约束。” 奥斯丁奥斯丁将义务等同于被迫行为：“义务是在强力下的被迫行为”。哈特哈特对奥斯丁的义务定义给予严厉抨击。

58、 雅维茨雅维茨则强调国家性：义务“是国家所要求必须履行的行为的尺度。” 义务一词来源于拉丁语的“债务”或法语的“责任”一词，指法律指法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。在权利权力和义务中的【哈特归纳的义务的三个特征】【哈特归纳的义务的三个特征】 人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，人们对规则背后之社会压力的重要性或严重性的坚持，是这些规则是否产生义务的主要因素。是这些规则是否产生义务的主要因素。 义务的这个主要特征很自然地带出另外两个特征：义务的这个主要特征很自然地带出另外两个特征： 首先，由强

59、烈的压力所支持的规则之所以被认为是重要首先，由强烈的压力所支持的规则之所以被认为是重要的，是因为人们相信，对社会生活的维持，或对社会生活之的，是因为人们相信，对社会生活的维持，或对社会生活之某些被高度重视之特征的维持而言，它们是必要的。某些被高度重视之特征的维持而言，它们是必要的。 其次，人们普遍地承认，这些规则所要求的行为可能对其次，人们普遍地承认，这些规则所要求的行为可能对他人有益，但却可能与负有义务之人心中所愿相冲突。因此，他人有益，但却可能与负有义务之人心中所愿相冲突。因此，义务和责任在特性上被认为上包含了牺牲或放弃，而义务或义务和责任在特性上被认为上包含了牺牲或放弃，而义务或责任与利

60、益之间永远存在冲突的可能性责任与利益之间永远存在冲突的可能性，在所有的社会中，在所有的社会中，对法律人和道德家而言，都是不证自明的公理。对法律人和道德家而言，都是不证自明的公理。在权利权力和义务中的哈特论义务的产生和法律义务的属性哈特论义务的产生和法律义务的属性1.纯粹习惯有规律的行为，不会产生义务。2.义务的产生以规则为一般性条件。【规则有规律的行为规则有规律的行为规则有规律的行为规则有规律的行为+ + + +把那个行为把那个行为把那个行为把那个行为看作标准的特殊态度。】看作标准的特殊态度。】看作标准的特殊态度。】看作标准的特殊态度。】某人有义务或受制于义务的陈述意味着规则的存某人有义务或受

61、制于义务的陈述意味着规则的存在。在。3.3.3.3.但是，并非在但是，并非在但是，并非在但是，并非在规则存在的地方，规则所要求的行为标准都是以义务术语规则存在的地方，规则所要求的行为标准都是以义务术语表示的，存在义务规则和非义务规则。表示的，存在义务规则和非义务规则。 如，如，有关礼仪礼仪或正确讲话的规则正确讲话的规则当然是规则：它们比行为的趋同习惯行为的趋同习惯或规律性或规律性更具有集合性，它们是养成的，维护它们要做出努力；它们是用典型的规范性词汇批评我们自己的和他人的行为时使用的。“你应该摘去帽子”，“说you was是错误的。” 但在带有这类规则的上下文中，要但在带有这类规则的上下文中，

62、要用用“义务义务”或或“责任责任”的词语将令人大惑不解，而不只是文体上的偏怪。的词语将令人大惑不解，而不只是文体上的偏怪。它将误述社会情境，因为它将误述社会情境，因为把把义务规则义务规则与与其他东西分离的界线其他东西分离的界线在诸多方面是在诸多方面是含糊的，含糊的，但这种区分的主要理由但这种区分的主要理由是相当清晰的。是相当清晰的。在权利权力和义务中的 4.当对服从的普遍要求是坚定的，且对越轨或扬言越轨的人施加的压当对服从的普遍要求是坚定的，且对越轨或扬言越轨的人施加的压力是强大时，此时，规则就被认为或说成是设定义务的。力是强大时，此时，规则就被认为或说成是设定义务的。这样的规则可这样的规则可

63、能完全起源于习惯；可能根本没有集中组织起来的针对违反规则的惩罚能完全起源于习惯；可能根本没有集中组织起来的针对违反规则的惩罚系统；其社会压力可能仅仅采取系统；其社会压力可能仅仅采取物质制裁之外的物质制裁之外的物质制裁之外的物质制裁之外的广为扩散的敌视性或批广为扩散的敌视性或批评性反应。它可能限于口头上的不赞成声明或者口头上吁请个人尊重被评性反应。它可能限于口头上的不赞成声明或者口头上吁请个人尊重被破坏的规则；它可能紧密地依赖羞辱、悔恨和负罪感的作用。破坏的规则；它可能紧密地依赖羞辱、悔恨和负罪感的作用。当社会压当社会压力是最后提到的这种压力时，我们倾向于把该规则归类于社会群体的道力是最后提到的

64、这种压力时，我们倾向于把该规则归类于社会群体的道德范围内，把该规则之下的义务分类为德范围内，把该规则之下的义务分类为道德义务道德义务。 5.相反，当相反，当物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中时，（尽管时，（尽管它们既不是由官员周密规定的，也不是由官员实行的，而是统统留给社它们既不是由官员周密规定的，也不是由官员实行的，而是统统留给社会）我们将倾向于把该规则归类于会）我们将倾向于把该规则归类于原始的和初级的法律形式原始的和初级的法律形式原始的和初级的法律形式原始的和初级的法律形式。当然，我当然，我们可以发现，这两类严厉的社会压力均存在于（在明显意义上

65、）相同的们可以发现，这两类严厉的社会压力均存在于（在明显意义上）相同的行为规则的背后；有时，若出现没有任何迹象表明其中一类压力是特别行为规则的背后；有时，若出现没有任何迹象表明其中一类压力是特别适当地作为主要的，另一类压力是次要的情况，我们面对的适当地作为主要的，另一类压力是次要的情况，我们面对的是一个道德是一个道德规则还是初级法律这个问题就不可能只有一种答案规则还是初级法律这个问题就不可能只有一种答案。在权利权力和义务中的 6.当当物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中并表现为由国家物质制裁非常明显或经常存在于压力形式之中并表现为由国家有组织实施的压力有组织实施的压力时，形成典型的法律义务

66、。时，形成典型的法律义务。 7. 7.但是，但是，义务规则一般由严厉的社会压力所支持这一事实，并不涉义务规则一般由严厉的社会压力所支持这一事实，并不涉及负有规则设定的义务就是去体验强制或压力的感受。及负有规则设定的义务就是去体验强制或压力的感受。 【义务的本质【义务的本质负有义务之人所经验到的某种压力感或负有义务之人所经验到的某种压力感或强迫感】强迫感】 【负有规则设定的义务或在规则之下负有义务【负有规则设定的义务或在规则之下负有义务去体验去体验强制或压力的感受或经验到强制或压力的感觉】强制或压力的感受或经验到强制或压力的感觉】 8. 8.下述两种看法的差别不是是微不足道的下述两种看法的差别不

67、是是微不足道的： 一种看法将义务陈述为，对违规行为之敌对反应发生可能性的预测或评估；外在陈述 另一种看法，认为虽然义务陈述预设了违规行为一般而言会遭到敌对反应这个背景，但是其典型的用法并不是去预测这一点，而是去说某个人的情况落在这种规则的规定底下。内在陈述在权利权力和义务中的 9.外在观点所能表达的内容和不能表达的内容。 外在观点可能几乎完全复制了规则在该群体某些成员的生活中在该群体某些成员的生活中在该群体某些成员的生活中在该群体某些成员的生活中发生作用的方式，即那些拒绝它的规则，仅在或仅因为他们断定不愉快的后果可能伴随违规行为而出现才关心这种规则的人。他们的观点需作这样的表达：“我被迫这样做

68、”；“如果，我大概将因此而受苦”；“如果，你大概将为此而受苦”；“如果，他们将会对你这样做”。他们不需要像以下的表达方式：他们不需要像以下的表达方式：“我有义务我有义务”或或“你有义务你有义务”，因，因为这些表达形式仅是从内在观点出发看待他们自己和他人行为的人所要为这些表达形式仅是从内在观点出发看待他们自己和他人行为的人所要求的。求的。 外在观点，即将自己限于可观察的行为的规律性，所不能复制的是：规则在规则在通常是社会多数的人们的生活中通常是社会多数的人们的生活中通常是社会多数的人们的生活中通常是社会多数的人们的生活中作为规则而发生作用的方式。作为规则而发生作用的方式。这些人是官员、律师或私人

69、，他们反复使用这些规则，把它们作为社会生活行为的指南，作为提出主张、要求、允许、批评或惩罚的基础，即在所有依照规则的日常生活交往中使用规则。对他们来说，违反一个对他们来说，违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础，而且是采取这规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础，而且是采取这种敌视态度的理由。种敌视态度的理由。在权利权力和义务中的 2.2.对义务可以作不同的分类。对义务可以作不同的分类。 两种最常见的分类。 （1 1）积极义务和消极义务。）积极义务和消极义务。 积极义务积极义务指必须为一定行为的义务，也称作为义务，例如，服兵役、纳税。积极义务产生于法律规定和当事人间的约定，例如上述服兵

70、役、纳税义务、按契约买方支付货价的义务。积极义务之不履行常常导致赔偿或强制履行，严重者可受刑罚处罚。 消极义务消极义务是抑制一定行为的义务，也称不作为义务。消极义务主要出自法定，例如不能损害他人财产和人身的义务；不干涉别国内政的义务。消极义务也可由双方约定，例如不泄漏商业秘密的义务。消极义务之不履行常导致侵权责任或违约责任，严重者可受到刑罚处罚。 在权利权力和义务中的 （2 2）一般义务和特殊义务一般义务和特殊义务 一般义务即绝对义务，主体是一般义务人，无特定相对权利，但是权利的对世性决定的，义务目的是不妨碍一般权利主体，内容为不作为。一般义务为消极义务之一种，是对一般人承担的不作为义务。一般

71、义务不履行导致侵权责任，严重者可受刑罚处罚。 特殊义务即相对义务，义务主体是特定义务人，有相对应的特定权利，有特定的权利人。特殊义务的主要形式是作为，例如大部分契约规定的义务都是作为义务，但并不排斥不作为形式。例如，合同中不得泄漏技术秘密之条款，劳务合同中雇佣方不得无故解雇劳动者的条款等等。特殊义务一般产生于契约。 在权利权力和义务中的第二节第二节 权利、权力和义务三者间的关系权利、权力和义务三者间的关系 一、权力与权利一、权力与权利 1.1.权利与权力的区分权利与权力的区分 社会权力与权利的关系相对简单，社会权力的行使不得侵犯公民的权利。社会权力源自公民间的权利交换与让渡。例如，社会团体对其

72、成员管理的社会权力不能违反法律，它产生于社团成员组成社团的合意。 我们主要讨论国家权力与权利的关系。我们主要讨论国家权力与权利的关系。 权力与权利有何区别权力与权利有何区别? ?权力与权利均为支配他人的法律上的能力，权力与权利均为支配他人的法律上的能力，具有一致性。具有一致性。在早期阶段，权利与权力是难分的。罗马法赋予债权人处置债务人的人身的能力就难区分是权利还是权力。 随着强制执行力的国家化，人们逐渐把国家所取得的支配、强制能随着强制执行力的国家化，人们逐渐把国家所取得的支配、强制能力称为力称为权力权力，而把公民正当行为的能力称为，而把公民正当行为的能力称为权利权利。 即使在当代，不同法律传

73、统的国家的做法也不完全一致。 大陆法系则素重两者的区别，目的在于加强对政府权力的控制。大陆法系则素重两者的区别，目的在于加强对政府权力的控制。在权利权力和义务中的 英美法系不太注重两者的划分，这是根深蒂固的私法传统使然。英美法系不太注重两者的划分，这是根深蒂固的私法传统使然。在英国人看来，个人与政府应当受制于同样的法律，个人与政府的关系在法律上是平等的，政府权力只是私法上类似权利之一种。二战以后此观念有所松动。但直到今天，西方人特别是英美人士对权利与权力的划分也并不是很严格的。英国当代法学家沃克仍把部分权力看做英国当代法学家沃克仍把部分权力看做权利之一种。权利之一种。 权利与权力的分野在学理上

74、当归功于洛克。权利与权力的分野在学理上当归功于洛克。权利与权力的分野在学理上当归功于洛克。权利与权力的分野在学理上当归功于洛克。在早期社会契约论中，公民的权利让予行为组成国家。洛克从权利中分解出“执行权”来，他认为公民自由、平等、追求幸福的权利是不可转让的，转让的只是“执行权”，洛克的执行权即是权力，这是早期自由市场经济的政治伦理基础。 在权利权力和义务中的 2. 2. 权力与权利的主要不同点有：权力与权利的主要不同点有：权力与权利的主要不同点有：权力与权利的主要不同点有： (1)(1)性质不同。性质不同。权力是公共机关管理社会的强力，具有公共性；权利则是社会主体的利益，不具公共性。这产生了权

75、力与权利行使原则方面的众多差异。权利的目的在于确认和保障权利主体的利益，权利是一种选择自由，可以交换。权力的目的则不在权力主体的利益，原则上不是选择自由，而是应为，只在极有限的范围内，为公共利益所需才允许裁量，权力更不能进入交换领域，除非是为了更大的公益，并有法律认可。 (2)(2)对立面及其与对立面的关系不同。对立面及其与对立面的关系不同。权利的对立面是义务，权利、义权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。 在权力、义务关系中，两者的关系类似于权利、义务关系；但是权力的“能

76、力”强度大于权利。 在权力、责任关系中，两者的关系不对等，权力表现为对责任主体的利益剥夺直至剥夺生命。 权力的对立面也可能是权利。例如，在服务性行政法律关系中，权力表现为依法给付一定的利益或提供一定服务，或确认某种事实或关系，在此关系中公民获得的利益就是一种权利，权力的地位相当于义务。在权利权力和义务中的 (3)(3)影响力不同。影响力不同。就侵害性权力而言，权力主体一般可直接行使物质强力实现意志；权利主体则只有在义务主体不履行义务时请求公权力救济，由公权力机关行使强力以帮助实现权利。即权利原则上不可自我救济，这是强制从私力中分化出来的结果。早期法律有自我救济的规定，现代法律只允许在无法求助公

77、权力救济时才允许私力救济，例如正当防卫、自助行为等。 (4) (4)行使的自由度不同。行使的自由度不同。权利可以放弃，权力不可放弃，放弃权力即为废弃职守，要承担法律责任或政治责任。因为权利是法律规定的人的自由空间，如何行为由行为人自主决定；而权力是法律规定的权力主体的行为，权力主体没有行权与不行权的选择自由。正是从这点上讲，有些学者认为行权主体没有意志，行权体现的是法律的意志。在权利权力和义务中的 3.3.权利与权力何为本源权利与权力何为本源 权利与权力何者为本源? 权利和权力谁是本源是法学、特别是公法学要解决的基本理论问题之一。对此有两种根本对立的理论假设，对此有两种根本对立的理论假设，估且

78、称为权利本源说和权力本源说。估且称为权利本源说和权力本源说。 权利本源说权利本源说权利本源说权利本源说以社会契约论为代表。依此学说，权利是“天赋的”这里的“天有自然之天和神学之天。天赋权利即权利是自然的、天然存在的、或神给的，并非来自人间的力量。依社会契约论，在自然状态下人们享有自然权利，当人们通过契约转让自己的权利组成社会时，就产生了国家，权力来自人民权利的让与。当然，正如西方学者所指出的那样，这只是逻辑推论，而非史实。 权力本源说权力本源说认为权利来自权力。英国流行的英国流行的英国流行的英国流行的“法定权利说法定权利说法定权利说法定权利说”倾向倾向倾向倾向于权利生于权力。于权利生于权力。于

79、权利生于权力。于权利生于权力。边沁曾说：“权利是法律的产儿，实在法产生实在权利，但假想的法律、自然的法律产生假想的权利自然法简直是一派胡言。”考虑到边沁的法概念是权力、命令说，所以他背后隐藏的是权力产生权利。我国古代无权利观念，却有权力神授观念、百姓的利益(还不够权利水平)是权力(君主)的恩惠，如果借用权力、权利的分析框架，那么，这是典型的权力本源论。在权利权力和义务中的 解放以来由于长期法律国家主义观念流行，权利与权力关系未能作为问题研究，权力生法(权利)绝对不能怀疑。 20世纪90年代初期，郭道晖教授率先关注这一课题。郭教授区分“人民的权力”和“某届政府或某个政府官员的权力”两个命题，指出

80、“权利与权力是相互依存的，人权与人民权力是法定权利的前权利与权力是相互依存的，人权与人民权力是法定权利的前提，公民权利是国家权力的基础，政府权力是由公民的权利和人民提，公民权利是国家权力的基础，政府权力是由公民的权利和人民的权力所派生的。的权力所派生的。” 这一思想当然为法律国家主义、权力至上主义法理念所不容。在20世纪将尽之时，还有个别人从统治阶级意志论出发，说郭文的“结果只能是为资本主义辩护，没有超出资产阶级理论形态的范畴。”在权利权力和义务中的 权利和权力的关系问题实质是人及其人组成的社会与公权主体权利和权力的关系问题实质是人及其人组成的社会与公权主体的关系问题。的关系问题。因为权利主体

81、归根到底是人，而权力享有者是公权者。无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力无论从发生学还是社会运作过程来看，权利都是本源的东西，权力则是派生的则是派生的则是派生的则是派生的( ( ( (仅在两者关系意义上说仅在两者关系意义上说仅在两者关系意义上说仅在两者关系意义上说) ) ) )。 从发生学意义上说，权力是权利客观化这一社会需求的产物。主观权利主观权利法权或法权要求法权或法权要求的存在早于权力。在早期缺乏公权力的时代，权利只是主体的自我主张，只能凭借主体自我力

82、量予以维护，所以只具主观性，是不完善的权利。随着经验和理性的积累，人们逐渐相互承认对方的主观权利，并形成为习惯。这就是习惯的习惯的权利权利。习惯权利取得了主观客观双重属性，这是完整意义上的权利。在大型社会里，习惯权利的确定性需要主体以外的力量的维系，社在大型社会里，习惯权利的确定性需要主体以外的力量的维系，社会就产生出保障权利的公权力。会就产生出保障权利的公权力。由此可知，权力的产生是权利保障需要的产物，它使主观的、不完善的权利和确定性差的权利变为客观的、确定性程度较高的权利。在权力产生之先，权利早巳存在。在权利权力和义务中的权利和权力的发生关系主主观观权权利利习习惯惯权权利利道道德德权权利利

83、法法定定权权利利公公共共权权力力在权利权力和义务中的 在社会实际运作过程中，权力也是产生于权利的。在社会实际运作过程中，权力也是产生于权利的。 在民主制度下，这就是人民主权的理论与实践。 人民凭何形成主权?那就是组成人民的个体的权利，这些权利的组合形成人民主权，人民主权产生政府的治权即人民权利产生政府权力。在实践上，这就表现为选举制度、选举行为和立宪行为。 在非民主的政体下，通行君主主权，或“权力至上”等其他的理论与实践。但是君主主权等各种实际权力从何而来?或至少是何以成为真正的公权力而不是强盗的刀枪?那就是人民的服从、认可。但但但但是，非民主的政体必须宣称权力者是人民的主人，才能使非民主的是

84、，非民主的政体必须宣称权力者是人民的主人，才能使非民主的是，非民主的政体必须宣称权力者是人民的主人，才能使非民主的是，非民主的政体必须宣称权力者是人民的主人，才能使非民主的制度合法化，所以声称他的权力来自超人类的神、或同样是超人类制度合法化，所以声称他的权力来自超人类的神、或同样是超人类制度合法化，所以声称他的权力来自超人类的神、或同样是超人类制度合法化，所以声称他的权力来自超人类的神、或同样是超人类的客观外在的人所不能控制的东西，而这些东西的控制者与认识者的客观外在的人所不能控制的东西，而这些东西的控制者与认识者的客观外在的人所不能控制的东西，而这些东西的控制者与认识者的客观外在的人所不能控

85、制的东西，而这些东西的控制者与认识者是统治者。是统治者。是统治者。是统治者。 在权利权力和义务中的 4.4.现代的权力本源论起码有两个逻辑问题现代的权力本源论起码有两个逻辑问题 第一，混淆了权利的法律化与权利的产生两个问题。第一，混淆了权利的法律化与权利的产生两个问题。就立法确定权利而言，立法只是将存在于社会或主观意识中的权利法律化，法律并不产生权利(起码权利主要不是权力创造出来的)，只是明确权利。退一步讲，即使立法权产生权利，我们进一步要问，立法权来自何方?立法权不能自己赋予，它只能来自人民的赋予，人民凭什么赋予公权力以立法权?还是权利。 第二，将权力的转移误认为权力的产生。第二，将权力的转

86、移误认为权力的产生。权力本源论者常举的论据是革命产生权力而后权力产生权利。其实革命只产生权力在社会中的转移，而不能产生权力，因为革命是为了“夺取权力”，在此之前，权力早已存在。应理解为，是革命的权利导致权力的转移。退一步讲，即使是革命产生权力，那么革命何以正当?因为在反动统治下人民有革命的权利，革命本身为一种特殊的权利。革命产生权力本身即为权利产生权力。且在现代，暴力革命取得的政权必须经立宪、选举等权利行使程序使之合法化、正当化，否则革命将会走到反面。我国立国之初召开全国人民政治协商会议制定共同纲领(临时宪法)，接下来在全国各地召开人民代表会议，直到1954年召开全国人民代表大会制定正式宪法这

87、一过程，就是人民行使权利使权力(整体)合法化的过程，是一个实在的权力转向合法的权力的过程。在权利权力和义务中的 5.5.5.5.权力本源说的危害权力本源说的危害权力本源说的危害权力本源说的危害 权力产生权利是权力至上的推论结果，它与现代法律制度与法律原则格格不入。 (1)(1)权力本源说无法确立权利保留原则。权力本源说无法确立权利保留原则。权利保留原则的核心是人权利保留原则的核心是人权利保留原则的核心是人权利保留原则的核心是人民享有法律没有规定、不能侵犯的权利。民享有法律没有规定、不能侵犯的权利。民享有法律没有规定、不能侵犯的权利。民享有法律没有规定、不能侵犯的权利。某些最重要的基本权利，立法

88、者不能限制，只能保障的义务，它构成一条限制权力(包括立法权)的一条界限。对次一级的权利，只有立法者自身才能限制，但是必须有充分的理由。对再次一级的权利立法者可以授出，但行政权不得自行限制。权力本源说中“权利产生于权力”的基本假定使权利保留失去根基，为权力任意处理权利埋下了伏笔。 (2)(2)(2)(2)不利于确立权力为人民服务的精神。不利于确立权力为人民服务的精神。不利于确立权力为人民服务的精神。不利于确立权力为人民服务的精神。现代国家权力是为人民服务的，而不是人民为国家权力服务，其潜在的前提也是人民享有权利，权力的目的是保障权利。在权利权力和义务中的 (3)(3)(3)(3)不能建立控权和人

89、民监督权力的制度。不能建立控权和人民监督权力的制度。不能建立控权和人民监督权力的制度。不能建立控权和人民监督权力的制度。正因为权利产生权力，所以人民用权利限制权力，人民通过行使权利建立控权的法律制度就是顺理成章的，如果权力为本源，权利是权力所生、所赐，则人民控权、人民监督权力就失去正当性。 (4)(4)(4)(4)权力本源说与现代法治原则相矛盾权力本源说与现代法治原则相矛盾权力本源说与现代法治原则相矛盾权力本源说与现代法治原则相矛盾。法治的根本要义是法律的普遍性和良法。权力为本源则权力必在法律之上，权力本源则立法必体现权力的扩张与侵犯性意志，以权利为核心精神的良法必难确立。 在权利权力和义务中

90、的6.6.6.6.现代社会的权利与权力应该是什么关系现代社会的权利与权力应该是什么关系现代社会的权利与权力应该是什么关系现代社会的权利与权力应该是什么关系 权力是一种社会公共力量，它由人来行使，这就产生一种可能：以保障权利为宗旨的权力可能蜕化成为权力者谋利的工具，权力的滥用与犯罪同样是人类社会无法根除的必然之害。 因此，理性人所能做到的就是在理论上认识权力的双重性，并设理性人所能做到的就是在理论上认识权力的双重性，并设置控权的制度以尽可能防止权力蜕化。置控权的制度以尽可能防止权力蜕化。在现代社会中，权力设置的目标应当是：既使权力有足够的能力保障权利，防止权利滥用，同时又要防止权力侵犯权利，防止

91、权力背离公共目的。因此防止权力滥用始终是现代公法制度的基本宗旨和原则，因为不制止权力滥用，就谈不上权力有效保障权利。在权利权力和义务中的 为达这一目标，必须坚持： （1 1）坚持权力以权利为基础。）坚持权力以权利为基础。所有的国家权力均来自权利这一假设是法治社会的基本假设之一。因为治权来自主权，而现代主权的实质是权利。就作为国际人格的国家主权而言，是权利和义务的统一，它表现为国家独立权、安全权、缔约权、赔偿请求权等一系列权利，以及信守条约，遵守国际法等一系列义务。对内主权属于人民，人民行使权利的结果才产生政府。人民选举政府组成人员，制定宪法规定国家权力，这一切均源自权利主体行使权利的行为。 （

92、2 2）权力以保障权利为目的。）权力以保障权利为目的。现代社会设置权力只能以保障权利为目的，这里要注意两点：一要防止立法著高居于社会之上；追求自己的一要防止立法著高居于社会之上；追求自己的私利。私利。各种非民主的立法、地方保护、行业保护的立法，甚至保障少数人特权的立法均是立法谋私、违背现代立法目的的缺乏合法性的实在法。二要防止国家权力过于强大，超出保护权利的需要，使人民失去对权力二要防止国家权力过于强大，超出保护权利的需要，使人民失去对权力的控制，人民主权被架空。的控制，人民主权被架空。例如，国家不得具有设立宗教、强行推进某种道德或观念等对人民实行精神控制的权力，因为那越出了保护权利的初衷，并

93、极易被滥用，这方面人类有数不清的教训。 在权利权力和义务中的二、权利与义务二、权利与义务二、权利与义务二、权利与义务 1.1.1.1.权利与义务的关系权利与义务的关系权利与义务的关系权利与义务的关系 首先，权利和义务的关系是对立统一关系，即在结构上是一种相首先，权利和义务的关系是对立统一关系，即在结构上是一种相关关系。关关系。这里所谓对立统一是指权利和义务的对抗性和相互依存性。 权利和义务的对立或对抗性指权利主体及相应义务主体间的对立，权利实现意味着义务主体履行义务，权利人的利益即意味着相对义务人的不利益。 权利、义务的相互依存性表现在三个方面。 (1)(1)权利义务是同时在社会中产生的。权利

94、义务是同时在社会中产生的。 这里要纠正一个看法，这个看法认为权利、义务是权力设定的权利、义务是权力设定的。这一看法并不全面。权利、义务有设定的，更多的是社会运动过程中形成的。从发生学的角度来看，权利、义务从一开始就不是设定的，从发生学的角度来看，权利、义务从一开始就不是设定的，从发生学的角度来看，权利、义务从一开始就不是设定的，从发生学的角度来看，权利、义务从一开始就不是设定的，而是自发形成的。而是自发形成的。而是自发形成的。而是自发形成的。自发形成的权利是同时来到社会的。追问权利、义务何者先产生是没有意义的。主张义务先于权力产生的思想是只看到义务而没有看到隐藏在义务后面的权利。在权利权力和义

95、务中的 （2 2）无论是在社会整体的权利、义务体系中还是在具体法律关系）无论是在社会整体的权利、义务体系中还是在具体法律关系中，失去一方，他方便不存在。中，失去一方，他方便不存在。社会有一权利，必有一相对应的义务，否则权利便同虚设；社会有一义务，必有相应之权利，否则义务便不是社会义务。在特殊情况下，同一主体的权利同时意味着义务。例如，亲权，它同时意味着扶养义务。 (3)3)权利、义务的统一还表现在权利、义务的实现是相互依存的。权利、义务的统一还表现在权利、义务的实现是相互依存的。权利的实现有赖于义务的履行，义务之不履行则权利便会落空。权利的实现有赖于义务的履行，义务之不履行则权利便会落空。 (

96、4)(4)权利、义务两者还存在相互转化关系。权利、义务两者还存在相互转化关系。即由于某种条件，一项权利可能会对主体产生义务，一项义务也可能会产生一项权利。例如，权利如果滥用，则可能会对权利主体产生义务，义务主体相反取得一项权利；义务之不履行使权利主体产生新的权利请求救济的权利。在权利权力和义务中的 总之，权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。 权利与义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的；就此而言，它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。 同时，它们又是相互依存、相互贯通的。 相互依存表现为，权利和义务不可能孤立存在和发展。它们的存在

97、和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。借用格尔关于对立统一关系的一般论述，就是“每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的本质规定，此一方只有反映另一方，才能反映自己。另一方也是如此；所以，每一方都是它自己的对方的对方”。 相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。 从上述对立统一关系的意义上，可以说“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。权利与义务一方如果不存在了，另一方也不能存在。在权利权力和义务中的 其次，数量上的等值关系。权利和义务在数量上是等其次，数量上的等值关系。权利和义务在数量上是等值的值的。 首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的首先，一

98、个社会的权利总量和义务总量是相等的。（？）（？）（？）（？）在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。“如果既不享有权利也不履行义务可以表示为零的话，那么，权利和义务的关系就可以表示为以零为起点向相反的两个方向延伸的数轴，权利是正数，义务是负数，正数每展长一个刻度，负数也一定展长一个刻度，而正数与负数的绝对值总是相等”。 其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。权利的范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。因而权

99、利主体超越义务范围，要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”是非分非法主张，义务主体有理由拒绝接受。另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利的实现。在权利权力和义务中的 再次，功能上的互补关系。再次，功能上的互补关系。法是以权利和义务双重机制来指引法是以权利和义务双重机制来指引人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。人们的行为，调处社会关系的，并且是在权利和义务的互动中运行的。权权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。 第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实第一

100、，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标，并且以权利的宣告直现。法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标，并且以权利的宣告直接体现其价值目标。当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后，义务接体现其价值目标。当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后，义务的设定就是必不可少的。单纯的权利宣告不足以保障法律价值目标的实现。的设定就是必不可少的。单纯的权利宣告不足以保障法律价值目标的实现。就某些价值目标（如社会秩序）的实现而言，义务的设定或许更重要一些。就某些价值目标（如社会秩序）的实现而言，义务的设定或许更重要一些。 第二，权利提供不确定的

101、指引，义务提供确定的指引。第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利和义务都权利和义务都有指引人们行为的功能。但它们指引行为的方式及其结果是不同的。权利有指引人们行为的功能。但它们指引行为的方式及其结果是不同的。权利总是与某种有利的、至少一般来说不是人们不希望的后果的归结相连。至总是与某种有利的、至少一般来说不是人们不希望的后果的归结相连。至于是不是每个有资格享有权利的人都认为这种结果是有利的，并通过行使于是不是每个有资格享有权利的人都认为这种结果是有利的，并通过行使权利的活动去实现这种结果，则取决于当事人的意志。权利指引给人们留权利的活动去实现这种结果，则取决于当事人的意志。权利指

102、引给人们留下了较大的自我选择余地，它们预设的法律后果带有较大的或然性即不确下了较大的自我选择余地，它们预设的法律后果带有较大的或然性即不确定性。义务总是与某种不利的、或一般来说人们不希望发生的后果归结相定性。义务总是与某种不利的、或一般来说人们不希望发生的后果归结相连，如剥夺财产、自由、生命等处罚。为了避免这种结果的发生，人们必连，如剥夺财产、自由、生命等处罚。为了避免这种结果的发生，人们必须依法做出法律要求的行为，抑制法律禁止的行为，而不容个人任意选择。须依法做出法律要求的行为，抑制法律禁止的行为，而不容个人任意选择。因此，义务指引能够产生确定的结果。因此，义务指引能够产生确定的结果。在权利

103、权力和义务中的 第三，确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功能上的差别：义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。由于秩序和自由都是社会的基本价值目标，因而义务和权利对一个社会来说都是必需的，缺一不可的，尽管二者在不同时代、不同社会制度和生活环境中所起的作用的深度和广度有所不同。在权利权力和义务中的 复次，价值意义上的主次关系。复次，价值意义上的主次关系。从结构视角，任何类型的法（法律制度）都是权利和义务的统一，尽管有时是以变异的形式表现出来的。这只是问题的一个方面。问题的另一个方面，即从价值意

104、义或综合价值的视角，在法律体系即权利义务体系，权利和义务的地位不是各自半斤八两，而是有主要与次要、主导与非主导之分。关于权利和义务关于权利和义务何者为主要或主导方面，即是权利本位（重心），还是义务本位（重心）何者为主要或主导方面，即是权利本位（重心），还是义务本位（重心）这是我国法学界最近几年的热门话题。这是我国法学界最近几年的热门话题。 由于各个历史时期的社会经济、文化、政治的性质和结构不同，法律的价值取向不同，权利与义务何者为本位，是历史地变化着的；古代法律总体上是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利为本位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。 在权利权力和义务中的所谓

105、权利本位指的是这样一些法律特征：所谓权利本位指的是这样一些法律特征： 第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体，没有人因为性别、种族、肤色、语言、信仰等特殊情况而被剥夺在夺权利主体的资格，在基本权利的分配上被歧视，或在基本义务的分配上被任意加重。所以，权利本位意味着法律面前人人平等。 第二，在权利与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。 第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定为公民有权利（自由）去作为或不作为。 第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定

106、的限制，而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。也就是说，法律的力量仅限于禁止每一个人损害别人的权利，而不能禁止他行使自己的权利。 五，人们在享有法律权利、成为权利主体的前提下，应当承担与其权利相适应的法律义务，并在行使权利和履行义务的实践中体现权利与义务的一致性。 在权利权力和义务中的 2.2.2.2.一种观点辨析一种观点辨析一种观点辨析一种观点辨析 法学界占主导地位的观点将权利、义务关系分为在剥削法学界占主导地位的观点将权利、义务关系分为在剥削阶级法和的关系和在社会主义法中的关

107、系，两者不同。阶级法和的关系和在社会主义法中的关系，两者不同。 认为在剥削阶级法里，权利、义务是对立的，理由是统认为在剥削阶级法里，权利、义务是对立的，理由是统治阶级享受权利，被统治阶级承担大部分义务。治阶级享受权利，被统治阶级承担大部分义务。 而在社会主义法里，权利、义务是统一的，理由是，社而在社会主义法里，权利、义务是统一的，理由是，社会主义法的权利、义务主体是统一的，即所有公民既是权利会主义法的权利、义务主体是统一的，即所有公民既是权利主体又是义务主体，而且法律权利义务是相互促进的。主体又是义务主体，而且法律权利义务是相互促进的。 在权利权力和义务中的 此种说法混淆了权利、义务关系权利、

108、义务关系与权利与义务的分配权利与义务的分配这两个完全不同的事项。 不同的社会形态权利与义务的分配可能有不同，而权利与义务关系则不分“姓资”“姓社”。 从权利、义务主体的从权利、义务主体的“统一统一”来说，任何社会都是来说，任何社会都是“统统一一”的，正如马克思所言：的，正如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无没有无义务的权利，也没有无权利的义务权利的义务”。因为权利、义务主体是法律人格的两面：积极方面和消极方面，只要是权利主体，就必然会享有权利、承担义务。即使是极端专制的帝王也要承担义务，即“依祖宗成法统治”。在奴隶社会，奴隶不是权利主体，也不是义务主体。所以不存在奴隶主享有权利，奴隶承担

109、义务的问题。至于从权利与义务的实现角度看，任何社会的权利与义务也是统一的，相互促进的，不会存在这样一种社会：不会存在这样一种社会：越是违反越是违反义务，权利越是得以实现。义务，权利越是得以实现。 在权利权力和义务中的 三、与权力有关的法律关系三、与权力有关的法律关系 如果说权力的发生一方面是权利主体的权利让与以使总体的权利如果说权力的发生一方面是权利主体的权利让与以使总体的权利得到外力的保障的话；那么，它的另一面就是权利主体同时承担更多得到外力的保障的话；那么，它的另一面就是权利主体同时承担更多的义务以换取权利的保障。的义务以换取权利的保障。这个义务来自权力主体的意志。因此权力与义务的关系就是

110、权力服从关系。随着文明的发展，与权力有关的社会关系不断法律化，其内容也逐渐丰富。 在早期社会，权力以社会监护人的身份自居，权力主体与作用对象的关系为政治的或道义上的关系，对权力主体的行为权力对象必须服从，但是权力主体有爱护它的子民的道义责任。例如家长对家子有绝对权力，直至出卖(古罗马)或施加各种严厉惩罚(中国)，帝王对臣民的关系则近乎主奴关系。 现代化的成果之一就是现代化的成果之一就是权力的法律化权力的法律化，权力主体与他项主体间关，权力主体与他项主体间关系纳入法律关系。这样，就产生了众多的与权力有关的法律关系。系纳入法律关系。这样，就产生了众多的与权力有关的法律关系。在权利权力和义务中的 这

111、些关系可以分为： (1)(1)权力权力关系。权力权力关系。这类关系有不同质权力间的关系和同质权力间的关系两类。 不同质权力间的关系主要是立法权与行政权、立法权与司法权、行政权与司法权的关系。这些关系至今仍未完全法律化。特别是立法与行政间的关系。不同质权力间关系的安排，是宪法的主要任务；不同质权力关系的法律化，是法治社会的主要标志之一。 同质权力的关系指同质权力不同主体间的关系，例如不同立法机关间的关系、联邦制下联邦立法机关与州立法机关间的关系、我国全国人大与地方人大、全国人大与特别行政区立法机关的关系等。 (2)(2)权力权利关系。权力权利关系。这是授益性权力行使过程和这是授益性权力行使过程和

112、权利享有权利享有权利享有权利享有中发生的中发生的关系。权力、权利关系表现为公权力主体行使权力与行权对象的权利之关系。权力、权利关系表现为公权力主体行使权力与行权对象的权利之间的关系，例如给付权力与取得给付物的权利的关系；或者，不滥用权间的关系，例如给付权力与取得给付物的权利的关系；或者，不滥用权力与权力对象享有权利的关系。力与权力对象享有权利的关系。这时的权力，或表现为处分公共财产或这时的权力，或表现为处分公共财产或确认某种地位使对方受益的作为，权力作用对象享有取得物质财产或地确认某种地位使对方受益的作为，权力作用对象享有取得物质财产或地位的益处；或表现为履行不得作为义务。位的益处；或表现为履

113、行不得作为义务。在权利权力和义务中的 (3)(3)权力义务关系，这是侵害性权力（干预和汲取性）行使时发生的权力义务关系，这是侵害性权力（干预和汲取性）行使时发生的关系。关系。在此种法律关系中，权力主体可以通过作为使相应社会主体承担义务，相应的社会主体承担作为或不作为义务。例如行政机关依法管理交通与行人之间的关系，税务机关与纳税人之间的关系等等。 (4)(4)权力责任关系。这是行使处罚权的公权力与受罚对象间的法律关权力责任关系。这是行使处罚权的公权力与受罚对象间的法律关系。系。当社会主体依法应承担法律责任时，权力主体可依法令其作为或不作为。这方面最有代表性的关系是国家与受刑人之间的关系，行政机关

114、与行政处罚对象之间的关系。在权利权力和义务中的在权利权力和义务中的第四节第四节 现代法律制度对权利的确认现代法律制度对权利的确认一、法律通过权利规定和义务规定确认权利一、法律通过权利规定和义务规定确认权利 现代社会主体的权利享有，从根本上将不是由权力或法律给予的，现代社会主体的权利享有，从根本上将不是由权力或法律给予的，而是社会关系的内在结构所要求的。而是社会关系的内在结构所要求的。法律不是赋予社会主体权利，而法律不是赋予社会主体权利，而是通过法律规定确认权利。这是一个公民的习惯权利和应然权利（道是通过法律规定确认权利。这是一个公民的习惯权利和应然权利（道德权利）法律化的问题。德权利）法律化的

115、问题。在此，必须明确几个基本问题。在此，必须明确几个基本问题。 1.1.权利不限于法律上规定的权利权利不限于法律上规定的权利 现代法律应以保障权利和规定权利为主要任务，权利总是法律的现代法律应以保障权利和规定权利为主要任务，权利总是法律的主要内容。主要内容。在社会生活中，客观地、现实地存在着许多由一定物质生在社会生活中，客观地、现实地存在着许多由一定物质生活条件决定的种种利益事实。法律只是承认或拒绝承认某些事实是否活条件决定的种种利益事实。法律只是承认或拒绝承认某些事实是否值得予以保护、限制或禁止。那些以法律形式确认下来的利益事实就值得予以保护、限制或禁止。那些以法律形式确认下来的利益事实就成

116、为法律上的权利。成为法律上的权利。 在权利权力和义务中的 但是权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部内容。任但是权利不限于法律上的规定，法定权利不是权利的全部内容。任何完备的法律，在权利规定方面都存在不穷尽的问题何完备的法律，在权利规定方面都存在不穷尽的问题。这是因为：。这是因为： 第一，法律是抽象的规则，它难以对权利的全部具体外延作出明确第一，法律是抽象的规则，它难以对权利的全部具体外延作出明确的列举式的规定，所以存在的列举式的规定，所以存在“漏列的权利漏列的权利”、“剩余的权利剩余的权利”； 第二，任何法律都是过去制定的，它可能没有预见权利事实的发展，第二，任何法律都是过去制定的，

117、它可能没有预见权利事实的发展，因此存在因此存在“新生的权利新生的权利”和和“空白的权利空白的权利”； 第三，法律的语言追求简约与精练，为避免重复，可能从义务、法第三，法律的语言追求简约与精练，为避免重复，可能从义务、法律原则等角度对某些权利作了省略规定或采用律原则等角度对某些权利作了省略规定或采用“其他合法权益其他合法权益”来概括，来概括，因此存在非明文规定的因此存在非明文规定的“默示的权利默示的权利”，虽然它们逻辑地包含在明示的，虽然它们逻辑地包含在明示的权利之中。权利之中。 第四，有的权利从道德与公理上看完全是第四，有的权利从道德与公理上看完全是“不证自明的权利不证自明的权利”、“固有的权

118、利固有的权利”，所以也被立法放弃规定。，所以也被立法放弃规定。 在权利权力和义务中的 2.2.现代社会法律通过权利推定保护法律未确认的权利现代社会法律通过权利推定保护法律未确认的权利 对一些未被明文规定的权利，有必要和有可能从立法上与适用法律对一些未被明文规定的权利，有必要和有可能从立法上与适用法律上予以确认，或通过法律解释予以认可。这种从既有权利出发，对应有上予以确认，或通过法律解释予以认可。这种从既有权利出发，对应有权利所进行的确认或认可，就是权利推定。权利所进行的确认或认可，就是权利推定。 权利推定分为两种：权利推定分为两种： 一是立法上确认法定权利归属与效力的推定，它从已有的法定权利一

119、是立法上确认法定权利归属与效力的推定，它从已有的法定权利一是立法上确认法定权利归属与效力的推定，它从已有的法定权利一是立法上确认法定权利归属与效力的推定，它从已有的法定权利作出事实推定，以确认或否认当事人享有或不享有某种权利。作出事实推定，以确认或否认当事人享有或不享有某种权利。作出事实推定，以确认或否认当事人享有或不享有某种权利。作出事实推定，以确认或否认当事人享有或不享有某种权利。比如我国比如我国继承法第继承法第2525条规定，继承开始后，继承人在遗产处理前没有作出放条规定，继承开始后，继承人在遗产处理前没有作出放弃继承表示的，视为接受继承。这里的弃继承表示的，视为接受继承。这里的“视为视

120、为”就是就是“推定为推定为”。这种。这种权利推定是作为法律上对事实的推定，其后果将导致与此相关的法定权权利推定是作为法律上对事实的推定，其后果将导致与此相关的法定权利的产生或消灭。利的产生或消灭。 另一类权利推定是法律适用中进行法律解释，确认应有权利的法律另一类权利推定是法律适用中进行法律解释，确认应有权利的法律另一类权利推定是法律适用中进行法律解释，确认应有权利的法律另一类权利推定是法律适用中进行法律解释，确认应有权利的法律地位的推定，它是对既有法律权利、法律义务、法律原则或法律精神自地位的推定，它是对既有法律权利、法律义务、法律原则或法律精神自地位的推定，它是对既有法律权利、法律义务、法律

121、原则或法律精神自地位的推定，它是对既有法律权利、法律义务、法律原则或法律精神自身进行推定，与事实推定无关。身进行推定，与事实推定无关。身进行推定，与事实推定无关。身进行推定，与事实推定无关。比如民法通则第比如民法通则第124124条规定：条规定：“违反违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当承担民事责任事责任”，据此可推定，据此可推定公民、法人有不受环境污染的权利公民、法人有不受环境污染的权利。在权利权力和义务中的 从司法与执法实践来看，权利推定的根据包括：从司法与执法实践来看，权利推定的根据包括： 依权利规定推

122、定权利；依权利规定推定权利；依权利规定推定权利；依权利规定推定权利； 依权力与职责规定推定权利；依权力与职责规定推定权利；依权力与职责规定推定权利；依权力与职责规定推定权利； 依义务规定推定权利；依义务规定推定权利；依义务规定推定权利；依义务规定推定权利； 依法律原则推定权利；依法律原则推定权利；依法律原则推定权利；依法律原则推定权利； 依习惯权利推定权利。依习惯权利推定权利。依习惯权利推定权利。依习惯权利推定权利。 在权利权力和义务中的 3.3.3.3.法律确认权利或权利的法定化，是权利保障和享有的法律确认权利或权利的法定化，是权利保障和享有的法律确认权利或权利的法定化，是权利保障和享有的法

123、律确认权利或权利的法定化，是权利保障和享有的根本环节根本环节根本环节根本环节 法律权利、确认权利是权利真正具有法定权能的保障，是权利主体法律权利、确认权利是权利真正具有法定权能的保障，是权利主体真正有效享有权利的保障，是权利作为能动性的法定力量，建构、维护真正有效享有权利的保障，是权利作为能动性的法定力量，建构、维护和变更相应利益关系或社会关系的根本前提。因此，权利不能不以法定和变更相应利益关系或社会关系的根本前提。因此，权利不能不以法定权利这一最高层次的形式存在，应然权利、习惯权利应尽量通过法律的权利这一最高层次的形式存在，应然权利、习惯权利应尽量通过法律的规定和确认上升为法定权利。规定和确

124、认上升为法定权利。 4.4.4.4.确认权利的立法应有如下几种情形确认权利的立法应有如下几种情形确认权利的立法应有如下几种情形确认权利的立法应有如下几种情形 （1 1）确认人们生活和生产中的习惯权利。）确认人们生活和生产中的习惯权利。 （2 2）确认人们生活和生产中的应有权利。）确认人们生活和生产中的应有权利。 （3 3）确认因社会经济、科技和文化发展而带来的新生权利。）确认因社会经济、科技和文化发展而带来的新生权利。 （4 4）使法定权利具体化和充分化，对其派生的具体权利或应有权能）使法定权利具体化和充分化，对其派生的具体权利或应有权能予以充分的确认。予以充分的确认。 在权利权力和义务中的

125、5.5.5.5.法律规定或确认的权利的基本范式法律规定或确认的权利的基本范式法律规定或确认的权利的基本范式法律规定或确认的权利的基本范式 法律对权利的充分确认或保护的关键，不是法律对权利的充分确认或保护的关键，不是简单宣布简单宣布简单宣布简单宣布社会主体享有某种权利，而是通过充分确认和明确相关义社会主体享有某种权利，而是通过充分确认和明确相关义务主体的具体义务，充分确认该权利的基本权能。务主体的具体义务，充分确认该权利的基本权能。 因此，因此，权利的确认规范，完全可以乃至主要应该表现权利的确认规范，完全可以乃至主要应该表现为义务规范，包括命令性规范和禁止性规范。为义务规范，包括命令性规范和禁止

126、性规范。事实上，诸事实上，诸多国家权利法案或保护权利的法规，都是通过这种规范确多国家权利法案或保护权利的法规，都是通过这种规范确认权利的。如美国宪法的相关条款认权利的。如美国宪法的相关条款。在权利权力和义务中的附：美国宪法立法禁止条款和权利法案条款：附：美国宪法立法禁止条款和权利法案条款：A A. .第一条第一条 第九款第九款国会国会二不得中止人身保护状之特权，除非发生内乱或外患时公共安二不得中止人身保护状之特权，除非发生内乱或外患时公共安全要求中止这项特权。全要求中止这项特权。三不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。三不得通过公民权利剥夺法案或追溯既往的法律。四除依本宪法上文规定的人口普

127、查或统计的比例，不得征收人四除依本宪法上文规定的人口普查或统计的比例，不得征收人头税或其他直接税。头税或其他直接税。 五对于从任何一州输出的货物，均不得征收税金或关税。五对于从任何一州输出的货物，均不得征收税金或关税。B.B.州权州权第一条第一条 第十款第十款一任何一州都不得：缔结任何条约，参加任何同盟或邦联；颁一任何一州都不得：缔结任何条约，参加任何同盟或邦联；颁发捕获敌船许可状；铸造货币；发行信用券；使用金银币以外的任何发捕获敌船许可状；铸造货币；发行信用券；使用金银币以外的任何物品作为偿还债务的法定货币；物品作为偿还债务的法定货币；通过任何公民权利剥夺法案、追溯既通过任何公民权利剥夺法案

128、、追溯既往的法律或损害契约义务的法律；往的法律或损害契约义务的法律；或授予任何贵族爵位。或授予任何贵族爵位。 在权利权力和义务中的C.C.权利法案条款权利法案条款第一条修正案第一条修正案17911791国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申由；限制言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。冤的权利。第二条修正案第二条修正案17911791纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民持有和纪律严明的民兵是保障自由州的安全所必需的，因此人民

129、持有和携带武器的权利不得侵犯。携带武器的权利不得侵犯。第三条修正案第三条修正案17911791在和平时期，未经房主同意，士兵不得在民房驻扎；除依法律规在和平时期，未经房主同意，士兵不得在民房驻扎；除依法律规定的方式，战时也不允许如此。定的方式，战时也不允许如此。第四条修正案第四条修正案17911791人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代誓宣言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。地点和扣押的人或物，不得

130、发出搜查和扣押状。在权利权力和义务中的 第五条修正案第五条修正案17911791 无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉无论何人，除非根据大陪审团的报告或起诉，不得受判处死罪或其他不名誉罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵罪行之审判，惟发生在陆、海军中或发生在战时或出现公共危险时服现役的民兵中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；中的案件，不在此限。任何人不得因同一罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不

131、经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。由或财产。不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。第六条修正案第六条修正案17911791 在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公在一切刑事诉讼中，被告享有下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性正陪审团予以迅速而公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知被控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助为质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；取得律师帮助为其辩护。其辩护。

132、第七条修正案第七条修正案17911791在普通法的诉讼中，其争执价值超过在普通法的诉讼中，其争执价值超过2020元，由陪审团审判的权利应受到保护。元，由陪审团审判的权利应受到保护。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查。由陪审团裁决的事实，合众国的任何法院除非按照普通法规则，不得重新审查。第八条修正案第八条修正案17911791不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。第九条修正案第九条修正案17911791本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权

133、利。本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。在权利权力和义务中的6.6.6.6.法律对权利的确认也同时表现为对权利的限制法律对权利的确认也同时表现为对权利的限制法律对权利的确认也同时表现为对权利的限制法律对权利的确认也同时表现为对权利的限制 具体有两种做法：具体有两种做法： 一是直接对权利的界限作出法律规定。一是直接对权利的界限作出法律规定。 二是具体规定权力主体限制、剥夺或克减权利的具体条件、二是具体规定权力主体限制、剥夺或克减权利的具体条件、范围和限度。范围和限度。 广义的限制狭义的限制剥夺克减广义的限制狭义的限制剥夺克减 但权利的限制必须法定化。但权利的限制必

134、须法定化。而且，存在一些绝对不而且，存在一些绝对不得限制的权利，如获得公平审批权，免于奴隶地位的得限制的权利，如获得公平审批权，免于奴隶地位的权利，思想和良心自由权。权利，思想和良心自由权。在权利权力和义务中的二、现代法律制度对权利的确认状况二、现代法律制度对权利的确认状况 （一）宪法确认的公民基本权利（一）宪法确认的公民基本权利 1.基本权利的界说和基本功效（略）基本权利的界说和基本功效（略） 2.基本权利的五大权利板块基本权利的五大权利板块 板块一：承载人格自主、平等和尊严的权利板块一：承载人格自主、平等和尊严的权利 板块二：公民政治自由和民主参与国家公权力运作的权利板块二：公民政治自由和

135、民主参与国家公权力运作的权利 板块三：社会基本保障权利板块三：社会基本保障权利 板块四：公平享用和维护公共资源的权利板块四：公平享用和维护公共资源的权利 板块五：权利救济权利板块五：权利救济权利在权利权力和义务中的版块一：版块一： 亚版块一：直接承载社会主体人格自由、平等和尊严的人身权。亚版块一：直接承载社会主体人格自由、平等和尊严的人身权。亚版块一：直接承载社会主体人格自由、平等和尊严的人身权。亚版块一：直接承载社会主体人格自由、平等和尊严的人身权。包包括生命权、人身自由权（包括免于非法的逮捕、羁押、拘留的自由）、括生命权、人身自由权（包括免于非法的逮捕、羁押、拘留的自由）、人格独立权、身体

136、权、健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、人格独立权、身体权、健康权、姓名权和名称权、肖像权、名誉权、隐私权、著作人身权、婚姻自主权、住宅自由权、通信自由权、居住隐私权、著作人身权、婚姻自主权、住宅自由权、通信自由权、居住和迁移自由权等等和迁移自由权等等 亚板块二：为自主、平等和尊严提供基本经济基础并同时作为其重亚板块二：为自主、平等和尊严提供基本经济基础并同时作为其重亚板块二：为自主、平等和尊严提供基本经济基础并同时作为其重亚板块二：为自主、平等和尊严提供基本经济基础并同时作为其重要表现的财产权要表现的财产权要表现的财产权要表现的财产权 。包括财产所有权和其他各种必要的财产权利、经济。包括

137、财产所有权和其他各种必要的财产权利、经济自由权利。如自由权利。如土地所有权或使用权、生产和生活资料的所有权、法人土地所有权或使用权、生产和生活资料的所有权、法人财产所有权、合作经营财产权、建筑物区分所有权、各种必要的用益财产所有权、合作经营财产权、建筑物区分所有权、各种必要的用益物权和担保物权、消费自由权、交易自由权、经济结社自由权、经济物权和担保物权、消费自由权、交易自由权、经济结社自由权、经济平等权平等权等。等。 在权利权力和义务中的板块二：板块二：板块二：板块二： 亚板块一：政治自由权。亚板块一：政治自由权。亚板块一：政治自由权。亚板块一：政治自由权。主要应包括政治平等权（含阶级平等权、

138、政治平等权（含阶级平等权、社团平等权、民族平等权）、信仰自由权、言论自由权、出版自由权、社团平等权、民族平等权）、信仰自由权、言论自由权、出版自由权、结社自由权、请愿权、非暴力抵抗权等结社自由权、请愿权、非暴力抵抗权等。这些权利，既是公民在政治公域中享有政治自主平等的基本体现，又是公民享有广泛的民主参与权利的基础和条件。从本质上讲，政治自由不是一种孤立个体的反社会的能力，而是个体以社会共同体的一员，保证共同体不受制于异己的权力体系，并为权力体系受制于社会共同体提供政治基础的能力。 亚板块二：民主参与权利。亚板块二：民主参与权利。亚板块二：民主参与权利。亚板块二：民主参与权利。是指“某社会的成员

139、，参与统治者者的选择，以及直接、间接的政策形成之自发性活动”。其主要包括：民民主选举权（即民主选择公共权力行使者权）、罢免权、立法创制和否主选举权（即民主选择公共权力行使者权）、罢免权、立法创制和否决权，重大事项的决定权、平等担任公职权、批评权、发表政治见解决权，重大事项的决定权、平等担任公职权、批评权、发表政治见解权、检举权、知政权。权、检举权、知政权。其中，又可以分成三个具体的政治民主参与权其中，又可以分成三个具体的政治民主参与权利板块：对公共事务的决定权、平等担任国家公职的权利、监督权。利板块：对公共事务的决定权、平等担任国家公职的权利、监督权。在权利权力和义务中的板块三：板块三： 依荷

140、兰学者范德文之观点，社会基本权利可以分为五大类：依荷兰学者范德文之观点，社会基本权利可以分为五大类：（1）工作权。这种权利包括自由选择和接受工作权，享受国家充）工作权。这种权利包括自由选择和接受工作权，享受国家充分就业的政策权，获得适当的工作环境权，获得平等待遇权，罢分就业的政策权，获得适当的工作环境权，获得平等待遇权，罢工权，个人因工作而获得报酬权等。工权，个人因工作而获得报酬权等。（2）经济参与权。具体包括人民有权参与企业决策的参与权，以）经济参与权。具体包括人民有权参与企业决策的参与权，以及争取改善工作待遇及环境的劳动结社权。及争取改善工作待遇及环境的劳动结社权。（3）生活保障权（各种特

141、殊主体的特别保障权）。主要指社会保）生活保障权（各种特殊主体的特别保障权）。主要指社会保险和社会扶助权利。例如，休息权，退休人员的生活和社会保障险和社会扶助权利。例如，休息权，退休人员的生活和社会保障权，权，妇女、儿童获得特别保护和协助权妇女、儿童获得特别保护和协助权，年老、疾病、残障或者，年老、疾病、残障或者失去劳动的公民应享有的物质保障权，失业救助权，个人和家庭失去劳动的公民应享有的物质保障权，失业救助权，个人和家庭的生存权等。的生存权等。（4）获得社会保健权。该）获得社会保健权。该“权利束权利束”主要保障每个人获得充分的主要保障每个人获得充分的医疗照顾，保障特殊弱势群体获得国家和社会的特

142、殊的保健措施。医疗照顾，保障特殊弱势群体获得国家和社会的特殊的保健措施。（5）（精神方面层面）社会文化发展权。包括家庭扶助请求权，）（精神方面层面）社会文化发展权。包括家庭扶助请求权，受教育权等。受教育权等。在权利权力和义务中的 板块四：板块四： 亚板块一：公平的享有公共利益与资源权亚板块一：公平的享有公共利益与资源权。是平等权在社会公域的。是平等权在社会公域的重要表现；它既是保证人格自主平等权利的必然要求和延伸，又是其重要表现；它既是保证人格自主平等权利的必然要求和延伸，又是其的重要保证。的重要保证。这一权利板块，主要应包括公共利益和资源的公平竞取这一权利板块，主要应包括公共利益和资源的公平

143、竞取这一权利板块，主要应包括公共利益和资源的公平竞取这一权利板块，主要应包括公共利益和资源的公平竞取权与公共利益和资源的公平分享权。权与公共利益和资源的公平分享权。权与公共利益和资源的公平分享权。权与公共利益和资源的公平分享权。前者是指，在需要通过转让使用前者是指，在需要通过转让使用权和开采权、出租、委托社会主体经营等方式实现公共利益及资源的权和开采权、出租、委托社会主体经营等方式实现公共利益及资源的收益和价值的场合，相关社会主体应享有遵循平等规则竞争取得的权收益和价值的场合，相关社会主体应享有遵循平等规则竞争取得的权利，而不应歧视对待和私相授受。后者是指，所有社会主体对公共利利，而不应歧视对

144、待和私相授受。后者是指，所有社会主体对公共利益和资源享有平等的受益的机会，不应被不合理的差别对待；如果被益和资源享有平等的受益的机会，不应被不合理的差别对待；如果被差别对待，则应遵循有利于弱者的原则。差别对待，则应遵循有利于弱者的原则。 亚板块二：公民的公共利益和资源的维护权。亚板块二：公民的公共利益和资源的维护权。是指面对国家公权主是指面对国家公权主体和其他社会主体损害或不正当处置公共环境保护、广大消费者利益、体和其他社会主体损害或不正当处置公共环境保护、广大消费者利益、公共资产、特定公民群体的普遍利益、公共福利服务供给、市场秩序公共资产、特定公民群体的普遍利益、公共福利服务供给、市场秩序的

145、规制、公共管理决定等公共利益和资源的行为时，公民及其组织尽的规制、公共管理决定等公共利益和资源的行为时，公民及其组织尽管不享有与同类主体相区别的特殊利益，仍具有直接的主张利益维护管不享有与同类主体相区别的特殊利益，仍具有直接的主张利益维护的资格和能力。这一权利板块应包括：的资格和能力。这一权利板块应包括：重大公共利益决策和决定的民重大公共利益决策和决定的民主参与权，具体又包括代表参与权、听证权、批评建议权、交涉权；主参与权，具体又包括代表参与权、听证权、批评建议权、交涉权；公益诉讼权，具体又包括个人公益诉讼权、集体公益诉讼权、代表或公益诉讼权，具体又包括个人公益诉讼权、集体公益诉讼权、代表或代

146、位公益诉讼权、民间团体公益诉讼权等代位公益诉讼权、民间团体公益诉讼权等。在权利权力和义务中的 板块五：板块五： 严格讲来，救济权利不是一种独立的权利，以其中最具代表性的诉权而论，“一个人是否享有诉权，取决于他是否具有向他人给予救济或补偿的、可强制执行的权利”。因此，权利救济的权能应是内含在每一项具体权利中的内容和能力，救济权利本质上是诸多权利必不可少的权利救济权能的集中表达和体现；没有这种与诸多具体权利相结合的救济权利，相关权利将失去起码的意义。因此，仅一般性的承认公民享有某一具体权利，或者一般性的承认社会主体享有几项救济性权利，都是没有意义的，必须充分承认每一项具体权利都拥有救济权能，亦即救

147、济性权利应有充分普遍的适用性。不过，正因为救济权能是每一项权利都具有，且内容具有很大共性，所以，就通常表现为以一般性确认救济权利的形式进行法律确认。 权利救济权是启动权利救济程序并依法得到实际救济的资格或能权利救济权是启动权利救济程序并依法得到实际救济的资格或能力。其可以分成两大类：力。其可以分成两大类：一是司法裁判请求权；二是其他救济请求权。一是司法裁判请求权；二是其他救济请求权。在权利权力和义务中的 A.司法裁判请求权板块。司法裁判请求权板块。包括诉权诉权诉权诉权和和获得公平审判权获得公平审判权获得公平审判权获得公平审判权。依照元照英美法辞典的定义。 依照元照英美法辞典的定义。诉权是诉权是

148、“为了实现自己的权为了实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利”。现代社会主体应享有的诉权，具体应包括民事起诉权、行政起诉权、宪法民事起诉权、行政起诉权、宪法民事起诉权、行政起诉权、宪法民事起诉权、行政起诉权、宪法司法审查请求权、请求国家赔偿权、各种上诉权、请求司法复议权司法审查请求权、请求国家赔偿权、各种上诉权、请求司法复议权司法审查请求权、请求国家赔偿权、各种上诉权、请求司法复议权司法审查请求权、请求国家赔偿权、各种上诉权、请求司法复议权等。这些权利意味着相关国家司法机关受理诉请，依法启动相关司法救济程序的义务。我国有学者

149、指出：“诉权是一项特殊的权利，其特殊性在于，一般说来，通常权利是一种利益（物质的和精神的），但是诉权只是一项行动的能力请求救济的能力，它本身并不具有利益属性，只有通过与其他权利的连接才能产生利益”。这表明，诉权作为权利救济权能中的一个承载形式，所承载的权能是典型的保障性或手段性权能，其利益内容须以权利的本体权能承载的利益内容为前提。在权利权力和义务中的 公平审判保障权，公平审判保障权，公平审判保障权，公平审判保障权，又大致可分成两类：一是保障权利不被国家刑一是保障权利不被国家刑事诉讼行为不当剥夺的保障性权利。事诉讼行为不当剥夺的保障性权利。具体包括免于有罪推定权、沉免于有罪推定权、沉免于有罪推

150、定权、沉免于有罪推定权、沉默权、获得律师帮助权、自行或委托律师辩护权、获得及时审判权、默权、获得律师帮助权、自行或委托律师辩护权、获得及时审判权、默权、获得律师帮助权、自行或委托律师辩护权、获得及时审判权、默权、获得律师帮助权、自行或委托律师辩护权、获得及时审判权、免于刑讯逼供权、请求回避权、举证权、要求说明理由权、获得告免于刑讯逼供权、请求回避权、举证权、要求说明理由权、获得告免于刑讯逼供权、请求回避权、举证权、要求说明理由权、获得告免于刑讯逼供权、请求回避权、举证权、要求说明理由权、获得告知权、获得法律援助权、获得公开公平审判权，等等知权、获得法律援助权、获得公开公平审判权，等等知权、获得

151、法律援助权、获得公开公平审判权，等等知权、获得法律援助权、获得公开公平审判权，等等。二是保障在二是保障在其他司法诉讼和行政救济程序中权利救济获得公平实现和权利不被其他司法诉讼和行政救济程序中权利救济获得公平实现和权利不被不公正剥夺的权利。不公正剥夺的权利。具体包括答辩权、申请回避权、举证权、辩论答辩权、申请回避权、举证权、辩论权、请求法律援助权、获得公开公平审判权权、请求法律援助权、获得公开公平审判权等。这些权利包含的一些权能，具有内容的竞合性。既可以理解为权利的救济权能，也可以理解为权利包含的针对司法机关的特殊的受益权能或禁止性权能。 B.其他请求救济权。其他请求救济权。是指通过请求其他国家

152、机关或国家授权的民间组织获得救济的权利。具体包括请求行政复议或裁判权、请求民请求行政复议或裁判权、请求民意机关及其代表调查权或监察权、申请仲裁权意机关及其代表调查权或监察权、申请仲裁权，等等。这些权利，是按照及时便民和民主的原则确认现代公民权利必要的救济权能的重要表现。在权利权力和义务中的（二）民事权利（二）民事权利（二）民事权利（二）民事权利 1. 1.财产权利财产权利财产权利财产权利 A.物权：自物权、他物权物权：自物权、他物权 自物权：所有权自物权：所有权 他物权：用益物权、担保物权。前者包括：地上权、地役权、租他物权：用益物权、担保物权。前者包括：地上权、地役权、租赁权、土地承包经营权

153、、赁权、土地承包经营权、典权典权典权典权等；后者包括：抵押权、质权、留置权等。等；后者包括：抵押权、质权、留置权等。 一种特殊的物权：建筑物区分所有权。一种特殊的物权：建筑物区分所有权。 B.债权债权 2.2.人身权利人身权利人身权利人身权利 A.人格权：一般人格权：人格尊严权人格权：一般人格权：人格尊严权 具体人格权：生命权、身体权、健康权、人身自由权、具体人格权：生命权、身体权、健康权、人身自由权、精神自由权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、隐私权、信用权、精神自由权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、隐私权、信用权、贞操权等。贞操权等。 B.身份权：荣誉权、亲权、配偶权、继承权（含物权

154、内容）、监护身份权：荣誉权、亲权、配偶权、继承权（含物权内容）、监护权、署名权、修改权。权、署名权、修改权。 在权利权力和义务中的3.3.知识产权知识产权知识产权知识产权 商标权商标权 专利权专利权 各种发明权、发现权各种发明权、发现权 著作权：著作人身权、著作人身权。著作权：著作人身权、著作人身权。 著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著作人身权：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。 著作财产权：再现原作品获得报酬权著作财产权：再现原作品获得报酬权复制权、表演权、播复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、摄制影视和录像权；演绎权放权、展览权、发行权、摄制影视和录像权；演绎

155、权改编权、翻改编权、翻译权、注释权、编辑权。译权、注释权、编辑权。在权利权力和义务中的（三）行政法上的权利（三）行政法上的权利 1.各种基本权利在行政法都有意义各种基本权利在行政法都有意义 2. 通过行政许可获得的各种特殊资格权利通过行政许可获得的各种特殊资格权利 3.行政程序权利行政程序权利 （四）诉讼法上的程序性权利（四）诉讼法上的程序性权利 1. 作为基本权利的救济权利在程序法上具体化。作为基本权利的救济权利在程序法上具体化。 2.各种保障程序公正和当事人人身、财产权益的具体各种保障程序公正和当事人人身、财产权益的具体的程序性权利。如保护犯罪嫌疑人的程序性权利。的程序性权利。如保护犯罪嫌疑人的程序性权利。在权利权力和义务中的（五）社会立法上的权利（五）社会立法上的权利 1.各种基本社会福利权的具体化。各种基本社会福利权的具体化。 2.各种劳动者、消费者保护和其他弱势群体保护的特定权利。各种劳动者、消费者保护和其他弱势群体保护的特定权利。 如消费者的权利。如消费者的权利。在权利权力和义务中的