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1、企业家刑事法律风险及其防范 第一章 有关财产、自由与生命的话题n 根据我们律师的经验总结，大多数企业家对自己身边可能存在的法根据我们律师的经验总结，大多数企业家对自己身边可能存在的法律风险并不知悉。他们大多精于各自领域的业务，但是对法律风险没律风险并不知悉。他们大多精于各自领域的业务，但是对法律风险没有足够的认识与防范，甚至直到有足够的认识与防范，甚至直到“出事出事”的前一天，对即将发生的法的前一天，对即将发生的法律危机都浑然不知。一旦危机爆发，企业家顿时措手不及，企业则随律危机都浑然不知。一旦危机爆发，企业家顿时措手不及，企业则随之陷入停滞甚至瘫痪。之陷入停滞甚至瘫痪。n 实践中，许多企业家
2、认为自己不过在从事普通的民商事活动，一实践中，许多企业家认为自己不过在从事普通的民商事活动，一不卖军火、二不贩毒品，不可能与刑事责任沾边。这种认识反映了企不卖军火、二不贩毒品，不可能与刑事责任沾边。这种认识反映了企业家对刑事法律风险缺乏认识、疏于防范的现状，这也是企业发展过业家对刑事法律风险缺乏认识、疏于防范的现状，这也是企业发展过程中频频程中频频“出事出事”、企业家频频身陷囹圄的主要原因。、企业家频频身陷囹圄的主要原因。n 刑事法律风险是与犯罪相关的一种风险，是指某种行为是否会具刑事法律风险是与犯罪相关的一种风险，是指某种行为是否会具有社会危害性、是否因此而触犯刑事法律，是否进而应承担刑事责
3、任有社会危害性、是否因此而触犯刑事法律，是否进而应承担刑事责任的可能性。公司、企业的刑事法律风险，是指公司、企业在经营活动的可能性。公司、企业的刑事法律风险，是指公司、企业在经营活动中的具体行为出现触犯刑律、构成犯罪、应当承担刑事责任的可能性中的具体行为出现触犯刑律、构成犯罪、应当承担刑事责任的可能性。1、什么才是您所追求的最大利益？n向钱看，但请注意脚下陷进！向钱看，但请注意脚下陷进！n n 当下社会，企业和个人普遍的观念是追求利润的最大化，而我们认为应该追求合法、合理利润的最大化，加了一个“合法、合理”，内容那就丰富了，至少他是多维的价值观，他可以把企业家的社会责任、历史使命融进去，而且还
4、完全可以融进去企业家的个人情感，个人兴趣，如果这么来办企业的话，整个经济社会就会更加丰富多彩，我们的社会就会更加的和谐。理性的思考，谁都可以得出这样的结论：企业家个人以及家庭的幸福能有效的、平稳的、持续下去，这才是最重要的。2、 法律知识与法律意识n中国三十年企业史，企业家落马无数中国三十年企业史，企业家落马无数n 当代中国企业家遭受“牢狱之灾”的比例之高，为世界罕见。电视、广播、报纸、网络等媒体，几乎每天都会有企业高管落马的报道。这些落马的企业精英，他们曾经在商界叱咤风云、屡建奇功；他们曾经率领企业问及巅峰，兴盛一方；他们崛起的路线图不尽相同，但他们却终于走向了相同的悲剧。n中国的企业家其实
5、并不缺乏创业精神和商业智慧，但频频发生的触雷事件却凸显出不少企业家严重缺乏“法律风险”和“法律边界”意识，结果他们走过的每一步都可能为日后埋下地雷。中国的企业家犯罪特点n经过多年经验的总结，我们发现中国的企业家犯罪有以下特点：经过多年经验的总结，我们发现中国的企业家犯罪有以下特点：n（一）大都是无意识的犯罪。他们根本就无心犯罪，只是在企业的经营管理过程中因为不熟悉法律而误入各种法律陷阱。例如江西某企业家因为转让土地使用权而被认定为“非法转让土地使用权”，判刑三年。n（二）大多和经济犯罪有关，涉嫌商业贿赂、职务侵占、非法经营、非法集资、票据诈骗、合同诈骗等。n（三）这些企业家大都功成名就，家庭幸
6、福。他们一旦出事，前程和家庭俱毁，涉嫌的公司也往往受到牵连，甚至倒闭破产。n 在此，我们并非危言耸听，对相当一部分企业家而言，刑事风险已经成为一种潜在的危险。这有以下两个原因：n（一）在中国，大部分企业家更加相信“关系”能解决一切问题，而不相信法律会羁束他们。n（二）在我国的商学院培训中，法律课程的缺失或者不重视，导致企业家们严重缺乏法律观念。法律风险防范已成企业高管们急需补的一课。n中国传统的企业法律顾问的工作，偏重于为各种合同把关。绝大多数公司法律顾问远离公司核心决策圈，对公司重大决策并不知情，无法全面识别企业存在的刑事法律风险，更谈不上为企业家个人采取有效的防范和控制措施了。n因此，为您
7、财产、自由与生命乃至家庭、亲情，企业家可以没有法律知识，但绝不可以没有法律意识法律意识。第二章 企业家刑事风险及其防范策策略n（一）企业家刑事犯罪特点（一）企业家刑事犯罪特点n商业领域犯罪（营利活动）商业领域犯罪（营利活动） n行政刑法（固有刑法与行政刑法：一般来说，规定既侵害法益又违反行政刑法（固有刑法与行政刑法：一般来说，规定既侵害法益又违反伦理道德的犯罪及其刑事责任的刑法，是固有刑法伦理道德的犯罪及其刑事责任的刑法，是固有刑法(或称刑事刑法或称刑事刑法)。行政刑法则是指行政法律中的刑事责任条款的总称，即为了实现行政行政刑法则是指行政法律中的刑事责任条款的总称，即为了实现行政管理目的，立法
8、者便在行政法律中规定种种命令与禁令；为了保证有管理目的，立法者便在行政法律中规定种种命令与禁令；为了保证有令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则令必行、有禁必止，就规定违反行政法的罚则(行政罚行政罚)，其中包括刑，其中包括刑罚方法与行政制裁方法。）罚方法与行政制裁方法。） n可变性（经济犯罪与经济法规，新罪名不断产生；行政刑法具有较强可变性（经济犯罪与经济法规，新罪名不断产生；行政刑法具有较强的目的性的目的性n较弱的伦理性、较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大较弱的伦理性、较大的变易性、较广的散在性、较多的交叉性、较大的依赖性等特点。）的依赖性等特点。） （二）企业家存在刑事法律风
9、险的原因 企业家落马、企业因法律问题陷入困境的报道不断见诸报端。企业家落马、企业因法律问题陷入困境的报道不断见诸报端。为为什么什么中国老总这么多落马中国老总这么多落马? ?中国的企业家们怎么了中国的企业家们怎么了? ? 我们认为主要有以下原因： 1 1、企业家法律意识淡薄、企业家法律意识淡薄 由于历史原因和我国整体文化水平原因，使得我国公民法律意识淡薄。即便是现在，无论是学校还是企业，对法律的重视程度都不够。 中国的商学院不开设法律课程，或者只是把法律作为选修课，而美国的城市大学规定，MBA课程的所有教师必须有所教专业l0年以上的从业经验，教法律课的教师必须是执业律师，而且在教书的同时，必须继
10、续从业。因为只有这样的教师才能现身说法，言传身教，把最实用的知识传授给学生。当今企业家纷纷落马，折射出中国对企业家法律基础知识的不够重视或者缺失。 n 随着市场经济的深入，今后企业家们的法律意识如果还停留在用这种“事后救火”的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。我们的企业家们法律意识还略微欠缺，防范法律风险的意识还不够强，在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。n2、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不、由于历史原因形成的市场秩序不规范及企业家经营不规范，企业家往往带有规范，企业家往往带有“原罪原罪”n 因为历史的原因，我国的法治进程还比较落后，无论
11、是政府还是企业，对法律缺乏足够的重视，另外由于我国的企业家是随着改革开放才逐渐发展起来的，在管理上缺乏学习的模式和榜样，带有浓厚的江湖气息，企业家往往与政府官员存在千丝万缕的联系，内外部因素的综合导致巨大的法律风险。n中国企业家总编辑牛文文在谈及中国企业的生存特征时坦言：“90%的企业的消亡，都是没有处理好与政府的关系。不仅是民营企业，即便是国有企业比如中航油、伊利集团等，如果选择强行改制，往往会中途折断。”另外，我国纵多的企业家落马跟贪官被查处有直接的联系。n3、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷、企业组织管理、财务管理技能方面的缺陷n 分析我国民营企业的发展过程，民营企业的三个发展阶段，
12、越往前，环境越复杂，人的做法也很复杂，越往后，条件越单一，公司运作越简单。也正映照着中国改革开放三十年来的经济环境的演变，2001年中国加入WTO之前，中国企业需要与资源博弈，而资源的垄断特性，注定民营企业需要通过的关卡必然繁多。我国民营企业组织进化上一开始就有一些问题：n第一个问题就是从财务上来看，企业过度地用债务扩张来支持投资规模的扩张，使整个企业非常危险。n 第二个问题就是组织上没有一个能够拷贝的榜样，当时所有民营企业开始拷贝的组织在中国有两种，一种是江湖，一种是家族。家族是用一种血亲的管理来解决诚信的问题，是减少交易费用。另外用江湖的办法，江湖是没有规则的。n第三个问题就是在公司管理上
13、缺乏基本的商务伦理和商务技能。在当时中国改革开放初期那样的环境大家都是不懂，组织上有这个缺陷，财务上也有这个缺陷，历史的原因导致我国发展起来的较早一代的企业家存在较多的刑事法律风险。（三）企业刑事法律风险识别 1、企业管理秩序类犯罪风险识别、企业管理秩序类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n虚假出资、抽逃出资罪；n提供虚假财会报告罪；n为亲友非法牟利罪；n签订、履行合同失职被骗罪；n妨害清算罪；n隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪；n非法经营同类营业罪；n徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪；n背信损害上市公司利益罪。n2、企业知识产权类犯罪风险识别、企业知识产权类犯罪风险识别n 这
14、类风险主要包括：n假冒注册商标罪；n销售假冒注册商标的商品罪；n非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；n假冒专利罪；n侵犯著作权罪；n销售侵权复制品罪；n侵犯商业秘密罪。n3、企业税收缴纳类犯罪风险识别、企业税收缴纳类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n偷税罪；n逃避追缴欠税罪；n骗取出口退税罪；n虚开增值税专用发票罪；n非法购买增值税专用发票罪；n购买伪造的增值税专用发票罪；n虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪 n非法吸收公众存款罪；n擅自设立金融机构罪；n高利转贷罪；n逃汇罪；n骗购外汇罪；n骗取贷款、票据承兑、金融票证罪；n对违法票据承兑、付款、保证罪；4、企业金融秩序类
15、犯罪风险识别这类风险主要包括：n操纵证券、期货市场罪；n诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；n内幕交易、泄露内幕信息罪；n出售、购买、运输假币罪；n伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪；n非法吸收公众存款罪；n擅自发行股票、公司、企业债券罪n5、企业走私类犯罪风险识别企业走私类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n走私普通货物、物品罪；n走私贵重金属罪；n走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；n走私珍稀植物、珍稀植物制品罪；n走私文物罪；n走私废物罪n6、企业市场秩序类犯罪风险识别、企业市场秩序类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n损害商业信誉、商品声誉罪；n虚假广告罪；n串通投标罪；n合同诈骗罪
16、；n非法经营罪；n强迫交易罪；n非法转让、倒卖土地使用权罪；n提供虚假证明文件罪；n逃避商检罪n7、企业财产管理类犯罪风险识别、企业财产管理类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n职务侵占罪；n挪用资金罪；n侵占罪；n故意毁坏财物罪；n破坏生产经营罪n8、企业贪污贿赂类犯罪风险识别、企业贪污贿赂类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n贪污罪；n受贿罪；n私分国有资产罪；n非国家工作人员受贿罪；n对非国家工作人员行贿罪n9、企业生产、销售伪劣产品类犯罪风险识别企业生产、销售伪劣产品类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n生产、销售伪劣产品罪；n生产、销售假药罪；n生产、销售劣药罪；n生产、销售不符合卫
17、生标准的食品罪、n生产、销售有毒有害食品罪；n生产、销售不符合标准的医用器材罪；n生产、销售不符合安全标准的产品罪；n生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪；n生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪n10、企业生产安全类犯罪风险识别、企业生产安全类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n重大责任事故罪；n重大环境污染事故罪；n强令违章冒险作业罪；n重大劳动安全事故罪；危险物品肇事罪；n工程重大安全事故罪；n教育设施重大安全事故罪；n消防责任事故罪；n不报、谎报安全事故罪n11、企业破坏环境资源类犯罪风险识别、企业破坏环境资源类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n非法占用农用地罪；n非法采矿罪；n破坏性
18、采矿罪；n非法捕捞水产品罪；n非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪；n非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪；n非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪；n盗伐林木罪；n滥伐林木罪；n非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪n12、企业妨害公共秩序类犯罪风险识别、企业妨害公共秩序类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n非法生产、买卖警用装备罪；n非法生产、销售间谍器材罪；n非法侵入计算机信息系统罪；n破坏计算机信息系统罪；n扰乱无线电通讯管理秩序罪；n伪造、变造、买卖国家机关、公文、证件、印章罪；n伪造、变造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪；n伪造、变
19、造居民身份证罪；n开设赌场罪n13、企业非法用工类犯罪风险识别、企业非法用工类犯罪风险识别n 这类风险主要包括：n强迫职工劳动罪；n雇用童工从事危重劳动罪四、防范 什么n企业家与政府：企业家与政府：n 当今中国这样的社会中，官代表了一种垄断性和决策性资源，企业家与相关政府部门保持良好的工作关系是完全必要的，但是请切忌“官商勾结”。一个高官落马，必然会有一批企业家“陪葬”。高官傍大款，大款傍高官，都存在巨大的风险。n官与商的关系应该是若即若离，不能太远也不能太近。为了企业的经营状态，开展必要的公共关系，与政府官员进行必要的沟通，这有利于争取资源，对企业的发展是有必要的。但是切记不要采用非正当手段
20、，与政府官员过于亲密的保持某种关系。nn案例：案例：n上海社保案多名企业家落马，张荣坤：上海福禧投资控股有限公司董事长，有期徒刑19年，没收19个亿；吴明列：上海新黄浦集团董事长，无期徒刑；王成明：上海电气（集团）总公司董事长，死缓；韩国璋：上海电气（集团）总公司副总裁，无期徒刑；王国雄，上海工业投资（集团）有限公司总经理，无期徒刑；陆天明，上广电房地产有限公司总经理，有期徒刑15年。等等（五）如何防范刑事法律风险 n1、提高法律意识，增加事前预防法律风险的投入。、提高法律意识，增加事前预防法律风险的投入。n 企业家可以没有法律知识，但不可以没有法律意识，尤其是事前防范法律风险的意识。因为一旦
21、“出事”，事后的救济往往无法真正完全挽回损失，或者回到“出事”之前的状态。n 经过十几年市场经济的历练，我国企业家们的法律意识得到了普遍增强，大多都能够在“事后”通过法律途径来维护自己的合法权益。但企业家们现阶段的法律意识还存有很大的被动性，即亡羊补牢的多，事前防范的少。只有在发生纠纷时，才想起法律并拿起法律的武器。随着市场经济的深入，企业家如果还停留在这种事后救火式的法律救济方式来维护合法权益，已跟不上时代发展的要求了。n 从公司创设的第一天开始，到公司终止注销登记为止，刑事法律风险无时无处不在，这绝不是悚人听闻。企业家之所以产生“刑事责任与我无关”的认识，主要源于对刑事法律风险的了解甚少。
22、我们曾经对很多企业家提出过同一个问题：“你知道刑法中有多少个罪名与你的经营管理活动有关？”得到的回答大多是一无所知。由此可见，相当一部分企业家对刑事法律风险的缺乏基本的认识，遑论树立防范刑事法律风险的意识了。以这样的认识去应对企业经营管理中可能遇到的复杂局面，触犯刑律、构成犯罪、被追究刑责的可能性大大增加。现实中许多企业和企业家正是在不知不觉中走向深渊。n 因此，企业家要有效地防范刑事法律风险，首先必须对因此，企业家要有效地防范刑事法律风险，首先必须对此有一个正确的认识，并树立起防范意识。此有一个正确的认识，并树立起防范意识。n作为执业律师，我们认为法律风险完全是可以“事前”预防的。可是由于企
23、业家不注重在交易决策前的法律风险评估，一些“不该发生的故事”还是在频频发生了。究其原因，一些企业家防范法律风险的意思还不够强，在法律风险防范上的投入还不够多(包括精力和金钱的投入)。您不妨自己测算一下，自己的企业去年在法律风险防范上投入了多少人力和财力？n据统计，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1%。但是中国企业呢？中国有些企业家在某些方面可以一掷千金，但在支付给律师事务所、用于法律风险管理的资金投入上却非常“节约”。大多数中国企业法律风险管理投入严重不足、法律风险防御能力很弱，由此带来的企业家“落马”的事件也相应增加。n2、企业应定期进行法律风险评估、企业应定期进行法律风险评
24、估n 企业要企业要“长治久安长治久安” ” ，需要具有完善的内部管理体制和风险防范，需要具有完善的内部管理体制和风险防范预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。预警机制，预先知道风险的所在并进而设法避免法律风险的发生。n我们的企业家们在法律意识领域应转变观念，即从“救火”意识到“防火”意识。n应当防微杜渐，未雨绸缪，防患于未然。在企业内部确定一个运转有效的法律风险预警机制，投入一定的精力和财力，事先建立法律“防火墙”，将法律风险挡在企业发展之外，从依法治企上寻找可持续发展的道路。n存在法律风险并不可怕，可怕的是我们不去注意它、防范它，任其发展。因此，我们建议，有能力的企业都应
25、该拿出一定的财务预算，要定期聘请律师对企业进行法律风险检查，把隐藏在企业内部的法律风险及时发掘出来，发现企业运行的问题所在，事先采取措施去防范或去除法律风险，切断法律危机发生的根源。n对于刑事法律风险来说重在事前的防范，著名的扁鹊三兄弟与亡羊补牢的故事说明了这个道理。n 魏文王问扁鹊：“你们三兄弟都精于医术，到底哪一位医术最好呢？”扁鹊回答说，“大哥最好，二哥次之，我最差。”“那为什么你最出名呢？”魏文王显然被搞糊涂了，不解地问扁鹊。“我大哥治病，是治病于病情发作之前。由于一般的人不知道它能事先铲除病因，所以他的名气无法传达出去。二哥治病，治于病情刚发作之时，一般人认为他只能治小病，因而他只在
26、我们村子里小有名气。只有我是治病于病情严重之时，人们看见我在经脉上穿针管来放血，在皮肤上敷药等大手术，所以他们以为我的医术最高明。”文王连连点头称道：“你说得好极了。”n对于刑事法律风险来说重在事前的防范，我们建议企业家每年定期为自己的企业进行法律风险评估，对自己的企业进行定期的“体检”。所谓法律风险评估，就是律师在获得被评估企业的同意之后，入驻企业并对目标企业进行法律风险事项调查并出具法律风险评估报告的一项预防性法律服务工作。通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产
27、管理、知识产权管理等，并对之分别进行法律风险评估。n 企业定期进行法律风险评估的目的：企业定期进行法律风险评估的目的：n企业定期进行法律风险评估的目的在于：n（1）发现其中可能存在的潜在法律风险，并事先提出预警；企业家可以在律师的帮助下，迅速采取适当措施，最终未雨绸缪，防患于未然。n（2）发现潜在的诉讼纠纷。企业家可以在律师协助下，收集有力证据积极应对，而不是等诉讼来了之后才仓促上阵。n（3）为了避免法律风险，企业可以在通过律师提交法律风险评估报告之后，根据企业自身实际情况构建企业法律风险防范体系，以有效降低公司法律风险，实现公司利益最大化。n3、 建立法律风险防范机制建立法律风险防范机制n
28、我国企业家往往只重视如何创富，对法律风险防范机制不够重视，我国企业家往往只重视如何创富，对法律风险防范机制不够重视，但是如果没有一个好的法律风险防范机制护航，那么企业的发展是不但是如果没有一个好的法律风险防范机制护航，那么企业的发展是不安全的，企业家也可能处于刑事法律风险之中。安全的，企业家也可能处于刑事法律风险之中。n企业应重视法律风险防范体系的构建，主要涉及以下四个方面的内容：n（1）企业产权结构法建立法律风险防范机制的意义很大。n（2）可以避免和预防企业家自身的刑事责任风险。由于律师的事前介入，有些商业决策方案就可能改变，有些生意就可能不做了。也许看起来失去了一些利润或者商业机会，但对于
29、企业及企业家的长远发展是有好处的。企业家身边有一位尽职的律师，可以有效地防范企业高管的刑事法律责任风险。n （3）避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议避免错误决策带来的经济损失。在进行重大投资、重大协议签署之前聘请律师进行把关，可以大大减少因为合同条款漏洞等问题签署之前聘请律师进行把关，可以大大减少因为合同条款漏洞等问题带来的巨额的、非必要的商业损失。带来的巨额的、非必要的商业损失。n n （4）事前的风险防范有利于减少纠纷，减少诉讼和仲裁。这样企事前的风险防范有利于减少纠纷，减少诉讼和仲裁。这样企业家就不必因为时常陷入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对，有利于企业家就不必因为时常陷
30、入被动的诉讼和仲裁中而疲于应对，有利于企业家安心进行商业运作，带领自己的企业走得更成功。业家安心进行商业运作，带领自己的企业走得更成功。n 构建防范体系构建防范体系应注意的事项：应注意的事项：n 构建防范体系应坚持以防为主、以救为辅的理念n实践证明，刑事法律风险防范的工作重心越靠前，效果越理想。n刑事法律风险如果坚持以事先防范和控制为主，就等于为公司构建了一个免疫系统，风险一般只能停留在可能性的阶段，不会演变成危机或者现实的危害。nn刑事风险的事后救济是在风险已经演变为危机之后采取的弥补措施，往往需要投入更大的成本，最终的结果往往是“杀敌一万自损八千”。n 构建防范体系应当注重风险过程的动态控
31、制构建防范体系应当注重风险过程的动态控制n刑事法律风险的事前防范往往表现为静态的制度和建议，而企业的经营管理是一个动态的过程，法律风险往往随着动态的经营过程发生演变。以三鹿集团为例，公司各项制度十分齐全（单是产品生产过程中的检验检测就多达1100多项），但是在动态的经营管理过程中，对过程的控制显然没有落实。n构建防范体系的具体内容（以三鹿集团案件为例）：构建防范体系的具体内容（以三鹿集团案件为例）：n公司治理结构公司治理结构n 规范的公司治理本身就能够有效地防范刑事法律风险。公司治理的核心就是权力分立、相互制衡。科学的公司治理结构应当合理划分股东（大）会、董事会、监事会、总经理各利益主体的权力
32、和责任，完善企业内部各利益主体的相互制衡机制。企业董事成员中最好有通晓刑法的董事，必要时可引进独立董事发挥独立董事的专家咨询意见。n反思三鹿集团的悲剧，我们认为其内部治理结构的扭曲是导致几名高管被追究刑事责任的重要原因之一。在明知产品存在问题的情况下，三鹿公司的第二大股东恒天然集团曾经要求董事长田文华立即采取措施召回产品。n如果三鹿集团依据规范的公司治理模式进行决策，完全有机会采取正确的应对措施。但实际上三鹿集团的经营管理权力高度集中在以田文华为首的四个高管手中，田文华本人过于自信，在关键时刻对事态的发展做出了错误的估计，最终失去了正确应对的时机。n动态过程控制动态过程控制n企业经营过程中应当
33、随时掌握防范措施的实际施行效果，监控经营过程中出现的突发事件及其对于刑事风险演变的影响，必要时根据事态的变化临机决断，取消或者变更防范措施。n三鹿在2008年3月份就接到消费者和有关部门对其产品疑似存在问题的投诉和报告，作为食品行业的的从业人员，应当对企业从原料进货、存储、生产、销售各环节可能诱发污染事件的因素进行分析，对于疑似有问题的环节进行及时整改。但是事实证明三鹿没有及时作出应对措施，错失了消除风险的时机。n危机应对与救济体系危机应对与救济体系n在企业刑事法律风险演变为紧迫而实在的危机时，企业应当直面危机，积极应对。n三鹿集团在7月底已经明确知道了问题所在，此时事态的发展已经濒临失控，三
34、鹿集团如果正面回应，需要召回全部产品，三鹿由此可能面临巨大的损失甚至是破产。但是三鹿集团高管采取了拖延、掩盖、推诿责任的办法，利用政府部门公权力的保护，企图竭力“控制”危机。9月中旬，政府的保护伞被打掉，事件真相在国际层面被曝光，三鹿被相关部门责令停产之后才不得不正式道歉。此时不仅是企业遭遇破产的结局，个人还得承受严厉的刑事责任追究。n危机来临时，是在第一时间积极应对？还是在残局无法收拾时被动应对？政府公权力的保护能否有效地帮企业摆平事态？这是决策者需要面对的选择。n我们认为，在现代社会传媒高度发达的情况下，借助公权力摆平事态的难度越来越大，你可以在一定范围内暂时“控制”事态的影响，但是借助发
35、达的传媒，危机可能在更大范围扩散。n因此，在危机面前，企业经营管理者应当排除侥幸心理，积极与主管部门沟通，避免损失扩大乃至承担刑事追究的风险。n4、企业家和律师要做终生、企业家和律师要做终生“情人情人”n我们建议有条件的企业家聘请个人的私人律师，在作出重要决策之前别忘了和自己的律师沟通有关情况，并请律师出具法律意见。尤其是可能涉及刑事责任风险的决策的时候，一定要听取律师的法律风险分析。n也许有些事情企业家不便和自己公司的律师谈，担心律师泄密给其他无关的人士。但是我们认为大可不必担心律师泄密。根据律师职业道德，保护客户的商业秘密和个人隐私是律师的基本职业道德，律师一般都不会泄漏企业家的任何秘密。
36、nn公司法律顾问主要着重从技术层面为公司的业务把关，关注重点是公司的经济利益；而企业家个人的高级私人法律顾问着重从宏观层面为总裁个人的法律风险把关，更关注总裁的生命和自由。高级私人法律顾问的工作是以事先防范为主，事后补救为辅，通过参与企业经营管理决策，努力将企业在法律方面的经营风险降低到最低限度，成为企业领导的参谋和助手。nn律师在应对刑事法律风险中的作用：律师在应对刑事法律风险中的作用：n（1）针对企业的具体情况进行刑事法律风险的识别与评估）针对企业的具体情况进行刑事法律风险的识别与评估n 律师对企业刑事法律风险的识别与评估有别于企业自身的法务人员。律师具有丰富的刑事办案实务经验，这是企业法
37、务人员所不具备的，因此律师识别与评估刑事法律风险的角度能够从刑事诉讼的角度着手，律师所做的刑事风险识别与评估工作更具有整体性。n律师的风险识别与评估工作应当针对企业的实际情况，具体包括以下诸方面：企业的组织形式、企业的规模、企业的主营业务、企业的生产安全情况、企业环境污染情况、企业产品安全情况、企业的知识产权情况（包括商标、专利、著作权等）等等。n（2）针对企业经营动态过程做出及时应对措施）针对企业经营动态过程做出及时应对措施n企业的经营是一个动态过程，企业家应当结合实际情况就企业动态经营过程中刑事风险的重大变化及时咨询律师（一般变化可以由企业法务人员处理）。n企业动态经营过程的变化包括企业财
38、务情况的变化、企业的用工情况的变化、企业对外经济交往情况的变化（诸如债权债务、合同施行等情况）、企业经营的政策环境的变化、外部市场环境景气的变化、企业安全生产形势的变化等等。n（3）在危机来临时提供有效应对和止损措施）在危机来临时提供有效应对和止损措施n事态发展到危机来临，企业及其高管人员往往需要应对紧迫的情势，诸如企业面临主管部门的查处，企业家面临相关部门的调查甚至已经失去人身自由。在这个阶段律师作为专门的法律执业人员能发挥不可替代的作用。律师可以在法律范围向企业或者企业家提供危机应对措施，防止损害的扩大，维护企业和企业家的合法权益。刑事法律风险防范小结：n 企业家的刑事法律风险存在着诸多因
39、素，针对不同的原因，我们要采取相应的对策。风险贵于防范,而非事后救济，尤其是刑事法律风险一旦出现可能会给企业家带来财产上的巨大损失，有时甚至是生命的终结。n企业家有无刑事法律风险意识，直接关系到企业自身的发展和存亡，而且往往涉及企业的整体形象，对经济的发展、社会的稳定等问题也会造成一定的不利影响。加强企业家的刑事法律风险防范意识，已经成为企业特别是民营企业在发展过程中必须认真对待的重大课题。（六）讨论：事发后如何自救与他救第三章 刑事法律总论n一、一、刑法的性质刑法的性质n （一）（一）规制内容的特定性规制内容的特定性n （二）法益保护的广泛性（二）法益保护的广泛性n （三）制裁手段的严厉性（
40、三）制裁手段的严厉性n （四）部门法律的补充性（四）部门法律的补充性n （五）其他法律的保障性（五）其他法律的保障性n 刑法的上述法律性质，使其在法律体系中处于一种特殊地位。刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是一种平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。n n规制内容的特定性规制内容的特定性 刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范，换言之，刑法禁止的是犯罪行为；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。这种特定性，是刑法得以成为特殊法律的重要原因。n法益保护的广泛性法益保护的广泛性n一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关
41、系。如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系；如此等等。刑法则调整人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的社会关系。可以认为，一般部门法所调整的社会关系，刑法都要进行调整。基于同样的道理，一般部门法所保护的法益，刑法都要予以保护。n首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪；n其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪；n再次，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的片断性，要求司法机关严格遵守罪刑法定原则。n制
42、裁手段的严厉性制裁手段的严厉性n一般部门法对一般违法行为也适用强制方法，如赔偿损失、警告、行政拘留等。这些强制方法的严厉程度远不如刑罚，而且在许多情况下，当事人之间可以自行和解。n刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。不仅如此，在绝大多数情况下，犯罪人与被害人之间不得自行协商处理事件。正因为如此，“刑法很早就形成了其独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体利益，因此人们很早就认识到了提供有效法律保护的必要性。由此，一直到今天，刑法中仍然适用各类针对科处刑罚的国家保障，而刑事诉讼法则是规定了最强程度的法律保障的诉讼法。”n部门法律的补充性
43、部门法律的补充性n刑法补充性的基本含义是，只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才由刑法禁止。n国家有许多部门法，需要保护的法益部首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。”惩办与宽大相结合的基本刑事政策，也指导着刑事立法与司法将刑罚处罚控制在尽可能小的范围。这充分说明，刑法具有补充性，而其他法律则不具有这一特点。n其他法律的保
44、障性其他法律的保障性n由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护，刑法的制裁方法又最为严厉，这就使得刑法实际上成为其他法律的保障，即其他法律调整的社会关系和保护的法益，也都借助于刑法的调整和保护。“刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作后盾、作保证，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施。”这既是刑法与其他法律的联系所在，也是刑法与其他法律的区别之一。nn犯罪的基本特征犯罪的基本特征n1、社会危害性、社会危害性n犯罪的社会危害性是指犯罪对国家和人民利益所造成的危害。犯罪的本质特征在于它对国家和人民利益所造成的危害。如果某种行为根本不可能对社会造成危害，刑法就没有必要把它规定为犯罪；某种行为虽然具有
45、一定的社会危害性，但是情节显著轻微危害不大的，也不认为是犯罪n2、刑事违法性、刑事违法性n刑事违法性是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价。在刑法实行了罪刑法定原则后，刑事违法性就成为一切犯罪必不可少的基本特征。在罪刑法定的意义上说，没有刑事违法性也就没有犯罪。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性的时候，才能被认定为犯罪。n3、罪过性、罪过性(出于故意或者严重的过失出于故意或者严重的过失)与应当承担刑事责任性与应当承担刑事责任性n如何解释刑法第13条的“依照法律应当受刑罚处罚”的问题。司
46、法机关是根据应受刑罚处罚程度的社会危害性行为的具体化、类型化的法律特征来认定犯罪的，那么，依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢?目前的答案是，在行为的法律特征之后是否规定刑罚后果(法定刑)。即如果法律对某种行为规定了刑罚后果，该行为就是犯罪；如果没有规定刑罚后果，就不属于犯罪。）n但是，罪过是犯罪的主观要件，将其作为犯罪的个基本特征不仅没有必要，而且容易混淆犯罪的基本特征与犯罪构成要件的关系。二、 犯罪构成n犯罪构成概念犯罪构成概念n 犯罪构成由一系列主客观要件所组成，其中的“要件”就是成立犯罪必须具备的条件(犯罪构成要件)；各个要件之中又包含若干要素(犯罪构成要件要素)。易言之，若干要素组
47、成一个要件，若干要件组成一个犯罪构成。犯罪构成不是各个要件的简单相加，而是各个要件的有机统一；各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致，形成为一个整体。n首先，犯罪构成是刑法规定的；n其次，犯罪构成并不是抽象的法律概念，而是犯罪的社会危害性的法律标志；犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。 犯罪构成作为法律规定，对刑事司法具有特别重要的意义：n（1）它为区分罪与非罪提供了法律标准。行为符合犯罪构成就成立犯罪，否则便不成立犯罪。n（2）它为区分此罪与彼罪提供了法律标准。不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成便成立不同的犯罪(犯罪个别化机能)。n（3）它为区分一罪与数罪提供
48、了法律依据。区分行为构成一罪还是数罪，基本上是以犯罪构成为法律标准的：行为符合一个罪的犯罪构成就成立一罪；行为符合数个罪的犯罪构成的便成立数罪(罪数区分机能)。n（4）它为区分重罪与轻罪提供了法律依据。犯罪构成的内容不同，其所反映的社会危害性就不同，人们从某种犯罪的构成便可知道该罪的轻重。 犯罪构成符合性的判断基本上是三段论的演绎推理过程。n三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断而推论出一个新的性质判断的推理，判断犯罪构成符合性时所采用的推理通常是三段论的第一格。其中，法律规定的犯罪构成内容是大前提的主项和小前提中的谓项；与犯罪构成相应的罪名是大前提的谓项；案件的具体事实是小前提的主项；结论
49、是具体事实是否构成某种犯罪。例如：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的(M)是抢劫罪(P)n某甲的行为(s)是以暴力抢劫财物(M)，n所以，某甲的行为(s)构成抢劫罪(P)n三、三、重罪与轻罪重罪与轻罪n 以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始于1791年的法国刑法典，迄今为止，仍有许多国家的刑法将犯罪分为重罪与轻罪，或者还加上一类违警罪。n我国刑法没有将犯罪分为重罪与轻罪，但理论上仍然可以对犯罪作出这种分类。刑法第67条规定对犯罪以后自首，其中“犯罪较轻”的可以免除处罚，也暗示了可以从理论上将犯罪分为重罪与轻罪。n区分重罪与轻罪似应以法定刑为标准，而不能以现实犯罪的轻重为标准。但
50、理论上与实践上对区分重罪与轻罪标准形成共识的时机并未成熟。从刑法的许多相关规定来看(参见刑法第7条、第72条)，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。n基本犯、加重犯与减轻犯基本犯、加重犯与减轻犯n 基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。n加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了加重情节与较重法定刑的犯罪，其中又可以分为结果加重犯与其他情节加重犯。实施基本犯罪因发生严重结果刑法加重了法定刑的犯罪，称为结果加重犯；实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪，可谓情节加重犯(其中还可以分为数额加重犯、手段加重犯等)。事实上，还存
51、在一种特别加重犯的情况，即就加重情节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑(参见刑法第295条)。n减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。这种分类实际上主要是对同一具体犯罪的不同情况的分类。四、国家机关办理刑事案件的程序n 首先首先，公安机关会视情况对其进行刑事拘留，三日提请检察院批捕，可以延长一至四日，检察院一般会在七日内决定是否批准逮捕，如果是流窜作案、结伙作案或多次作案的重大嫌疑分子，提请批捕的时候可以延长至一个月，也就是说刑事拘留一般是十多天，最长是三十七天。n逮捕后的侦查期限一般不得超过二个月，案情复杂的案件，可以经上一级
52、人民检察院批准延长一个月。如果是交通不便地区、重大的犯罪集团案件、流窜作案等可经省级检察院批准再延长二个月。对于可能判十年以下刑罚的嫌疑人，经省级检察院批准再延长二个月。n也就是说，在公安阶段的时间一般是二个半月到三个月左右，最长是八个月。n 然后，然后，案件由公安机关的办案人员写出起诉意见书及案卷、证据移送到检察院，即审查起诉阶段。这个阶段一般是一个月，重大复杂的可延长半个月。n检察院审查后认可需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。补充侦查应当在一个月内补充侦查完毕，补充以两次为限。补充侦查后，检察院重新计算审查起诉的期限。n检察院的公诉科审查完成后，写出公诉书，向对应的
53、法院提起公诉。n即：一般是一个月至一个半月，最长会达到五个月。nn 最后最后，到法院。审理是二审终审制，一审是在法院受理后一个月内开庭审判并宣判，至迟不得超过一个半月。如果是边远地区案件、重大犯罪集团、流窜作案的可以再延长一个月。n如果被告人、附带民事诉讼的当事人不服一审判决可以上诉；如果检察院认为一审判决确有错误的，也可向上一级法院提出抗诉，案件进入二审程序。n二审的审判时限跟一审的审限是一样的，也是一个月，不超过一个半月，如果是边远地区案件、重大犯罪集团、流窜作案的可以再延长一个月。n也就是说：如果没有上诉、抗诉，一般是一个月至一个半月，最长是二个半月n如果有二审，一般是二至三个月，最长五
54、个月。n如果有法院认为证据不足退回检察院的情况，时间还会延长。综上所述，综上所述，n一个刑事案件，如果不复杂，案情简单，会在五至六个月审理结束，如果复杂，又多次退回，那审限最长会在二年左右。在实践中，超期羁押的现象是很多很普遍的，如果碰到有超期羁押的种情况，应当及时聘请律师代为申诉，申请取保候审等，维护嫌疑人（被告人）的合法权利。n在法院宣判后，用被判刑期减去已经在看守所内被羁期的时间如果少于一年，那剩下的刑期要在看守所中服刑，在看守所中一般是不会减刑的。如果高于一年，就会在一段时间后按剩余刑期的长短被送到不同的监狱去服刑。n在监狱内服刑，符合减刑、假释、保外就医条件的可以申请减刑、假释、保外
55、就医。n 五、律师在刑事案件各阶段的工作n侦查阶段提供法律帮助侦查阶段提供法律帮助 1、侦查阶段承办律师接受委托后，应及时与侦查机关取得联系，向其提交授权委托书、本所介绍信，并出示律师执业证。2、承办律师应向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，及时提出会见犯罪嫌疑人的书面申请。n3、对于不涉及国家秘密的案件，承办律师应当提出会见，由侦查机关安排。对于涉及国家秘密的案件，承办律师应向侦查机关提出书面申请并在得到批准后进行。n4、会见犯罪嫌疑人时为其分析涉嫌的罪名，提供法律咨询，并了解犯罪嫌疑人有哪些从轻、减轻或免除刑事责任的情节。n5、承办律师向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名及会见犯罪嫌疑人后，
56、如果认为被羁押的犯罪嫌疑人符合取保候审条件的，可以为其申请取保候审。n6、承办律师可以代理犯罪嫌疑人对承办机关的违法行为提起申诉和控告，维护犯罪嫌疑人合法权益。n 审查起诉阶段担任辩护人审查起诉阶段担任辩护人n1、刑事案件由侦查机关向人民检察院移送审查起诉后，律师接受委托，应开具律师事务所函，连同授权委托书提交人民检察院。n2、承办律师在接案后，应当持本所介绍信、授权委托书及律师执业证到人民检察院查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。n3、律师会见被告人时，律师应当就所涉嫌的犯罪事实作详细的了解，并制作案件笔录。n4、承办的辩护律师可以与犯罪嫌疑人通信，但其内容不得向犯罪嫌疑人提及可
57、能妨碍侦查的有关同案犯罪嫌疑人及其亲友的情况。n5、律师应当积极地调查取证，掌握案件情况。必要时，可以申请人民检察院收集、调取证据。n6、律师、被告人或委托人对鉴定结论有异议时，律师可以向检察机关提出书面申请，申请重新鉴定。n7、承办律师担任辩护人或诉讼代理人，应当详细分析案情，并向人民检察院提出关于本案的律师意见。n8、犯罪嫌疑人在审查起诉阶段被超期羁押的，辩护律师应当要求依法释放或变更强制措施，实行取保候审。n 审判阶段审判阶段的辩护的辩护n1、审查管辖，如发现本案不属于该法院管辖、或侦查机关管辖不当的情形，应及时以书面形式向法院提出，请求退案或者移送。n2、查阅、摘抄、复制案件材料。案件
58、材料包括起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。发现检察机关移送不全，申请法院通知检察院移送。n3、会见被告人。事先准备好提纲，充分听取被告人的陈述和辩解，发现、核实、澄清案件事实和证据材料中的矛盾和疑点，以确定辩护方向以及调查证据的方向。n4、调查和收集证据，及时将有关搜集的证据向法院提交，并予以说明。 n5、庭前准备。制作出席材料清单，向法庭了解通知证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的出庭作证情况；了解公诉人、法庭的组成情况，协助被告确定有无申请回避的事由及是否提出回避的申请。6、参与法庭审理。对被告人、证人、被害人、鉴定人等进行发问，对公诉人出示的每一份证据仔细审核，提出有利
59、于被告人的驳斥理由或意见。举出收集的证据。根据案件情况，建议法庭对有关证据不予采信。或者申请法庭延期审理。根据法庭调查的综合情况，展开与公诉人的辩论。对于法庭审理过程中的不符合法律规定或有不利于查明案件事实的，提出建议或异议。7、休庭后工作。与法庭办理有关证据交接手续，尽快整理辩护意见，向法院报送。判决后，及时会见被告人听取其判决结果的意见。案例（吴英集资诈骗案）案例分析：吴英集资诈骗案n吴英是原浙江本色控股集团有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并
60、处没收其个人全部财产。2010年1月，吴英不服一审判决，提起上诉。20112011年年4 4月月7 7日浙日浙江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，江省高级人民法院开始二审吴英案，吴英所借资金究竟系用于正常经营活动，还是个人挥霍挪作他用，将成为判决的关键还是个人挥霍挪作他用，将成为判决的关键。2012年1月18日下午，浙江省高级人民法院对被告人吴英集资诈骗一案进行二审判决，裁定驳回吴英的上诉，维持对被告人吴英的死刑判决。n罪与非罪：罪与非罪：n此罪与彼罪此罪与彼罪n重罪与轻罪重罪与轻罪第四章企业家容易触礁的若干罪名详解n一、建筑企业老总应关注的刑事风险一、建筑企业
61、老总应关注的刑事风险n 1、重大责任事故罪n重大责任事故罪的行为是在生产、作业中违反有关安全管理规定。这里的违反有关安全管理规定，是指违反有关生产安全的法律、法规、规章制度。有关安全生产规定包括以下三种情形：n（1）国家颁布的各种有关安全生产的法律、法规等规范性文件。n（2）企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度，包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度。n（3）虽无明文规定，但反映生产、科研、设计、施工的安全操作客观规律和要求，在实践中为职工所公认的行之有效的操作习惯和惯例等。n相关分析：相关分析：n 第一
62、，触犯本罪的企业、事业单位职工是否必须是该单位的正式职工？n企业、事业单位与其职工之间的关系形式多种多样，有合同工，聘任工，长期工，临时工等等，但并不影响其职工能否成为本罪的主体。因为，本罪是职工在从事本单位生产、作业活动的过程中违反规章制度，造成重大责任事故的行为，只要行为人属于企业、事业单位的职工，在从事本单位的生产、作业活动过程中违反了规章制度，造成重大责任事故时，就构成了本罪。n第二，是否该单位的所有职工都可以成为本罪的主体？n企业、事业单位的职工是否符合本罪的主体要件，关键是看该职工的违章行为造成的重大责任事故是否在其从事本单位的生产、作业活动中违反有关保障生产、作业安全的法律法规、
63、规章制度的行为造成的，如果是，就符合了本罪的主体要件，否则，就不能以本罪追究该职工的刑事责任。n简言之，只有企业、事业单位的职工在从事生产、作业活动时才可以成为本罪的主体，而不管在其从事生产、作业活动之前从事的是何种工作。n违反规章制度行为的认定违反规章制度行为的认定n本罪中所谓的规章制度，是指与保障安全生产、作业有关的规章制度。最高人民检察院曾对此作过明确的解释，即“是指国家颁发的各种法规性文件，和企业、事业单位及其上级管理机关制定的反映安全生产客观规律的各种规章制度，包括工艺技术、生产操作、技术监督、劳动保护、安全管理等方面的规程、规则、章程、条例、办法和制度等，它们都具有不同的约束力和法
64、律效力。同时包括那些虽无明文规定，但却反映了生产、科研、设计、施工中安全操作的客观规律与要求，长期为群众所公认的行之有效的正确的操作习惯与惯例。”n不同岗位的人员违反规章制度的行为具有不同的形式。普通职工违反规章制度，主要表现为不服管理，不听指挥，不遵守操作规程和工艺设计要求，盲目蛮干，或者擅离岗位。技术人员违反规章制度，主要表现为违背科学原理，对设计、配方等应予论证、检验而不进行论证、检验。生产管理人员违反规章制度，主要表现为不遵守劳动保护法规，强令工人违章冒险作业，或者违背客观规律在现场瞎指挥。n“生产、作业过程中生产、作业过程中”的认定的认定n（1）“生产、作业”范围n所谓生产、作业，是
65、指人类采用一定的工具或方法作用于一定的劳动对象，使之发生性质、形态或形状的改变或位置的移动，从而适合或满足人类的某种物质需要的活动。这样，从行业上来看，生产、作业就包括制造业、采矿业、建筑业、修理业、运输业等行业。从形式上看，一般包括三种形式：n一是普通职工的直接操作活动；n二是科技人员的设计、实验、化验活动；n三是指挥、管理人员对工人的生产、作业的指挥、管理活动。n（2）“生产、作业过程中生产、作业过程中 ”的认定的认定n 通常认为，生产、作业过程中是指从制定生产计划、进行生产设计到从事生产作业、进行施工直至生产任务完成，都属于生产作业过程的范围。职工在没有从事生产、作业活动，或者在休息时间
66、违反有关的保障安全的规章制度造成严重事故的，都不属于重大责任事故罪。 n重大伤亡事故或者其他严重后果的认定重大伤亡事故或者其他严重后果的认定n刑法规定了“重大伤亡”和“严重后果”两个标准，造成的结果具备其一便构成犯罪。也就是说虽然有违章行为，但尚未造成重大伤亡事故，造成严重后果的，不构成重大责任事故罪，必要时可予以适当的行政处罚。n根据1989年11月3日最高人民检察院关于人民检察院直接受理的侵犯公民民主权利、人身权利和渎职案件立案标准的规定，重大责任事故罪的结果表现为以下三种情形：n（1）致人死亡1人以上的：n（2）致人重伤3人以上的；n（3）造成直接经济损失5万元以上的，或者经济损失虽不足
67、规定数额，但情节严重，使生产、工作受到重大损害的。n冒险作业冒险作业的认定的认定n（1）受一般的违章指挥而冒险作业的情况n工人在他人提出要实施违章冒险作业的要求的同时或之后，无任何威胁的言辞或行为的情况下，如果工人明知对方要求自己实施的是违章冒险行为，并可能造成严重的危害结果，这时工人并没有受到明显的或过多的外在压力，其意志是相对自由的，他完全可以自由地选择是否要实施违章作业行为，因此该工人对自己违章冒险作业行为造成的严重危害结果就具有过失心理，应当构成重大责任事故罪，只是在处罚上应比对方轻一些；n如果工人没有认识到对方要求自己实施的是违章冒险作业行为，因而也不可能认识到自己的行为会造成严重的
68、危害结果，即使该工人本来具有这种认识能力，只是由于疏忽大意而没有认识到，也不能让其负担任何刑事责任。n（2）受威胁而被迫冒险作业的情况受威胁而被迫冒险作业的情况 n工人在他人提出要实施违章冒险作业的要求的同时或之后，又有威胁的言辞或行为强迫工人实施违章冒险行为，即使工人明知对方要求自己实施的是违章冒险行为，并可能造成严重的危害结果，也不应该让工人负担任何刑事责任。因为，工人面临的是不实施违章冒险行为就必定使自己的合法权益受到损害，此时不可能期待工人不顾自己的合法权益受损害而不去实施对方强迫自己实施的违章冒险作业行为。因此，即便是该工人主观上可能存在过失，客观上又实施了违章冒险作业的行为，但从整
69、体上看，其行为属于情节显著轻微危害不大的情况，同时在某种程度上讲，该工人也是受害者，就不宜让其承担刑事责任。n根据最高人民法院、最高人民检察院关于执行确定罪名的补充规定（三）的规定，刑法第一百三十四条第二款，即强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，构成强令违章冒险作业罪。n重大责任事故罪的处罚规定：n刑法第一百三十四条在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。n案例：无证施工导致施工人员坠楼身亡，负责人被判刑n被告人周某系一小包工头。汤某是南通市恒城楼某室
70、的住户。2009年12月底汤某尚未取得城管部门的施工许可，仍联系包工头张某，让其将其屋顶阁楼重新修砌。张某某因时间不空，就将周某介绍给汤某，由周某做该工程。被告人周某在不具备建筑资质的情况下，于2010年1月2日带领瓦工秦某、王某和小工李某，到南通市恒城楼某室的汤某户进行修砌屋顶阁楼的施工。在施工过程中一开始还设有脚手架，后来因为害怕城管部门检查，就将脚手架拆除。被告人周某在施工现场没有为施工人员设置安全帽、安全带、脚手架及防护网等安全设施，违反安全管理的规定进行施工。到1月6日下午2时左右，秦某在屋顶施工过程中不慎坠楼身亡。后经法医鉴定，秦某系高坠致颅脑及胸部复合损伤死亡。案发后，被告人周某
71、家属和秦某的家属就民事赔偿问题达成调解协议，被告人周某家属已按协议支付了部分赔偿款人民币25万元。日前崇州法院对被告人周某以重大责任事故罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。n2、重大劳动安全事故罪、重大劳动安全事故罪n重大劳动安全事故罪，是指安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。n本罪与重大责任事故罪的区别n两罪均为过失犯罪，其最主要的区别在于：n（一）客观方面，本罪必须具备对事故隐患不采取措施的行为，且这种事故隐患是不符合国家有关劳动安全的规定造成的，而重大责任事故罪主要是企事业单位职工不服从管理，违反规章制度，或者企事业单位管理人员强令工
72、人违章冒险作业的行为。n（二）本罪是单位犯罪，个人作为单位的负责者承担责任；而重大责任事故罪是个人犯罪，由本人直接承担责任。n本罪与玩忽职守罪的界限本罪与玩忽职守罪的界限n重大劳动安全事故罪与玩忽职守罪都是由于行为人未尽职责或不正确履行职责而构成的犯罪。两者主要有以下共同之处：n（1）在主观上均表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失；n（2）犯罪主体均为特殊主体，都要求具备法定身份；n（3）犯罪客观方面都可以以不作为方式构成犯罪；n（4）两罪的构成都要求法定危害结果的发生。n但是，两者的区别非常明显：n（1）侵犯的客体不同。重大劳动安全事故罪侵犯的客体是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其
73、他企业、事业单位的劳动安全，即劳动者的生命、健康和重大公私财产的安全，属于危害公共安全的犯罪；玩忽职守罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动，属于渎职犯罪。n（2）犯罪发生的场合不同。重大劳动安全事故罪发生在生产、作业过程中；玩忽职守罪发生在国家机关工作管理职能的职务活动中。n案例：是重大劳动安全事故罪还是重大责任事故罪n案情简介案情简介：n 建筑从业人员喻某从黄某处购得房屋后，未经有关部门批准，擅自进行改建，聘请了无建筑资质的杨某作为该工程的现场施工员。该工程动工后，喻某、杨某未采取任何安全防范措施。2007年6月28日下午3时许，杨某在组织工人施工时，由于基础较深，地面堆积的土石方突然坍塌，
74、将正在工地上挖地基的工人向某、阳某二人埋住后致二人死亡。n经县建设委员会、县安全生产监督局认定，喻某、杨某在组织施工中未采取安全防护措施，违反了中华人民共和国安全生产法、建筑工程安全生产管理条例、重庆市建筑管理条例等规定。n在事故发生后，经镇人民调解委员会调解，喻某赔偿了被害人向某各种经济损失101800元，赔偿被害人阳某各种经济损失85000元。n法理评析法理评析n本案应定重大责任事故罪。重大责任事故罪与重大劳动安全事故罪的共同之处在于都发生了重大安全事故，且都是在劳动生产过程中发生的，主观方面都是过失。二罪的区别在于：n1.客观方面不同。重大劳动安全事故罪表现对劳动安全事故隐患经提出后仍不
75、采取措施；重大责任事故罪表现为违反规章制度进行生产作业。n2.主体不同。重大劳动安全事故罪的主体是单位，但采取单罚制，仅处罚直接责任人员；重大责任事故罪的主体是自然人，原刑法第134条规定为“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”，为了适应目前生产经营主体多元化的现状，刑法修正案（六）扩大了本罪主体的范围。n本案中喻某虽是建筑从业人员，但是是为了修建自己的房屋，聘请了无建筑从业资质的杨某，在施工过程中发生二人死亡的重大安全事故，犯罪主体是自然人，客观方面仅表现为违反规章制度进行修建，所以应定重大责任事故罪。n重大劳动安全事故罪的处罚：重大劳动安全事故罪的处罚：n 犯本罪的，处
76、三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。n司法实践中，情节特别恶劣的主要包括以下几种情况：n1、造成了特别严重后果的。主要是指：（1）致多人死亡；（2）致多人重伤；（3）直接经济损失特别巨大；（4）造成了特别恶劣的政治影响。n2、行为人的犯罪行为特别恶劣的，如经有关部门或单位职工提出多次意见后，对事故隐患仍不采取措施，以致发生重大事故的；已发生过事故仍不重视劳动安全设施，造成多人重伤、死亡或者其他特别严重后果的等。n3、重大安全事故发生后，犯罪行为人的表现特别恶劣的。如重大事故发生后，行为人不是积极采取措施抢救伤残人员或防止危害后果扩大，而是只顾个人逃跑或者抢救个
77、人财物，致使危害结果蔓延扩大的；事故发生后，为逃避罪责而故意破坏、伪造现场或者故意隐瞒事实真相、企图嫁祸于人的等。n3、工程重大安全事故罪、工程重大安全事故罪n工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。n刑法修订时增加关于建筑工程事故犯罪的规定，对于依法惩处这类事故的直接责任人员、治理建筑市场的人祸具有重要意义。n本罪在客观方面表现为违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。违反国家规定而造成严重后果，是这种犯罪行为的本质特征。所谓违反国家规定，是指国家有关建筑工程质量监督管理方面的法律、法规。n建设
78、单位的违规行为主要有两种情况：n一是要求建筑设计单位或者施工企业压缩工程造价或增加建房的层数，从而降低工程质量；n二是提供不合格的建筑材料、构配件和设备，强迫施工单位使用，从而造成工程质量下降。建筑设计单位的违规行为主要是不按质量标准进行设计。n建筑施工单位的违规行为主要有三种情况：n一是在施工中偷工减料，故意使用不合格的建筑材料、构配件和设备；n二是不按设计图纸施工；n三是不按施工技术标准施工。n上述违规行为，是造成建筑工程重大安全事故的根本原因。n但是，并不是任何违反与安全生产有关的国家规定的行为都构成犯罪，只有引起重大安全事故，造成严重后果，危害公共安全的行为，才构成犯罪。n所谓重大安全
79、事故是指因工程质量下本导致建筑工程坍塌，致人重伤、死亡或重大经济损失的情况。这是构成本罪的重要条件。n根据司法实践经验和有关规定，所谓重大伤亡事故，一般是指死亡一人以上，或者重伤三人以上。所谓严重后果，既包括重大人身伤亡，也包括重大的直接经济损失。直接经济损失的数额，一般掌握在五万元以上。直接经济损失虽不足上述规定的数额，但情节严重。使生产、工作受到重大损失的，也应追究直接责任人员的刑事责任。n工程重大安全事故罪的处罚：n 根据刑法规定，构成犯罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对后果特别严重的，即造成多人伤亡或者使公私财产遭受特别重大损失等，处五年以上十年以下有期徒刑
80、，并处罚金。工程重大安全事故罪n工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工工程重大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的行为。刑法修订时增加关于建筑工程事故犯罪的规定，对于依法惩处行为。刑法修订时增加关于建筑工程事故犯罪的规定，对于依法惩处这类事故的直接责任人员、治理建筑市场的人祸具有重要意义。这类事故的直接责任人员、治理建筑市场的人祸具有重要意义。n本罪在客观方面表现为违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大本罪在客观方面表现为违反国家规定，降低工程
81、质量标准，造成重大安全事故的行为。违反国家规定而造成严重后果，是这种犯罪行为的安全事故的行为。违反国家规定而造成严重后果，是这种犯罪行为的本质特征。所谓违反国家规定，是指国家有关建筑工程质量监督管理本质特征。所谓违反国家规定，是指国家有关建筑工程质量监督管理方面的法律、法规。建设单位的违规行为主要有两种情况：一是要求方面的法律、法规。建设单位的违规行为主要有两种情况：一是要求建筑设计单位或者施工企业压缩工程造价或增加建房的层数，从而降建筑设计单位或者施工企业压缩工程造价或增加建房的层数，从而降低工程质量；二是提供不合格的建筑材料、构配件和设备，强迫施工低工程质量；二是提供不合格的建筑材料、构配
82、件和设备，强迫施工单位使用，从而造成工程质量下降。建筑设计单位的违规行为主要是单位使用，从而造成工程质量下降。建筑设计单位的违规行为主要是不按质量标准进行设计。建筑施工单位的违规行为主要有三种情况：不按质量标准进行设计。建筑施工单位的违规行为主要有三种情况：一是在施工中偷工减料，故意使用不合格的建筑材料、构配件和设备；一是在施工中偷工减料，故意使用不合格的建筑材料、构配件和设备；二是不按设计图纸施工；三是不按施工技术标准施工。上述违规行为，二是不按设计图纸施工；三是不按施工技术标准施工。上述违规行为，是造成建筑工程重大安全事故的根本原因。是造成建筑工程重大安全事故的根本原因。n但是，并不是任何
83、违反与安全生产有关的国家规定的行为都构成但是，并不是任何违反与安全生产有关的国家规定的行为都构成犯罪，只有引起重大安全事故，造成严重后果，危害公共安全的行为，犯罪，只有引起重大安全事故，造成严重后果，危害公共安全的行为，才构成犯罪。所谓重大安全事故是指因工程质量下本导致建筑工程坍才构成犯罪。所谓重大安全事故是指因工程质量下本导致建筑工程坍塌，致人重伤、死亡或重大经济损失的情况。这是构成本罪的重要条塌，致人重伤、死亡或重大经济损失的情况。这是构成本罪的重要条件。根据司法实践经验和有关规定，所谓重大伤亡事故，一般是指死件。根据司法实践经验和有关规定，所谓重大伤亡事故，一般是指死亡一人以上，或者重伤
84、三人以上。所谓严重后果，既包括重大人身伤亡一人以上，或者重伤三人以上。所谓严重后果，既包括重大人身伤亡，也包括重大的直接经济损失。直接经济损失的数额，一般掌握在亡，也包括重大的直接经济损失。直接经济损失的数额，一般掌握在五万元以上。直接经济损失虽不足上述规定的数额，但情节严重。使五万元以上。直接经济损失虽不足上述规定的数额，但情节严重。使生产、工作受到重大损失的，也应追究直接责任人员的刑事责任。生产、工作受到重大损失的，也应追究直接责任人员的刑事责任。n处罚：根据刑法规定，构成犯罪的，对直接责任人员，处五年以下有处罚：根据刑法规定，构成犯罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚
85、金；对后果特别严重的，即造成多人伤亡或期徒刑或者拘役，并处罚金；对后果特别严重的，即造成多人伤亡或者使公私财产遭受特别重大损失等，处五年以上十年以下有期徒刑，者使公私财产遭受特别重大损失等，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。并处罚金。串通投标罪n【案情】【案情】 2010年年10月月28日，某县国土资源局、某拍卖有限公司公日，某县国土资源局、某拍卖有限公司公布了位于某县城关镇汉白路中段布了位于某县城关镇汉白路中段65号的原西乡县城关旅社集体资产土号的原西乡县城关旅社集体资产土地使用权面积约地使用权面积约595平方米的拍卖公告。被告人黄连胜按规定交纳了平方米的拍卖公告。被告人黄连胜按规定交纳
86、了200万元保证金报名参与竞拍。被告人周万元保证金报名参与竞拍。被告人周xx、王、王xx、王、王xx三人因资金三人因资金不足经协商后，三人合伙参与竞拍，由周不足经协商后，三人合伙参与竞拍，由周xx和王和王xx二人共同报名参加二人共同报名参加竞拍，并交纳保证金竞拍，并交纳保证金200万元。万元。2010年年11月月17日下午日下午5时许，被告人时许，被告人黄黄x在西乡县国土资源局拍卖中心的报名表册上发现，周在西乡县国土资源局拍卖中心的报名表册上发现，周x、王、王xx是唯是唯一同自己参与竞拍的对手，便通过其朋友找到了周一同自己参与竞拍的对手，便通过其朋友找到了周x的电话号码并电的电话号码并电话联系
87、了周话联系了周x，约其在西乡县城，约其在西乡县城“xx歌城歌城”见面。当晚，被告人周见面。当晚，被告人周xx、王王x在在“xx歌城歌城”包厢与被告人黄包厢与被告人黄x见面后，被告人黄连胜要求周见面后，被告人黄连胜要求周xx、王王x在次日竞拍中不要与其竞争，并承诺愿出在次日竞拍中不要与其竞争，并承诺愿出10万元作为周万元作为周xx、王、王x的损失费。被告人周的损失费。被告人周x、王、王x经过协商后同意了黄经过协商后同意了黄x的要求，并协商了的要求，并协商了在拍卖现场行为方式。在拍卖现场行为方式。2010年年11月月18日日9时许，被告人周时许，被告人周x电话与被电话与被告人黄告人黄x再次相约，约
88、定双方在西乡县城再次相约，约定双方在西乡县城xx广场见面，广场见面，n见面后，被告人王见面后，被告人王x以以10万元损失费太低为由，提出要求黄万元损失费太低为由，提出要求黄x竞拍成功后，其竞拍成功后，其门面房在同等条件下优先租给自己为条件，被告人黄门面房在同等条件下优先租给自己为条件，被告人黄x答应王答应王x的要求，双方的要求，双方达成协议后，被告人黄达成协议后，被告人黄x拿出拿出10万元现金，在被告人王万元现金，在被告人王x的车内交给被告人周的车内交给被告人周x、王、王x、王、王x三人。同日三人。同日10时双方到达拍卖现场参与竞拍，拍卖中被告人黄时双方到达拍卖现场参与竞拍，拍卖中被告人黄连胜
89、使用连胜使用8号牌首先确认号牌首先确认400万元底价后，再次举牌确认加价万元底价后，再次举牌确认加价2万元，被告人万元，被告人周周x举举10号牌，象征性的追加号牌，象征性的追加2万元，被告人黄万元，被告人黄x再次举牌加再次举牌加2万元，被告人周万元，被告人周xx、王、王xx二人便按照事先与被告人黄二人便按照事先与被告人黄x达成协议不再举牌，至此，被告人黄达成协议不再举牌，至此，被告人黄连胜以连胜以406万元竞拍成功。事后，被告人王万元竞拍成功。事后，被告人王x分得赃款分得赃款63600元，被告人周元，被告人周x分分得赃款得赃款16000元，被告人王元，被告人王x分得赃款分得赃款20400元。元
90、。n 【分歧】【分歧】n 本案中，四被告人的行为是否够成串通投标罪？在法院审理期间有本案中，四被告人的行为是否够成串通投标罪？在法院审理期间有两种不同的观点：一种观点认为四被告人的行为构成串通投标罪，应两种不同的观点：一种观点认为四被告人的行为构成串通投标罪，应当以刑法第二百二十三条追究四被告人的刑事责任。另一种观点认为当以刑法第二百二十三条追究四被告人的刑事责任。另一种观点认为四被告人的行为属于违法行为，不构成犯罪。四被告人的行为属于违法行为，不构成犯罪。n 【法律法规】【法律法规】n 串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标
91、人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。的合法权益，情节严重的行为。n 中华人民共和国刑法第二百二十三条中华人民共和国刑法第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。或者拘役，并处或者单处罚金。n 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，
92、依照前款的规定处罚。依照前款的规定处罚。n 串通投标罪的构成要件：串通投标罪的构成要件：1、本罪侵犯的客体是投标市场秩序。、本罪侵犯的客体是投标市场秩序。2、客观方面表现为投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标客观方面表现为投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民利人的利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民利益的行为。益的行为。3、犯罪主体为特殊主体，即招标人和投标人。、犯罪主体为特殊主体，即招标人和投标人。4、主观方、主观方面只能是故意。根据法律规定，串通投标的行为，除具备上述要件外，面只能是故意。根据法
93、律规定，串通投标的行为，除具备上述要件外，还必须达到还必须达到“情节严重情节严重”的程度，才构成犯罪。所谓情节严重，在司的程度，才构成犯罪。所谓情节严重，在司法实践中，主要是指由于串通投标报价，而使招标人无法达到最佳的法实践中，主要是指由于串通投标报价，而使招标人无法达到最佳的竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下，参与竞争投标而竞标结果或者其他投标人无法在公平竞争的条件下，参与竞争投标而受到损害的；造成招标投标工作严重混乱的；使招标人蒙受重大损失受到损害的；造成招标投标工作严重混乱的；使招标人蒙受重大损失的等。的等。n 是否构成串通投标罪，关键在于情节是否严重。本案投标人之间串通，是否
94、构成串通投标罪，关键在于情节是否严重。本案投标人之间串通，侵犯了公平竞争的市场秩序。最高院对情节严重没有明确的解释，参侵犯了公平竞争的市场秩序。最高院对情节严重没有明确的解释，参考高检和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定第考高检和公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定第76条条(串通投标罪）应予立案追诉，第（二）项规定，违法所得数额串通投标罪）应予立案追诉，第（二）项规定，违法所得数额在在10万元以上的。第（三）项中标项目金额在万元以上的。第（三）项中标项目金额在200万元以上的。万元以上的。合同诈骗罪n案例，他的行为构成合同诈骗罪吗？案例，他的行为构成合同诈骗罪吗
95、？ n问：李某伙同肖某冒充四川省某化建公司委托代理人和经理，在某宾问：李某伙同肖某冒充四川省某化建公司委托代理人和经理，在某宾馆与乐都某公司钟某达成了购销馆与乐都某公司钟某达成了购销60吨硅铁的口头协议。同年吨硅铁的口头协议。同年12月月12日，李某用化建公司提供的工矿新产品购销合同与钟某签定了书面合日，李某用化建公司提供的工矿新产品购销合同与钟某签定了书面合同。同。12月月23日，钟某按合同要求将日，钟某按合同要求将60吨硅铁发至四川省火车站后，吨硅铁发至四川省火车站后，李某将货物销售，没有支付货款，而是隐瞒收入并予以挥霍。钟某多李某将货物销售，没有支付货款，而是隐瞒收入并予以挥霍。钟某多次
96、催要货款无果。请问：李某的行为是民事欺诈，还是已经构成合同次催要货款无果。请问：李某的行为是民事欺诈，还是已经构成合同诈骗罪呢？诈骗罪呢？n答：合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行答：合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取他人财物且数额较大的合同过程中，使用欺诈手段，骗取他人财物且数额较大的行为。它同样具有普通诈骗罪的一般特征。采用欺骗方法行为。它同样具有普通诈骗罪的一般特征。采用欺骗方法使他人上当受骗后使他人上当受骗后“自愿自愿”交付财物是所有诈骗犯罪客观交付财物是所有诈骗犯罪客观方面的共同特征。合同诈骗犯罪不同于普通诈骗犯罪，它方面的共同特征
97、。合同诈骗犯罪不同于普通诈骗犯罪，它的性质及它所造成的危害较普通诈骗犯罪更为严重。它侵的性质及它所造成的危害较普通诈骗犯罪更为严重。它侵犯的客体包括公私财产所有权和国家合同管理秩序。犯的客体包括公私财产所有权和国家合同管理秩序。n（一）客体要件。本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制（一）客体要件。本罪侵犯的客体是国家对合同的管理制度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有度、诚实信用的市场经济秩序和合同当事人的财产所有权。权。n （二）客观要件。本罪客观上表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐（二）客观要件。本罪客观上表现为行为人在签订或履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对
98、方当事人数额较大的财物的行为。瞒真相，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。n 这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：这里的虚构事实指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人信任，其表现形式主要为：假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文假冒订立合同必需的身份；盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造书、制造“合法身份合法身份”、“履行能力履行能力”的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合的假相；虚构不存在的基本事实；虚构不存在的合同标的，等等。同标的，等等。n 隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本
99、事实。其表现形式主要是：隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实。其表现形式主要是：隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图；隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。中自己有义务告知对方的其他事实。n 其表现形式有如下五种：其表现形式有如下五种：1、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；、以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同；2、以伪造、以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；3、没有实际履行能力，以先履行、没有实际履行能力，
100、以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同；小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同；4、收受对方、收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；5、以其他方法骗取当事人财、以其他方法骗取当事人财物。物。n（三）主体要件。本罪的犯罪主体包括自然人和单位。（三）主体要件。本罪的犯罪主体包括自然人和单位。n（四）主观要件。合同诈骗罪的主观方面表现为直接故意，且具有非（四）主观要件。合同诈骗罪的主观方面表现为直接故意，且具有非法占有他人财物的目的。实践中，在本罪的主观方面应注意到：间接法占
101、有他人财物的目的。实践中，在本罪的主观方面应注意到：间接故意和过失行为不构成本罪。故意和过失行为不构成本罪。n综合以上内容，我们可以判断李某的行为已经构成合同诈骗罪。综合以上内容，我们可以判断李某的行为已经构成合同诈骗罪。非法转让、倒卖土地使用权罪n非法转让、倒卖土地使用权罪（中华人民共和国刑法第非法转让、倒卖土地使用权罪（中华人民共和国刑法第228条），是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地条），是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。使用权，情节严重的行为。n（一）客体要件（一）客体要件n非法转让、倒卖土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地
102、管理制度。非法转让、倒卖土地使用权罪侵犯的客体是国家的土地管理制度。n（二）客观要件（二）客观要件n非法转让、倒卖土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法非法转让、倒卖土地使用权罪在客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为，规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为， n必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以土地管理必须是违反土地管理法规的行为。土地管理法规，是指以土地管理法为代表的一系列土地管理法规。如土地管理法（法为代表的一系列土地管理法规。如土地管理法（1988年年12月月29日通过）、国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知、日通过）、
103、国务院关于出让国家土地使用权批准权限的通知、城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例、土地管理法实施条城镇国家土地使用权出让和转让暂行条例、土地管理法实施条例等。例等。n必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。土地管理法规定，中华人必须是非法转让、倒卖土地使用权的行为。土地管理法规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权地，国有土地和
104、集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用转让应当严格依法进行。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同权再转移的行为，包括出售、交换和赠送。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土规定的期限和条件投资开发，利用土地的，土地使用权不得转让。土地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转认时、土地使用权出地使用权转让应当签订转让合同。土地使用权转认时、土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让让合同和登记文
105、件中所载明的权利、义务随之转移，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办埋过时，其地上建筑物、其他附着物的所有权转让，应当依照规定办埋过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管埋部门和房产管理部门批准，并依法办应当经市、县人民政府土地管埋部门和房产管理部门批准，并依法办理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。理过户登记。土地使用权转让须符合上述规定，否则即为非法转让。n所谓倒卖土地使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了所谓倒卖土地
106、使用权，是指将土地使用权非法出卖给他人，或者为了出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖；出卖而向他人收买、租借土地使用权等，有的是明码标价予以出卖；有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗有的则是以某种形式掩盖其土地的买卖，如明里购买他人的厂房，暗里则是购买厂房所占地的土地使用权；借买他人住宅之名行占他人住里则是购买厂房所占地的土地使用权；借买他人住宅之名行占他人住宅基地使用权之实等。宅基地使用权之实等。 n非法转让、倒卖土地使用权罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使非法转让、倒卖土地使用权罪属情节犯，非法转让、倒卖土地使用权的行为必须达到情节严重，才能构成
107、非法转让、倒卖土地使用权用权的行为必须达到情节严重，才能构成非法转让、倒卖土地使用权罪，所谓情节严重，主要是指多次实施非法转让、倒卖土地使用权罪罪，所谓情节严重，主要是指多次实施非法转让、倒卖土地使用权罪行为的；非法转让、倒卖土地使用权数量较大的；牟取非法利益较大行为的；非法转让、倒卖土地使用权数量较大的；牟取非法利益较大的；造成土地严重破坏或荒芜的；等等。的；造成土地严重破坏或荒芜的；等等。 n最高人民法院关于审理破坏上地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（20006.19法释200014号）n为依法惩处破坏土地资源犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就审理这类案件具体应用法律的若干问题解释
108、如下： n以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚： （一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的； （二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；（四）非法获利五十万元以上的；（五）非法转让、倒卖上地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。 n实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重
109、”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。 n单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪、非法占有耕地罪的定罪量刑标准，依照本解释第一条、第二条、第三条的规定执行。 n第九条 多次实施本解释规定的行为依法应当追诉的，或者一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的，按照累计的数量、数额处罚。恶意欠薪罪n刑法修正案（八）规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的刑法修正案（八）规定，以转移财产、逃匿等方法逃
110、避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。并处罚金。 n单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 n有
111、前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。n对欠薪行为性质的界定对欠薪行为性质的界定n由于处置手段的弱化，当前劳动工资关系纠纷特别是用人单位拖由于处置手段的弱化，当前劳动工资关系纠纷特别是用人单位拖欠劳动者薪金问题已渐成严重的社会问题，进而影响到了社会的和谐欠劳动者薪金问题已渐成严重的社会问题，进而影响到了社会的和谐稳定，并成为许多违法犯罪行为的诱因。一个典型的案例，就是宁夏稳定，并成为许多违法犯罪行为的诱因。一
112、个典型的案例，就是宁夏民工王斌余被包工头恶意欠薪，在讨薪时又被殴打，激愤之余，连杀民工王斌余被包工头恶意欠薪，在讨薪时又被殴打，激愤之余，连杀四人被处死刑。对于王斌余杀人，普遍的社会舆论并不是四人被处死刑。对于王斌余杀人，普遍的社会舆论并不是“不杀不足不杀不足以平民愤以平民愤”，而是对其报以深切的同情，希望能从宽处理。这说明，而是对其报以深切的同情，希望能从宽处理。这说明，欠薪特别是恶意欠薪这种社会现象已成为一件具有严重社会危害的行欠薪特别是恶意欠薪这种社会现象已成为一件具有严重社会危害的行为，它恶化了劳动者的生存环境，引发了许多社会问题，进而影响了为，它恶化了劳动者的生存环境，引发了许多社会
113、问题，进而影响了社会的稳定，已具有严重的社会危害性。社会的稳定，已具有严重的社会危害性。n构成恶意欠薪罪主观是应是构成恶意欠薪罪主观是应是“恶意恶意”。行为人应是以非法占有劳动者。行为人应是以非法占有劳动者劳动报酬为目的。如果仅仅是因为用人单位或者雇主的资金暂时的周劳动报酬为目的。如果仅仅是因为用人单位或者雇主的资金暂时的周转不灵而导致的拖欠工资的行为，或者由于用人单位或雇主的经营策转不灵而导致的拖欠工资的行为，或者由于用人单位或雇主的经营策略失误到导致的大量的亏损，客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为略失误到导致的大量的亏损，客观上无力支付劳动者劳动报酬的行为因为主观上不具备因为主观上不具备“
114、恶意恶意”，故而不能认定为犯罪。，故而不能认定为犯罪。 n本罪的成立应当以本罪的成立应当以“政府有关部门责令支付而不支付政府有关部门责令支付而不支付”为前置条件。为前置条件。行为人客观上实施了行为人客观上实施了“逃避支付逃避支付”和和“拒不支付拒不支付”两种行为，仅仅有两种行为，仅仅有这两种行为还不能构成本罪，在有这两种行为之后，经有关部门调查这两种行为还不能构成本罪，在有这两种行为之后，经有关部门调查后，认定用人单位或雇主存在拖欠、克扣工资并责令其支付而拒不支后，认定用人单位或雇主存在拖欠、克扣工资并责令其支付而拒不支付的，才能构成本罪。如果在有关部门责令支付以后，用人单位和雇付的，才能构成
115、本罪。如果在有关部门责令支付以后，用人单位和雇主按时足额的支付了劳动报酬也不能构成本罪。这里充分体现了我国主按时足额的支付了劳动报酬也不能构成本罪。这里充分体现了我国“宽严相济宽严相济”的刑事政策，以保障劳动者的切身经济利益为出发点，的刑事政策，以保障劳动者的切身经济利益为出发点，同时也可以有效的节约司法资源。同时也可以有效的节约司法资源。 n本罪的最低起刑点为本罪的最低起刑点为“财产罚财产罚”即单处罚金，即单处罚金，“自由罚自由罚”的最低起刑的最低起刑点为拘役。对于造成严重后果的行为处三年以上七年以下有期徒刑，点为拘役。对于造成严重后果的行为处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，注意这里使用
116、的是并处罚金，注意这里使用的是“并处罚金并处罚金”，而对于没有造成，而对于没有造成“严重严重后果后果”的行为是的行为是“并处或单处罚金并处或单处罚金”。n单位作为本罪犯罪主体的处理问题。修正案（八）规定了恶意欠薪罪单位作为本罪犯罪主体的处理问题。修正案（八）规定了恶意欠薪罪可以由单位作为犯罪主体，对于单位犯罪的处罚施行了可以由单位作为犯罪主体，对于单位犯罪的处罚施行了“双罚制双罚制”，即对单位处罚金，对单位直接负责的主管人员或其他直接责任人按照即对单位处罚金，对单位直接负责的主管人员或其他直接责任人按照个人犯罪的刑罚处理。个人犯罪的刑罚处理。n2010年年11月，四川精琢建设工程有限公司承包了
117、都江堰市灌口镇万利酒店建月，四川精琢建设工程有限公司承包了都江堰市灌口镇万利酒店建设工程项目，近两百民工在工地工作。精琢公司拖欠农民工工资长达八个月，设工程项目，近两百民工在工地工作。精琢公司拖欠农民工工资长达八个月，经当地镇政府多次协调无果。经当地镇政府多次协调无果。n都江堰市劳动保障监察大队查明，工地早已停止施工，施工单位注册地都江堰市劳动保障监察大队查明，工地早已停止施工，施工单位注册地不在都江堰，早已撤离施工场地。监察大队先后十余次电话通知公司法人代不在都江堰，早已撤离施工场地。监察大队先后十余次电话通知公司法人代表到场处理，但对方均不到场。监察大队多次到公司住所地成都实地查找，表到场
118、处理，但对方均不到场。监察大队多次到公司住所地成都实地查找，也未能找到。都江堰市人力资源社会保障局通知一百多名农民工和班组长到也未能找到。都江堰市人力资源社会保障局通知一百多名农民工和班组长到场协助调查，核定精琢公司拖欠工资场协助调查，核定精琢公司拖欠工资101万元。该局向精琢公司法人代表及万元。该局向精琢公司法人代表及项目负责人邮寄送达责令改正通知书，责令限期支付劳动者工资报酬，项目负责人邮寄送达责令改正通知书，责令限期支付劳动者工资报酬，公司未按要求改正。公司未按要求改正。n9月月1日，都江堰市人力资源社会保障局将案件移送警方处理。日，都江堰市人力资源社会保障局将案件移送警方处理。9月月2
119、8日，日，都江堰市公安局经侦大队以涉嫌拒不支付劳动报酬罪，刑事拘留了精琢公司都江堰市公安局经侦大队以涉嫌拒不支付劳动报酬罪，刑事拘留了精琢公司万利酒店项目负责人，报请市检察院批准逮捕。万利酒店项目负责人，报请市检察院批准逮捕。n10月月18日，精琢公司支付拖欠工资款日，精琢公司支付拖欠工资款101万元。万元。10月月27日，在监察大队日，在监察大队的监督下，的监督下，101万元欠薪发放到万元欠薪发放到189名农民工手中。名农民工手中。二、妨害对公司、企业管理秩序犯罪n虚报注册资本罪虚报注册资本罪n虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者单位，使用虚假虚报注册资本罪，是指申请公司登记的个人或者
120、单位，使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管证明文件或者采取其他欺诈手段，虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。严重情节的行为。n 本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段本罪在客观方面表现为使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，且虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。资本数额巨大、后果严重或者有其
121、他严重情节的行为。 n1、本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报、本罪的行为方式是使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。注册资本。n 这里的证明文件。主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法这里的证明文件。主要是指公司股东缴纳全部出资或出资认购法定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验定股份后，由依法设立的注册会计师事务所、审计师事务所等法定验资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资资机构依法对申请公司登记的人的出资验资后所出具的验资报告、资产评估报告、验资证明以及出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有产评估报告、验资证明以及
122、出资者所拥有的出资单据、银行帐户及有关产权转让的文件等。关产权转让的文件等。n 所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际所谓使用虚假的证明文件，是指向公司登记主管部门提供与实际情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。情况不相符合的、不真实的、伪造的或隐瞒了重要事实的证明文件。既可以是公司登记申请人伪造或既可以是公司登记申请人伪造或 篡改的，亦可以是与验资机构中的篡改的，亦可以是与验资机构中的验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。验资人员恶意串通，从而取得虚假的证明文件等。n2、行为人通过欺骗公司登记主管部门，取得了公司登记。行为人使、行为人通过欺骗公司
123、登记主管部门，取得了公司登记。行为人使用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本的行为是申请公司用虚假证明文件或采取其他欺诈手段虚报注册资本的行为是申请公司登记的单位或个人在申请公司登记时针对公司登记主管部门即工商行登记的单位或个人在申请公司登记时针对公司登记主管部门即工商行政管理机关实施的。如果实施上述行为不是为登记公司而对公司登记政管理机关实施的。如果实施上述行为不是为登记公司而对公司登记主管部门进行的，则不构成本罪。如利用虚假证明文件与他人签订经主管部门进行的，则不构成本罪。如利用虚假证明文件与他人签订经济合同，诈骗钱财，则就不能构成本罪，构成犯罪，也应依他罪如合济合同，诈骗钱财，则就
124、不能构成本罪，构成犯罪，也应依他罪如合同诈骗罪定罪处罚。同诈骗罪定罪处罚。n必须达到情节严重的程度、才能构成本罪。四川省高级人民法院关必须达到情节严重的程度、才能构成本罪。四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见 n三、虚报注册资本罪。刑法第一百五十八条规定的三、虚报注册资本罪。刑法第一百五十八条规定的“数额巨大数额巨大”，是指，是指具有下列情形之一的：具有下列情形之一的： （1）实缴注册资本不足法定注册资本最低限）实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的额，有限责任公司虚报数额占法定最低
125、限额的60%以上，股份有限公以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的司虚报数额占法定最低限额的30%以上的；（以上的；（2）实缴注册资本达到）实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在在100万元以上，股份有限公司虚报数额在万元以上，股份有限公司虚报数额在1000万元以上的。万元以上的。 n “后果严重后果严重”，是指有限责任公司虚报注册资本给投资者或者其他债权，是指有限责任公司虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在人造成的直接经济损失累计数额在20万元以上，股份有限公司虚
126、报注万元以上，股份有限公司虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在100万元以上的。万元以上的。 n“其他严重情节其他严重情节”，是指虚报注册资本未达到上述数额标准，但具有，是指虚报注册资本未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：（下列情形之一的：（1）因虚报注册资本，受过二次以上行政处罚，）因虚报注册资本，受过二次以上行政处罚，又虚报注册资本的；（又虚报注册资本的；（2）虽未受过处罚，但多次虚报注册资本的；）虽未受过处罚，但多次虚报注册资本的；（3）向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。）向公司登记主管
127、人员行贿或者注册后进行违法活动的。虚假出资、抽逃出资罪n虚假出资、抽逃出资罪（刑法第虚假出资、抽逃出资罪（刑法第159条），是指公司发起人、股条），是指公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，或者在公东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。行为。n案例案例n1998年年1月，于某、赵某、杨某决定成立一个由月，于某、赵某、杨某决定成立一个由3人共同投资的有限人共同投资的有限公司，注册资本为公司，注册资本为100万元。于某投资万
128、元。于某投资20万元，赵某投资万元，赵某投资30万元，杨万元，杨某投资某投资50万元并负责该公司的经营管理。万元并负责该公司的经营管理。 之后，于某、赵某分别办之后，于某、赵某分别办理了交付手续。但杨某并没有理了交付手续。但杨某并没有50万元资金，为此其背着于某、赵某从万元资金，为此其背着于某、赵某从朋友处借得人民币朋友处借得人民币40万元，并约定注册后即归还。经过验资，公司顺万元，并约定注册后即归还。经过验资，公司顺利注册成立。随后，杨某从公司的账户上将其借来的利注册成立。随后，杨某从公司的账户上将其借来的40万元划走，归万元划走，归还给朋友，致使公司因流动资金短缺造成原材料无钱购买，经营无
129、法还给朋友，致使公司因流动资金短缺造成原材料无钱购买，经营无法正常进行，面临破产。后案发，法院判处杨某犯抽逃资金罪。正常进行，面临破产。后案发，法院判处杨某犯抽逃资金罪。n1、如何区别抽逃出资和股东向公司借款的正常借贷行为？、如何区别抽逃出资和股东向公司借款的正常借贷行为？n国家工商总局明确规定：公司借款给股东，是公司依法享有其财产所国家工商总局明确规定：公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于合法的借贷关系，受法有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于合法的借贷关系，受法律保护。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认律保护。因此，在没有充分
130、证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。定为股东抽逃出资缺乏法律依据。n当然，我们不排除有些出资人以向公司借款为名，行抽逃出资之实。当然，我们不排除有些出资人以向公司借款为名，行抽逃出资之实。比如，公司成立不久，股东在没有与公司有任何正常的业务往来、借比如，公司成立不久，股东在没有与公司有任何正常的业务往来、借贷关系或其他依据的情况下，长期占用资金不还，实际上导致了公司贷关系或其他依据的情况下，长期占用资金不还，实际上导致了公司注册资金的减少，这就有可能构成注册资金的减少，这就有可能构成“抽逃出资抽逃出资”的行为。的行为。n2、股东、股东“过桥借款过桥借款”缴纳出资有
131、可能构成本罪。缴纳出资有可能构成本罪。n“过桥借款过桥借款”是指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款，股是指公司股东为履行出资义务从第三人处取得借款，股东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再用公司资金归还给出借东将借入资金交付公司并取得公司股权后，再用公司资金归还给出借人，用以抵销股东对出借人的欠款。人，用以抵销股东对出借人的欠款。n由于采用由于采用“过桥借款过桥借款”出资的股东，在设立公司之前就存在着不实出出资的股东，在设立公司之前就存在着不实出资的故意，并且在公司成立后对出借人的清偿方式实质上导致了公司资的故意，并且在公司成立后对出借人的清偿方式实质上导致了公司注册资金的减少，一旦此
132、行为情节严重，一般会被司法机关认定为抽注册资金的减少，一旦此行为情节严重，一般会被司法机关认定为抽逃出资罪。逃出资罪。非法经营罪n非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。扰乱市场秩序，情节严重的行为。n 本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，
133、本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。n 由于由于”经营经营“的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范所有的经济活动，都可能属于经营活动，因
134、此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。围在实践中存在不断扩大的趋势。 n该行为是一种经营行为该行为是一种经营行为：n即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、即应理解为是一种以营利为目的的经济活动，包括从事工业、商业、服务业、交通运输业等经营活动。强调此服务业、交通运输业等经营活动。强调此“经营经营”行为以营利为目的是行为以营利为目的是必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的必要的，这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的个基本特征。个基本特征。如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益或者慈善目如果某种所谓经营活动不是以营利为目的，而是为了公益
135、或者慈善目的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪的，则即便该行为的某些方面不符合有关法规，也应将其排除于本罪之外。之外。 n该经营行为非法该经营行为非法：所谓所谓“非法非法”，是指该经营行为违反国家立法机关制，是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的定的法律和决定及国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。决定和命令。通常是指违反国家法律、法规的禁止性或者限制性规范。如果国家法律、法规等未对某种经营行为予以禁止或者限制的，该经如果国家法律、法规等未对某种经营
136、行为予以禁止或者限制的，该经营行为不得被认定为非法经营行为。营行为不得被认定为非法经营行为。n该非法经营行为严重扰乱市场秩序该非法经营行为严重扰乱市场秩序：n此所谓此所谓“市场秩序市场秩序”包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序。这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。但是，并非所有扰乱这三种秩序都可能成为非法经营罪侵害的客体。但是，并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成本罪，而必须是情节严重者始当构市场秩序的非法经营行为都可构成本罪，而必须是情节严重者始当构成。成。n非法经营罪作为一种经济犯罪，其所谓非法经营罪作为一种经济犯罪，其所谓
137、“情节严重情节严重”，首先应当考虑经，首先应当考虑经济衡量标准。譬如：济衡量标准。譬如：1、经营数额特别巨大；、经营数额特别巨大；2、销售金额巨大；、销售金额巨大；3、获利数额较大；获利数额较大；4、造成合法经营者的严重经济损失；、造成合法经营者的严重经济损失；5、给国家造成、给国家造成严重经济损失；等等。严重经济损失；等等。逃税罪n逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴
138、纳税款数额较大并且占应纳税额行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。并处罚金。n修正案（七）对偷税罪作了修改：将罪名由修正案（七）对偷税罪作了修改：将罪名由“偷税罪偷税罪”改为改为“逃税罪逃税罪”，不再使用，不再使用“偷税偷税”一词，而代之以一词，而代之以“逃避缴纳税款逃避缴纳税款”。 n修正案把逃税行为主要概括为两类：修正
139、案把逃税行为主要概括为两类：n第一类是第一类是“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报”，对这一，对这一类行为比较好理解，与刑法条文修改前的偷税具体手段无大的区别，类行为比较好理解，与刑法条文修改前的偷税具体手段无大的区别，常见的如：设立虚假的账簿、记账凭证；对账簿、记账凭证进行涂改常见的如：设立虚假的账簿、记账凭证；对账簿、记账凭证进行涂改等；未经税务主管机关批准而擅自将正在使用中或尚未过期的账簿、等；未经税务主管机关批准而擅自将正在使用中或尚未过期的账簿、记账凭证销毁处理等；在账簿上多列支出或者不列、少列收入。记账凭证销毁处理等；在账簿上多列支出或
140、者不列、少列收入。n第二类行为是第二类行为是“不申报不申报”，是指不向税务机关进行纳税申报的行为。，是指不向税务机关进行纳税申报的行为。这也是纳税人逃避纳税义务的一种常用手法，情况要比前一类复杂一这也是纳税人逃避纳税义务的一种常用手法，情况要比前一类复杂一些。主要表现为已经领取工商营业执照的法人实体不到税务机关办理些。主要表现为已经领取工商营业执照的法人实体不到税务机关办理纳税登记，或者已经办理纳税登记的法人实体有经营活动，却不向税纳税登记，或者已经办理纳税登记的法人实体有经营活动，却不向税务机关申报或者经税务机关通知申报而拒不申报的行为等。务机关申报或者经税务机关通知申报而拒不申报的行为等。
141、n修正案对逃避缴纳税款数额占应纳税额百分之十以上构成犯罪的具体修正案对逃避缴纳税款数额占应纳税额百分之十以上构成犯罪的具体数额标准，以及逃税数额占应纳税额百分之三十以上，构成数额巨大数额标准，以及逃税数额占应纳税额百分之三十以上，构成数额巨大的具体数额标准没再作规定。这主要是考虑到在经济生活中，逃税的的具体数额标准没再作规定。这主要是考虑到在经济生活中，逃税的情况十分复杂，同样的逃税数额在不同时期对社会的危害程度也不同，情况十分复杂，同样的逃税数额在不同时期对社会的危害程度也不同，法律对数额不作具体规定，交由司法机关根据实际情况作司法解释并法律对数额不作具体规定，交由司法机关根据实际情况作司法
142、解释并适时调整更为合适。适时调整更为合适。 n对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。根据修正案的对逃税罪的初犯规定了不予追究刑事责任的特别条款。根据修正案的规定，对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例标准，已经构成犯罪的规定，对逃避缴纳税款达到规定的数额、比例标准，已经构成犯罪的初犯，满足以下三个先决条件可不予追究刑事责任：一是在税务机关初犯，满足以下三个先决条件可不予追究刑事责任：一是在税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是缴纳滞纳金。三是已受到依法下达追缴通知后，补缴应纳税款；二是缴纳滞纳金。三是已受到税务机关行政处罚。税务机关行政处罚。n对达到逃税罪的数额、比例标准不免除刑
143、事责任的情形也作了规定。对达到逃税罪的数额、比例标准不免除刑事责任的情形也作了规定。第四款中第四款中“五年内曾因逃避缴纳税款受到过刑事处罚或者被税务机关五年内曾因逃避缴纳税款受到过刑事处罚或者被税务机关给予二次行政处罚的除外给予二次行政处罚的除外”，体现了对有逃税行为屡教不改的人从严，体现了对有逃税行为屡教不改的人从严处理的立法思想。但是应当指出的是，这里所说的处理的立法思想。但是应当指出的是，这里所说的“被税务机关给予被税务机关给予二次以上行政处罚的除外二次以上行政处罚的除外”，并不是指逃税受过两次行政处罚的，到，并不是指逃税受过两次行政处罚的，到第三次逃税该受到行政处罚时，就应当定罪，无须
144、再达到构成逃税罪第三次逃税该受到行政处罚时，就应当定罪，无须再达到构成逃税罪数额、比例标准的要求。这种理解是不正确的。本条第四款不追究刑数额、比例标准的要求。这种理解是不正确的。本条第四款不追究刑事责任的特别条款是针对达到第一款规定的逃税数额、比例标准的逃事责任的特别条款是针对达到第一款规定的逃税数额、比例标准的逃税人而言的。因此，因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处税人而言的。因此，因逃避缴纳税款被税务机关给予二次以上行政处罚的人又逃税的，还必须符合第一款规定的数额、比例标准，才能追罚的人又逃税的，还必须符合第一款规定的数额、比例标准，才能追究刑事责任。究刑事责任。n案例案例n被告人：
145、被告人：X小敏，女，曾是成都某电子公司的法定代表人。小敏，女，曾是成都某电子公司的法定代表人。X小小敏，曾是成都某电子公司的法定代表人。敏，曾是成都某电子公司的法定代表人。2001年，为节省开支，她伙年，为节省开支，她伙同会计以同会计以鸳鸯鸳鸯发票的形式，为八家单位开具发票的形式，为八家单位开具43份发票，并以记账联份发票，并以记账联上填写的人民币上填写的人民币5794元的金额向税务机关申报纳税。案发后，经鉴定元的金额向税务机关申报纳税。案发后，经鉴定机构鉴定，公司机构鉴定，公司2001年至年至2003年期间少缴税金共计金额为人民币年期间少缴税金共计金额为人民币101579.14元。成都市国税
146、局对此稽查立案，并于元。成都市国税局对此稽查立案，并于2005年年4月将案件月将案件移送至公安机关。移送至公安机关。2007年年2月，小敏公司被成都市工商行政管理局吊月，小敏公司被成都市工商行政管理局吊销营业执照。事实上，此案案发后，小敏意识到事态的严重，积极采销营业执照。事实上，此案案发后，小敏意识到事态的严重，积极采取了补救措施：取了补救措施：2009年年5月，小敏向税务局补缴增值税人民币月，小敏向税务局补缴增值税人民币94933.77元，缴纳滞纳金人民币元，缴纳滞纳金人民币92228.16元。在案件审理期间，小元。在案件审理期间，小敏又主动向法院补缴了余欠税金敏又主动向法院补缴了余欠税金
147、6645.33元。元。n2009年年7月，该案提起公诉，此前被告人小敏已如数缴纳增值税和滞纳金。月，该案提起公诉，此前被告人小敏已如数缴纳增值税和滞纳金。然而，小敏一直未收到行政处罚通知。庭审中，辩护律师强调，案发后至移然而，小敏一直未收到行政处罚通知。庭审中，辩护律师强调，案发后至移送公安机关期间，小敏曾主动找到稽查部门，称愿意配合调查接受处罚。稽送公安机关期间，小敏曾主动找到稽查部门，称愿意配合调查接受处罚。稽查人员令其回去等候。事后，小敏始终没收到稽查结果通知，也没接到行政查人员令其回去等候。事后，小敏始终没收到稽查结果通知，也没接到行政处罚通知。故至今未实际接受处罚非被告原因造成，不能
148、将此责任归责于被处罚通知。故至今未实际接受处罚非被告原因造成，不能将此责任归责于被告人。最终，法院依法判决其罪名成立，依照刑法修正案（七）的相关规定，告人。最终，法院依法判决其罪名成立，依照刑法修正案（七）的相关规定，免予刑事处罚。免予刑事处罚。高利转贷罪n高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷罪，是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。目前高利转贷行为在中高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。目前高利转贷行为在中国的一些地方具有一定的普遍性，这种行为严重地破坏了中国的金融国的一些地方具有一定的普遍性，这种行为严重地破坏了
149、中国的金融秩序，有很大的危害性。秩序，有很大的危害性。n高利转贷罪具有以下构成特征：高利转贷罪具有以下构成特征： n高利转贷罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度，也就是信贷资金市场高利转贷罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度，也就是信贷资金市场秩序。秩序。 n高利转贷罪在客观上表现为以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资高利转贷罪在客观上表现为以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。 n高利转贷罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责高利转贷罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人都可成为高利转
150、贷罪主体。单位也可以成为高利转贷罪的任能力的人都可成为高利转贷罪主体。单位也可以成为高利转贷罪的主体。主体。 n高利转贷罪在主观方面是故意犯罪，并且具有转贷牟利的目的。高利转贷罪在主观方面是故意犯罪，并且具有转贷牟利的目的。n四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见的意见 n九、高利转贷罪。刑法第一百七十五条规定的九、高利转贷罪。刑法第一百七十五条规定的“数额较大数额较大”，是指个，是指个人违法所得在人违法所得在5万元以上，单位违法所得在万元以上，单位违法所得在20万元以上的；万元以上的；“数额巨数额巨大大”
151、，是指个人违法所得在，是指个人违法所得在20万元以上，单位违法所得在万元以上，单位违法所得在100万元以万元以上的。上的。n案情案情:n2008年年4月，甲有限公司员工曹某得知乙物业管理有限公司急需月，甲有限公司员工曹某得知乙物业管理有限公司急需资金还债，但因经营状况不佳无法向银行申请贷款后，即与甲公司法资金还债，但因经营状况不佳无法向银行申请贷款后，即与甲公司法定代表人周某、乙公司法定代表人陈某共谋，由甲公司向工商银行申定代表人周某、乙公司法定代表人陈某共谋，由甲公司向工商银行申请贷款请贷款1000万元，以到期银行实际利率转贷乙使用，并从中将万元，以到期银行实际利率转贷乙使用，并从中将90万
152、万元作为应归还银行的到期利息元作为应归还银行的到期利息(届时多余部分将退还给乙届时多余部分将退还给乙)，97万元作万元作为乙公司支付给甲公司的为乙公司支付给甲公司的“服务费服务费”(其中其中7万元给被告人曹某万元给被告人曹某)，30万元作为乙公司归还本金的保证金先予扣除。万元作为乙公司归还本金的保证金先予扣除。 n 分歧意见分歧意见:对本案如何定性，存在两种意见对本案如何定性，存在两种意见:第一种意见认为，第一种意见认为，本案构成高利转贷罪。第二种意见认为，甲公司与乙公司约定的利息本案构成高利转贷罪。第二种意见认为，甲公司与乙公司约定的利息是以银行的实际年利率为准计算，以是以银行的实际年利率为
153、准计算，以“利息利息”方式收取，甲公司并没方式收取，甲公司并没有高出银行利息转贷，故认定本案属于有高出银行利息转贷，故认定本案属于“高利转贷高利转贷”不妥。不妥。 n本案中，被告单位和被告人在借款协议中与借款人乙公司约定，借款本案中，被告单位和被告人在借款协议中与借款人乙公司约定，借款利息以被告单位向银行贷款的到期实际年利率为准计算，并特别约定利息以被告单位向银行贷款的到期实际年利率为准计算，并特别约定先期扣除的利息中多余部分将退还给乙，表面看来，被告单位和被告先期扣除的利息中多余部分将退还给乙，表面看来，被告单位和被告人仅仅是将贷款转借给乙，由乙公司来支付相应的银行利息。但是与人仅仅是将贷款
154、转借给乙，由乙公司来支付相应的银行利息。但是与一般的转借不同的是，该借款协议中还明确约定了一般的转借不同的是，该借款协议中还明确约定了97万元的万元的“服务费服务费”。换言之，乙公司不仅要代被告单位和被告人向银行缴纳相应利息，。换言之，乙公司不仅要代被告单位和被告人向银行缴纳相应利息，还要向其支付额外费用。尽管该还要向其支付额外费用。尽管该“服务费服务费”不是以利息的名义约定，不是以利息的名义约定，但是它确是被告单位与被告人因转贷而获取的报酬，根据前述分析，但是它确是被告单位与被告人因转贷而获取的报酬，根据前述分析，应属于高利转贷中应属于高利转贷中“利利”的范畴。的范畴。非法吸收公正存款罪n非
155、法吸收公众存款案增多，笔者也具体经办了几起案件，感觉这一罪非法吸收公众存款案增多，笔者也具体经办了几起案件，感觉这一罪名已经趋向于扩大化应用。一些民间借贷行为，因为偿还不利，造成名已经趋向于扩大化应用。一些民间借贷行为，因为偿还不利，造成一定影响的，或者是有其他情况的，被以此罪追究。如，某公司因为一定影响的，或者是有其他情况的，被以此罪追究。如，某公司因为流动资金紧张，经营困难，欲办理银行贷款，但因规模小和无抵押财流动资金紧张，经营困难，欲办理银行贷款，但因规模小和无抵押财产提供等原因，无法获得，转而采取向个人借款，当借款达到一定数产提供等原因，无法获得，转而采取向个人借款，当借款达到一定数量
156、或规模，就有可能涉嫌非法吸收公众存款罪。量或规模，就有可能涉嫌非法吸收公众存款罪。n按照刑法关于此罪的规定，非常简单。也没有更多的法规或司法解释按照刑法关于此罪的规定，非常简单。也没有更多的法规或司法解释予以相应的阐释，这也为此罪的灵活应用造就了基础予以相应的阐释，这也为此罪的灵活应用造就了基础n“非法吸收公众存款非法吸收公众存款”和和“变相吸收公众存款变相吸收公众存款”：非法吸收公众存款，：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未承
157、诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。n本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是济活动。
158、所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。n非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质非法吸收公众存款行为包括两种情况：一种是没有吸收公众存款资质的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人的个人或法人吸收公众存款，另一种是具有吸收公众存款资质的法人采用违法的方法吸收存款。采用违法的方法吸收存款。n那么，向多少个公民借贷、借贷多少属于合法范围，在什么条件那么，向多少个公民借贷、借贷多少属于合法范围，在什么条件下就是违法，就属下就是违法，就属于于触犯刑法的行为？法律没有
159、明确的规定。但触犯刑法的行为？法律没有明确的规定。但非法吸收公众存款罪的立案追诉标准却是非常低的，依据有关规定：非法吸收公众存款罪的立案追诉标准却是非常低的，依据有关规定： n （1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；万元以上的；n (2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款或者变相吸收公众存款150户以上的；户以上的；n (3
160、)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额款人造成直接经济损失数额50万元以上的。万元以上的。n判决书（部分）吴英关联案件判决书（部分）吴英关联案件n公诉机关认为，被告人林卫平等公诉机关认为，被告人林卫平等7人不具备吸收公众存款业务资格，采用书面人不具备吸收公众存款业务资格，采用书面或者口头承诺还本付息方式，以借款、投资、资金周转等名义，变相吸收公或者口头承诺还本付息方式，以借款、
161、投资、资金周转等名义，变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究刑事众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。但是这里非法吸收公众存款罪中的责任。但是这里非法吸收公众存款罪中的“面向公众面向公众”中的中的“公众公众”定义和定义和“民间民间借贷与非法集资的区别借贷与非法集资的区别”双方存在很大争议。根据国务院双方存在很大争议。根据国务院1998年发布取缔年发布取缔办法的第办法的第4条第条第2款的规定：款的规定：“公众公众”指社会上不特定的任何成员，行为人的指社会上不特定的任何成员，行为人的行为必须面向社会上不特定的任何成员，行为必须面向
162、社会上不特定的任何成员，“存款人存款人”必须不确定且范围较广，必须不确定且范围较广，这也是本罪所具有的社会危害性的集中表现。本案中杨志昂在法庭的调查中，这也是本罪所具有的社会危害性的集中表现。本案中杨志昂在法庭的调查中，为了证明其为了证明其9名债权人属于亲朋好友关系，出具了他所在的村委会证明和证人名债权人属于亲朋好友关系，出具了他所在的村委会证明和证人证言。证明其一共只向证言。证明其一共只向9个人借款，人数不多，且局限于向个人借款，人数不多，且局限于向9个亲戚朋友这种个亲戚朋友这种特定对象进行借款，属于合法的民间借贷行为。但是从借款方式、用途来看，特定对象进行借款，属于合法的民间借贷行为。但是
163、从借款方式、用途来看，被告人杨志昂虽然只向被告人杨志昂虽然只向9人人“借款借款”，但大部分是远亲，朋友的范围也过于广泛，但大部分是远亲，朋友的范围也过于广泛，具备不确定性，相互之间发生具备不确定性，相互之间发生“借款借款”是经济利益纽带起作用，支付利息高于是经济利益纽带起作用，支付利息高于银行数倍或数十倍，并均用于放贷以获取高额利润，是与低息借入高息放出银行数倍或数十倍，并均用于放贷以获取高额利润，是与低息借入高息放出完全一致的完全一致的“钱生钱钱生钱”行为，具有公开性。行为，具有公开性。n根据民法通则第根据民法通则第211条第条第2款：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利款：自然人之
164、间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。这里被告人显然违反了国家有关限制借款率不得违反国家有关限制借款利率的规定。这里被告人显然违反了国家有关限制借款利率的规定也是违反的，但至于够不够成刑法上的犯罪则需要结合其他情况来判断。利率的规定也是违反的，但至于够不够成刑法上的犯罪则需要结合其他情况来判断。那非法集资和民间借贷的区别是，非法集资是指单位或者个人未依照法定的程序经有那非法集资和民间借贷的区别是，非法集资是指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准，以发行股票、债券，彩票，投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社关部门批准，以发行股票、债券，彩票，投资基金证
165、券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息、给予回报的行。刑法罪名主要表现为非法吸收公众存款等，所以从一定意义上付息、给予回报的行。刑法罪名主要表现为非法吸收公众存款等，所以从一定意义上讲，非法吸收公众存款也是一种非法集资的形式。民间借贷指自然人之间合法、真实讲，非法吸收公众存款也是一种非法集资的形式。民间借贷指自然人之间合法、真实的意思表示所建立起的借贷关系。不允许单位之间的拆借，即民间借贷的主体不能是的意思表示所建立起的借贷关系。不允许单位之间的拆借，即
166、民间借贷的主体不能是单位。非法集资在实际中主要指利用公众缺乏投资知识，盲目进行投资的心理，钻市单位。非法集资在实际中主要指利用公众缺乏投资知识，盲目进行投资的心理，钻市场经济条件下经济活动纷繁，投资法制不健全的空子进行的。所以确定是非法吸收公场经济条件下经济活动纷繁，投资法制不健全的空子进行的。所以确定是非法吸收公众存款就要确定是否是民间借贷还是非法集资。众存款就要确定是否是民间借贷还是非法集资。侵犯商业秘密罪n侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许侵犯商业秘密罪，是指采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行他人
167、使用权利人的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，为。侵犯商业秘密罪侵犯的客体既包括国家对商业秘密的管理制度，又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既又包括商业秘密的权利人享有的合法权利。犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监包括自然人，也包括单位。违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。十万元以下的罚款。n客观上实施了侵犯商业秘密的
168、行为，并且给权利人造成了重大损客观上实施了侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。失。 nn1、首先，行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能、首先，行为对象为商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，商业秘密具有以下特点：经营信息。据此，商业秘密具有以下特点： 第一，商业秘密是一种技术第一，商业秘密是一种技术信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图象为载体，也可信息与经营信息。技术信息与经营信息，既可能以文字、图象
169、为载体，也可能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。能以实物为载体，还可能存在于人的大脑或操作方式中。 n第二，商业秘密是不为公众所知悉的事项，即必须是仅限于一定范围内的人第二，商业秘密是不为公众所知悉的事项，即必须是仅限于一定范围内的人知悉的事项。知悉的事项。 n第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。权利人，是指商业秘密的所有人第三，商业秘密能为权利人带来经济利益。权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。经济利益，仅限于积极的经济和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。经济利益，仅限于积极的经济利益，即能使权利人增加财产或者财产上的利益利益，即能使权利人
170、增加财产或者财产上的利益 n第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够第四，商业秘密具有实用性，即具有直接的、现实的使用价值，权利人能够将商业秘密直接运用于生产、经营活动。将商业秘密直接运用于生产、经营活动。 n第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。此外，商业秘密还具有使用权可第五，商业秘密经权利人采取了保密措施。此外，商业秘密还具有使用权可以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。以转让、没有固定的保护期限、内容广泛等特点。n2、实施了侵犯商业秘密的行为实施了侵犯商业秘密的行为n第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘第一，以盗窃、利诱、胁迫或者
171、其他不正当手段获取权利人的商业秘密。密。n第二，披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人第二，披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。的商业秘密。n第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。n第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者第四，明知或应知前述第一种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。披露他人商业秘密。n3、给权利人造成了重大损失给权利人造成了重大损失n重大损
172、失，是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引重大损失，是指经济方面的重大损失，包括减少盈利、增加亏损、引起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践，给商业秘密权起破产、在竞争中处于不利地位等等。根据司法实践，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使权利人破产或者造万元以上的，致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当追诉。成其他严重后果的，应当追诉。n值得注意的是，必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利值得注意的是，必须查明行为人所实施的侵犯商业秘密的行为与权利人遭受重大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密等人遭受重
173、大损失之间的因果关系；如果行为人实施了盗窃商业秘密等行为，但该行为本身并没有造成权利人重大损失的，不成立侵犯商业行为，但该行为本身并没有造成权利人重大损失的，不成立侵犯商业秘密罪。秘密罪。n刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起刑法上的因果关系，是危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。的关系。n处罚：处罚：n刑法第二百一十九条规定实施了上述侵犯商业秘密行为之一的：刑法第二百一十九条规定实施了上述侵犯商业秘密行为之一的： n自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的
174、，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 n第二百二十条第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定追究刑事责任。员，依上述规定追究刑事责任。五、公司、企业高管职务犯罪n挪用资金罪挪用资金罪n挪用资金罪（刑法第挪用资金罪（刑法第272条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利条），是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单
175、位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。动的，或者进行非法活动的行为。n客观要件客观要件n本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的未超
176、过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，具体地说，它包含以下二种行为：行为，具体地说，它包含以下二种行为： n1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金个月未还的。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，具用途主要是归个人使用或者借贷给的便利条件而挪用本单位资金，具用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数
177、额较大，且时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院关于办理违反公司法时间上超过三个月而未还。根据最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵出、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释的规定，挪受贿、侵出、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释的规定，挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大数额较大”。n2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。这种行为没有但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以
178、及超过三个月是否退还的限制，只要数额挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。这里的“数数额较大额较大”，根据最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪，根据最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释的规定
179、，是指挪用本单位资用等刑事案件适用法律若干问题的解释的规定，是指挪用本单位资金五千元至二万元以上的。金五千元至二万元以上的。 n挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体权，对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者是公司、企业或者其他单位的资金的所有权，对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形其他单位的财物，既包货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形
180、态的公司财产，如物资、设备等。态的公司财产，如物资、设备等。n处罚规定：处罚规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期
181、徒刑。额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。职务侵占罪n职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。n 职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括职务侵占罪侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括动产和不动产所谓动产和不动产所谓“动产动产”，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、，不仅指已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的钱财（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本管理之下的钱财
182、（包括人民币、外币、有价证券等），而且也包括本单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。单位有权占有而未占有的财物，如公司、企业或其他单位拥有的债权。就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、就财物的形态而言，犯罪对象包括有形物和无形物，如厂房、电力、煤气、天然气、工业产权，等等。煤气、天然气、工业产权，等等。n1、必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指必须是利用自己的职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，
183、与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。n2、必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，必须有侵占的行为。本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、
184、设备、库存一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。商品、现金、专利、商标等。n3、必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单必须达到数额较大的程度如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院关于办理违反公司受贿、于数额较大的起点数额，参照最高人民法院关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释之规定，是指侵占侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释之规定，是指侵占公司
185、、企业等单位财物公司、企业等单位财物5000元至元至2万元以上的。万元以上的。n处罚处罚n犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨犯本罪的，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。n四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标四川省高级人民法院关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见准的意见n三十八、职务侵占罪。刑法第二百七十一条规定的三十八、职务侵占罪。刑法第二百七十一条规定的“数额较大数额较大”，是指，是指数额在数额在1万元以上的；万元以上的；“数额巨大数额巨
186、大”，是指数额在，是指数额在10万元以上的万元以上的行贿罪n行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经行贿罪是指为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物（含在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣费、手续费）的行为。的行为。n第三百八十九条第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人
187、员以财物，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。有获得不正当利益的，不是行贿。 n第三百九十条第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役因行贿对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受
188、重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。 n1、对个人行贿罪立案标准对个人行贿罪立案标准n对个人行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪：对个人行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪： (1)行贿数额行贿数额在一万元以上的；在一万元以上的； (2)行贿数额不满一万元，但具有下列情形之行贿数额不满一万元，但具有下列情形之一的：一的：
189、为谋取非法利益而行贿的；为谋取非法利益而行贿的；向三人以上行贿的；向三人以上行贿的；向党向党政领导、司法工作员、行政执法人员行贿的；政领导、司法工作员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利致使国家或者社会利益遭受重大损失的。益遭受重大损失的。 n2、对单位行贿罪立案标准对单位行贿罪立案标准n对单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪：对单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪： (1)个人行贿个人行贿数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的；数额在十万元以上、单位行贿数额在二十万元以上的； (2)个人个人行贿数额不满十万元、单位行贿数额在十万元以上不满二十万元，但行贿数额不满十万元、单位行贿数
190、额在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；为谋取非法利益而行贿的；向三个以上向三个以上单位行贿的；单位行贿的；向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；向党政机关、司法机关、行政执法机关行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 n3、单位行贿罪立案标准单位行贿罪立案标准n单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪：单位行贿涉嫌下列情节之一的，应予定罪： n单位行贿数额在二十万元以上的；单位行贿数额在二十万元以上的； n单位为谋取不正当利益而行贿，数额在十万元以上不满二十万元，但单位为谋取不正当利益而行贿，数额
191、在十万元以上不满二十万元，但具有下列情形之一的：具有下列情形之一的：为谋取非法利益而行贿的；为谋取非法利益而行贿的；向三人以上向三人以上行贿的；行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；致使国家或者社会利益遭受重大损失的。致使国家或者社会利益遭受重大损失的。n4、认定行贿罪，应注意以下两个问题：认定行贿罪，应注意以下两个问题：n（1）行贿罪与馈赠礼物的界限行贿罪与馈赠礼物的界限：其关键还是看行为人在给予国家工其关键还是看行为人在给予国家工作人员礼物时，主观上是否有利用国家工作人员职务上的便利，为自作人员礼物时，主观上是否有利用国家工作人
192、员职务上的便利，为自己谋取不正当利益的犯罪目的。己谋取不正当利益的犯罪目的。n（2）行贿者想要得到的利益行贿者想要得到的利益n第一类是有资格得到、应该得到的合法的利益，如果不行贿就得不到，第一类是有资格得到、应该得到的合法的利益，如果不行贿就得不到，或被拖延、被克扣；或被拖延、被克扣； n第二类是没有资格得到、不应该得到的非法利益，如果行贿就能够得第二类是没有资格得到、不应该得到的非法利益，如果行贿就能够得到，或能够变相地得到；到，或能够变相地得到； n第三类是介于两可之间，如果行贿就能够得到，或更快、更多地得到，第三类是介于两可之间，如果行贿就能够得到，或更快、更多地得到，如果不行贿就得不到
193、，或得到的慢、得到的少。如果不行贿就得不到，或得到的慢、得到的少。 n不管是哪一类，控制权和主动权都掌握在受贿的一方。不管是哪一类，控制权和主动权都掌握在受贿的一方。n法律责任法律责任n一、在被诉前主动交待，并有重大立功表现，不追究刑事责任；一、在被诉前主动交待，并有重大立功表现，不追究刑事责任； n二、在被诉前主动交待，可减轻处罚，或者免除处罚；二、在被诉前主动交待，可减轻处罚，或者免除处罚； n三、行贿在三、行贿在5000元以上，处元以上，处5年以下有期徒刑或者拘役；年以下有期徒刑或者拘役； n四、情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处四、情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处
194、5年以上年以上10年年以下有期徒刑；以下有期徒刑； n五、情节特别严重，处五、情节特别严重，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。年以上有期徒刑，可以并处没收财产。对非国家工作人员行贿罪n 对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物、数额较大的行为。企业的工作人员以财物、数额较大的行为。n本罪主观上均为故意。其目的是为了谋取不正当利益。就行贿方本罪主观上均为故意。其目的是为了谋取不正当利益。就行贿方而言，旨在通过对公司、企业人员行贿谋取高于其提供的商品、劳务而言，旨在通过对公司、企业人员行贿谋取高于其提供的
195、商品、劳务服务所应得的公平利润，其动机还可能是为了垄断市场、排除竞争对服务所应得的公平利润，其动机还可能是为了垄断市场、排除竞争对手，最终进行垄断经营，谋取暴利。手，最终进行垄断经营，谋取暴利。n法律责任法律责任n一、在被诉前主动交待，并有重大立功表现，不追究刑事责任；一、在被诉前主动交待，并有重大立功表现，不追究刑事责任；n二、在被诉前主动交待，可减轻处罚，或者免除处罚；二、在被诉前主动交待，可减轻处罚，或者免除处罚；n三、行贿在三、行贿在5000元以上，处元以上，处5年以下有期徒刑或者拘役；年以下有期徒刑或者拘役；n四、情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处四、情节严重的，或者使国家
196、利益遭受重大损失的，处5年以上年以上10年年以下有期徒刑；以下有期徒刑；n五、情节特别严重，处五、情节特别严重，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。年以上有期徒刑，可以并处没收财产。n律师点评：律师点评：n建筑企业为了承接工程，往往对国家工作人员，甲方代表、监理单位等以各建筑企业为了承接工程，往往对国家工作人员，甲方代表、监理单位等以各种名义行贿，如回扣、手续费、好处费等形式。而令人感到震撼的是，很多种名义行贿，如回扣、手续费、好处费等形式。而令人感到震撼的是，很多建筑企业都认为受贿是犯罪，而行贿不是犯罪，这是极其错误的。我国刑法建筑企业都认为受贿是犯罪，而行贿不是犯罪，这是极其错误的。我
197、国刑法对行贿也有着严格的处罚制度，这点请务必注意。对行贿也有着严格的处罚制度，这点请务必注意。n当前市场竞争激励，企业为了拿到工程就必须打点好各方关系，通过送红包、当前市场竞争激励，企业为了拿到工程就必须打点好各方关系，通过送红包、给回扣争夺项目，使得贿赂犯罪滋生，严重的就构成了犯罪。给回扣争夺项目，使得贿赂犯罪滋生，严重的就构成了犯罪。非国家工作人员受贿罪n非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋
198、取利益，数额较大的行为。利益，数额较大的行为。n刑法修正案刑法修正案(六六)第第7条修改了刑法第条修改了刑法第163条第条第2款的规定，公款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以公司、企业、其他单位人员受贿罪处罚。司、企业、其他单位人员受贿罪处罚。n客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人
199、谋取利益，数额较大的行为。他人谋取利益，数额较大的行为。n利用职务上的便利是本罪在客观方面的重要因素，是指公司、企业以及事业利用职务上的便利是本罪在客观方面的重要因素，是指公司、企业以及事业单位、其他组织的工作人员利用本人组织、领导、监督、管理等职权以及利单位、其他组织的工作人员利用本人组织、领导、监督、管理等职权以及利用与上述职权有关的便利条件。用与上述职权有关的便利条件。n索取他人财物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，主动向有索取他人财物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，主动向有求于行为人职务行为的请托人索要财物。求于行为人职务行为的请托人索要财物。n非法收受他人财
200、物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，为请非法收受他人财物是指利用组织、领导、监督、管理等职务上的便利，为请托人办事，接受请托人主动送给的财物。为他人谋取利益是指行为人索要或托人办事，接受请托人主动送给的财物。为他人谋取利益是指行为人索要或收受他人财物，利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。该利益是收受他人财物，利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。该利益是合法还是非法，该利益是否已谋取到，均不影响本罪的成立。数额较大是指合法还是非法，该利益是否已谋取到，均不影响本罪的成立。数额较大是指接受贿赂即财物的数额较大。接受贿赂即财物的数额较大。n1、划清非国家工作人员受贿罪与非
201、罪行为的界限划清非国家工作人员受贿罪与非罪行为的界限n关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释的规定，索取或者收受贿赂题的解释的规定，索取或者收受贿赂5000元至元至20，000元的，属于元的，属于数额较大。索取或者收受贿赂数额较大。索取或者收受贿赂10万元以上，属于数额巨大。万元以上，属于数额巨大。n2、公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，不属于利用职务上的便利受贿，因而是合己的劳动换取合理报酬的，不属于利用职
202、务上的便利受贿，因而是合法行为而不是犯罪。法行为而不是犯罪。n3、公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，不成立公司、企业、没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，不成立公司、企业、其他单位人员受贿罪。上述其他单位人员受贿罪。上述(2)、(3)两点说明，区分公司、企业、其两点说明，区分公司、企业、其他单位人员受贿罪与合法行为的界限，关键是看行为人获得的财物是他单位人员受贿罪与合法行为的界限，关键是看行为人获得的财物是否属于利用职务上的便利为他人谋利益而取得。否属于利用职务上的便利
203、为他人谋利益而取得。n4、区分以收受回扣、手续费为特点的公司、企业、其他单位人员受区分以收受回扣、手续费为特点的公司、企业、其他单位人员受贿罪与正当业务行为的界限。在正常的市场交易行为中，取得符合贿罪与正当业务行为的界限。在正常的市场交易行为中，取得符合中华人民共和国反不正当竞争法规定的折扣、佣金是正当业务行中华人民共和国反不正当竞争法规定的折扣、佣金是正当业务行为；而违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，为个人所有的，为；而违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，为个人所有的，应认定为公司、企业、其他单位人员受贿罪。应认定为公司、企业、其他单位人员受贿罪。n处罚：处罚：n我国刑法第我国
204、刑法第163条规定，犯公司、企业、其他单位人员受贿条规定，犯公司、企业、其他单位人员受贿罪，受贿数额较大的，处罪，受贿数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；受贿数额巨大年以下有期徒刑或者拘役；受贿数额巨大的，处的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。年以上有期徒刑，可以并处没收财产。结束语n“小心使得万年船小心使得万年船”，防范刑事法律风险是攸关企业兴衰存亡的大事，防范刑事法律风险是攸关企业兴衰存亡的大事，是攸关企业家人身自由甚至生命的大事，企业和企业家不仅需要清楚是攸关企业家人身自由甚至生命的大事，企业和企业家不仅需要清楚认识刑事风险，更需要认真防范和应对刑事风险。我们希望看到更多认识刑事风险，更需要认真防范和应对刑事风险。我们希望看到更多的企业家在商业战场上持久的叱咤风云，更多的企业在这些优秀的企的企业家在商业战场上持久的叱咤风云，更多的企业在这些优秀的企业家带领下不断的超越顶峰，造福社会。让您和身边的人的财产、自业家带领下不断的超越顶峰，造福社会。让您和身边的人的财产、自由乃至生命利益最大化。由乃至生命利益最大化。
