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1、LOGO表见代理的性质和构成要件表见代理的性质和构成要件1LOGO目录目录表见代理的性质表见代理的性质1表见代理的构成要件表见代理的构成要件2（1）关于表见代理性质的学说）关于表见代理性质的学说 （2）表见代理是一种特殊的无权代理）表见代理是一种特殊的无权代理（1）表见代理的一般构成要件）表见代理的一般构成要件（2）表见代理的特殊构成要件）表见代理的特殊构成要件2LOGO表见代理的性质表见代理的性质（一）（一）（一）（一）有权代理说有权代理说（二）（二）（二）（二）无权代理说无权代理说（三）（三）（三）（三）独立形态说独立形态说一、关于表见代理性质的学说一、关于表见代理性质的学说 关于表见代理
2、的性质，目前存在三种学说：关于表见代理的性质，目前存在三种学说：3有权代理说有权代理说v持这种观点的人认为：行为人是否有代理权，持这种观点的人认为：行为人是否有代理权，归根结底不取决于行为人是否获得本人之授权，归根结底不取决于行为人是否获得本人之授权，而取决于行为人与相对人所为之法律行为而取决于行为人与相对人所为之法律行为, ,其法律其法律效果由行为人承担，还是由本人承担，因而可以效果由行为人承担，还是由本人承担，因而可以说不取决于行为之过程，而取决于行为之结果。说不取决于行为之过程，而取决于行为之结果。v这一见解固然新颖，但不免令人怀疑它的妥当这一见解固然新颖，但不免令人怀疑它的妥当性。表见
3、代理人没有得到本人的授权，但其代理性。表见代理人没有得到本人的授权，但其代理的法律行为却由本人负责，这个结果主要是源于的法律行为却由本人负责，这个结果主要是源于社会生活的实践要求，而非纯粹法学概念的语义社会生活的实践要求，而非纯粹法学概念的语义考察。因此，关于表见代理为有权代理的学说，考察。因此，关于表见代理为有权代理的学说，依照语义考察其性质，其根基是不稳固的。依照语义考察其性质，其根基是不稳固的。4无权代理说无权代理说v该学说为学者界的通说，通常的表见代理的定义也是基该学说为学者界的通说，通常的表见代理的定义也是基于这一立场出发的。于这一立场出发的。v表见代理本质上是有权代理还是无权代理，
4、之所以出现表见代理本质上是有权代理还是无权代理，之所以出现这样的争论这样的争论, ,与大陆法系与普通法系的区分是密切相关的。与大陆法系与普通法系的区分是密切相关的。在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，代理在大陆法系，本人的授权行为与基础法律关系分离，代理权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权权具有独立的法律意义，代理权的发生必须以本人的授权意思为前提，然而，表见代理是没有本人授权的代理，其意思为前提，然而，表见代理是没有本人授权的代理，其间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见代理本质上间并无直接体现本人的授权意思，因此，表见代理本质上是一种无代理权之代理，但因社会经济的
5、发展交易、安全是一种无代理权之代理，但因社会经济的发展交易、安全的保护价值凸显以及其他制度价值的要求的保护价值凸显以及其他制度价值的要求( (如善意取得如善意取得) )，立法又赋予表见代理以法律效力。故表见代理实质上是一立法又赋予表见代理以法律效力。故表见代理实质上是一种具备有效法律效果的无权代理。种具备有效法律效果的无权代理。5独立形态说独立形态说v 有学者有学者认为认为，表，表见见代理的性代理的性质质，既不能界定，既不能界定为纯为纯粹的无粹的无权权代理，也不代理，也不应应当界定当界定为纯为纯粹的有粹的有权权代理，它是一种独特代理，它是一种独特的代理的代理类类型。从被代理人与代理人之型。从被
6、代理人与代理人之间间的内部关系来看，的内部关系来看，并不存在真正的授并不存在真正的授权权关系，因而，表关系，因而，表见见代理具有无代理具有无权权代理代理的部分特征，但是，从被代理人与代理人的外部关系来看，的部分特征，但是，从被代理人与代理人的外部关系来看，法律推定存在有效的代理关系，其法律效果与法律推定存在有效的代理关系，其法律效果与纯纯粹的有粹的有权权代理相同。因此，表代理相同。因此，表见见代理具有独有的特征和要件，是一代理具有独有的特征和要件，是一种独立于无种独立于无权权代理和有代理和有权权代理的代理形代理的代理形态态。v独立形独立形态说态说独辟蹊径，独辟蹊径，摆摆脱了立足于代理脱了立足于
7、代理权权之有无之有无对对代代理理进进行的行的传统传统分分类类，但是，独立形，但是，独立形态说态说仍然是在代理仍然是在代理权权有有无的分无的分类标类标准下提出的，因此，它在理准下提出的，因此，它在理论论上很上很难难站得住脚。站得住脚。6表见代理的性质表见代理的性质v二、表见代理是一种特殊的无权代理二、表见代理是一种特殊的无权代理学理上根据无权代理产生的原因和后果归属不同学理上根据无权代理产生的原因和后果归属不同, , 将无权代理分将无权代理分为狭义的无权代理和广义的无权代理两部分。狭义的无权代理是为狭义的无权代理和广义的无权代理两部分。狭义的无权代理是指行为人不具有代理权指行为人不具有代理权,
8、, 而以本人名义与第三人进行民事行为的而以本人名义与第三人进行民事行为的代理。狭义无权代理与表见代理构成广义的无权代理。表见代理代理。狭义无权代理与表见代理构成广义的无权代理。表见代理制度中制度中, , 行为人以被代理人名义与第三人实施民事行为时行为人以被代理人名义与第三人实施民事行为时, , 其并其并未获得被代理人的实际授权未获得被代理人的实际授权, , 因此从这个意义上讲因此从这个意义上讲, , 多数学者认多数学者认为表见代理本质上仍然属于无权代理的范畴。笔者对表见代理在为表见代理本质上仍然属于无权代理的范畴。笔者对表见代理在性质上属于无权代理不持异议。但是性质上属于无权代理不持异议。但是
9、, ,与此同时本人认为关于表见与此同时本人认为关于表见代理的性质代理的性质, , 既不应当界定为纯粹的无权代理既不应当界定为纯粹的无权代理, , 也不应当界定为也不应当界定为纯粹的有权代理纯粹的有权代理, , 它兼具无权代理与有权代理的某些基本特征。它兼具无权代理与有权代理的某些基本特征。但是但是, , 表见代理与狭义无权代理和有权代理的确存在较大差异表见代理与狭义无权代理和有权代理的确存在较大差异, , 具有自己独有的特征和要件。具有自己独有的特征和要件。7表见代理的性质表见代理的性质v（一）表见代理独立于狭义的无权代理（一）表见代理独立于狭义的无权代理v1 1、构成要件不同、构成要件不同v
10、2 2、法律效果不同、法律效果不同v3 3、立法意旨不同、立法意旨不同v4 4、表见代理一旦成立，被代理人不享有否认权；、表见代理一旦成立，被代理人不享有否认权；但就狭义无权代理而言，被代理人享有追认权和但就狭义无权代理而言，被代理人享有追认权和否认权。否认权。v5 5、表见代理中、表见代理中, , 被代理人承担表见代理的后果所被代理人承担表见代理的后果所受的损失受的损失, , 可以而且只能要求代理人予以赔偿。可以而且只能要求代理人予以赔偿。而狭义无权代理中而狭义无权代理中, , 被代理人追认无权代理行为被代理人追认无权代理行为受到损失受到损失, , 应视为被代理人所应承担的交易风险应视为被代
11、理人所应承担的交易风险, ,他无权要求代理人赔偿。他无权要求代理人赔偿。8表见代理的性质表见代理的性质v（二）表见代理区别于有权代理（二）表见代理区别于有权代理v1 1、 在表见代理中在表见代理中, , 行为人与本人之间根本不存在内部委托关系行为人与本人之间根本不存在内部委托关系, , 也也不存在实际授权行为不存在实际授权行为, ,只是行为人具有已获授权的外部表征而已只是行为人具有已获授权的外部表征而已; ; 在在有权代理中有权代理中, ,代理人不仅具有代理权代理人不仅具有代理权, , 而且是在其代理权限内以被代而且是在其代理权限内以被代理人的名义从事民事活动。有权代理的内在授权和外部表征是统
12、一的理人的名义从事民事活动。有权代理的内在授权和外部表征是统一的, , 代理人基于该授权行为与相对人为民事法律行为代理人基于该授权行为与相对人为民事法律行为, , 其行为后果自然其行为后果自然应由被代理人承担。应由被代理人承担。v2 2、在表见代理中，被代理人承担表见代理责任后、在表见代理中，被代理人承担表见代理责任后, ,其因此所受的损失，其因此所受的损失，可以向代理人追偿；在有权代理中可以向代理人追偿；在有权代理中, , 被代理人承担代理行为的法律后被代理人承担代理行为的法律后果之后，即使遭受损失，也不能向代理人追偿，而只能由其自己承担。果之后，即使遭受损失，也不能向代理人追偿，而只能由其
13、自己承担。v3 3、表见代理的法律后果由被代理人承担、表见代理的法律后果由被代理人承担, , 是为了保护交易安全和善是为了保护交易安全和善意相对人的利益意相对人的利益, , 是诚实信用原则的体现是诚实信用原则的体现; ;有权代理的法律后果由被有权代理的法律后果由被代理人承担代理人承担, , 则是为了保护被代理人的利益则是为了保护被代理人的利益, , 是代理制度的基本要求。是代理制度的基本要求。9表见代理的构成要件表见代理的构成要件v一、表见代理的一般构成要件一、表见代理的一般构成要件v在无权代理场合在无权代理场合, ,代理行为具备其他有权代理的其它代理行为具备其他有权代理的其它全部有效要件和表
14、面特征全部有效要件和表面特征, ,惟独欠缺代理权，表见代理的惟独欠缺代理权，表见代理的本质如前文所述本质如前文所述, ,属于能够发生有权代理效力的无权代理，属于能够发生有权代理效力的无权代理，因此构成代理的形式要件也是表见代理的前提因此构成代理的形式要件也是表见代理的前提, ,或叫作表或叫作表见代理的一般构成要件。我国表见代理的一般构成要件见代理的一般构成要件。我国表见代理的一般构成要件, ,有以下三个方面内容：有以下三个方面内容：v第一第一, ,代理人以本人名义与相对人进行了代理行为。代理人以本人名义与相对人进行了代理行为。v第二第二, ,代理人与相对人之间的民事行为受到法律认可和保代理人与
15、相对人之间的民事行为受到法律认可和保护，即要同时满足意思表示真实，形式合法以及当事人具护，即要同时满足意思表示真实，形式合法以及当事人具有相应的民事行为能力等民事法律行为的成立要件。有相应的民事行为能力等民事法律行为的成立要件。v第三第三, ,代理人的行为是向相对人独立作出意思表示或者独代理人的行为是向相对人独立作出意思表示或者独立接受相对人的意思表示的民事行为。立接受相对人的意思表示的民事行为。10LOGO表见代理的构成要件表见代理的构成要件123二、表见代理的特殊构成要件二、表见代理的特殊构成要件单单一一要要件件说说双双重重要要件件说说折折中中要要件件说说11单一要件说单一要件说v“单一要
16、件说单一要件说”也称为也称为“相对人无过错说相对人无过错说”,”,即表见代理的成立不以本人主观即表见代理的成立不以本人主观上具有过错为必要的构成要件，即使本人在该法律行为发生中没有任何过失上具有过错为必要的构成要件，即使本人在该法律行为发生中没有任何过失, ,只要在客观上存在使相对人对于代理权的存在产生错误判断的客观情形只要在客观上存在使相对人对于代理权的存在产生错误判断的客观情形, ,表见表见代理就可以成立。他们主张表见代理制度设立的主要目的是在本人和相对人代理就可以成立。他们主张表见代理制度设立的主要目的是在本人和相对人利益发生冲突的情况下，为了维护交易的安全，只能以牺牲本人的利益为代利益
17、发生冲突的情况下，为了维护交易的安全，只能以牺牲本人的利益为代价。他们如此认为的理由是：价。他们如此认为的理由是：v首先，采用首先，采用“单一要件说单一要件说”符合国际上表见代理扩大的趋势。他们认为从各符合国际上表见代理扩大的趋势。他们认为从各国的法律规定看表见代理的范围都有扩大的趋势，如果采用国的法律规定看表见代理的范围都有扩大的趋势，如果采用“双重要件说双重要件说 则则限制了表见代理的发展，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护。限制了表见代理的发展，不利于代理贸易的发展和交易安全的保护。v其次，采用其次，采用“单一要件说单一要件说”便于司法操作。便于司法操作。v再次，再次，“单一要件说单一
18、要件说”赋予法官必要的自由裁量权。赋予法官必要的自由裁量权。v最后，我国立法也采纳了最后，我国立法也采纳了“单一要件说单一要件说”，我国合同法规定在，我国合同法规定在“无权代无权代理理”中相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，因此，我国中相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，因此，我国的立法对表见代理的认定并不要求本人有过错，只是规定了相对人有理由相的立法对表见代理的认定并不要求本人有过错，只是规定了相对人有理由相信行为人有代理权即可。信行为人有代理权即可。v12双重要件说双重要件说v持此观点的人认为表见代理的成立必须同时具备两个条件：一是本人持此观点的人认为表见代理的
19、成立必须同时具备两个条件：一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；二是相对人不知亦不应知代理人无代理权。也就是说，本人主观上有过失与相对人主观不应知代理人无代理权。也就是说，本人主观上有过失与相对人主观上善意的双重主观要件共同构成表见代理成立的特殊要件。即表见代上善意的双重主观要件共同构成表见代理成立的特殊要件。即表见代理的成立除具备一般代理行为成立的要件外，还应具备这样两个条件：理的成立除具备一般代理行为成立的要件外，还应具备这样两个条件：（1 1）是本人的过失行为导致第三人确信代理人有代理权。例如本人）是本人的过失行为
20、导致第三人确信代理人有代理权。例如本人对代理权的限制没有及时写入授权委托书，或者口头向第三人表示将对代理权的限制没有及时写入授权委托书，或者口头向第三人表示将授权给代理人，或者代理权收回后没有及时收回相应的委托材料等等。授权给代理人，或者代理权收回后没有及时收回相应的委托材料等等。（2 2）相对人善意且无过失。即相对人与代理人为法律行为时，是相）相对人善意且无过失。即相对人与代理人为法律行为时，是相信代理人有代理权，且主观上是善意、无过失的。如果是相对人明知信代理人有代理权，且主观上是善意、无过失的。如果是相对人明知代理人无代理权而与之建立合同关系，或是因疏忽大意未对代理权进代理人无代理权而与
21、之建立合同关系，或是因疏忽大意未对代理权进行必要审查，从而与代理人为法律行为的则都不构成表见代理。采用行必要审查，从而与代理人为法律行为的则都不构成表见代理。采用双重要件说，如果本人在没有任何过失的情况下，就不会被无缘无故双重要件说，如果本人在没有任何过失的情况下，就不会被无缘无故地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中，也就不会去承担本不该地牵扯到无权代理人与相对人之间的纠纷中，也就不会去承担本不该由其承担的责任。由其承担的责任。13折中要件说折中要件说v“折衷要件说折衷要件说”。力图在。力图在“单一要件说单一要件说”和和“双双重要件说重要件说”之间寻求一种协调和平衡，持此观点之间寻求一种协调
22、和平衡，持此观点的人主张的人主张“单一要件说单一要件说”不利于保护本人的利益，不利于保护本人的利益，“双重要件说双重要件说”现实操作很难，从而他们提出表现实操作很难，从而他们提出表见代理的构成既不能一点不考虑本人的行为也不见代理的构成既不能一点不考虑本人的行为也不能以本人有过错为条件，但要求本人为授权外观能以本人有过错为条件，但要求本人为授权外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与本人有关。本人有关。14表见代理的构成要件表见代理的构成要件v我们的观点：我们的观点
23、：v通过对几种观点的分析，我们赞同第二种观点即通过对几种观点的分析，我们赞同第二种观点即“双重要双重要件说件说”。具体理由如下：。具体理由如下：v（1 1）从现有表见代理立法中规定的情形，可以看出每个）从现有表见代理立法中规定的情形，可以看出每个国家的立法中所列举的情形都存在被代理人有过失的现象。国家的立法中所列举的情形都存在被代理人有过失的现象。v（2 2）如果一味的不强调被代理人的过失容易导致表见代）如果一味的不强调被代理人的过失容易导致表见代理的滥用，损害被代理人的利益，长此以往，与设计表见理的滥用，损害被代理人的利益，长此以往，与设计表见代理制度的初衷代理制度的初衷保护交易安全也不相适
24、应，与人们的保护交易安全也不相适应，与人们的认知而接受观念也不相吻合。认知而接受观念也不相吻合。v（3 3）不能因为法官需要查证的事实多就否认一项制度的）不能因为法官需要查证的事实多就否认一项制度的可行性。可行性。v（4 4）矛盾是运动发展的，一对矛盾在不同时期可能会有）矛盾是运动发展的，一对矛盾在不同时期可能会有不同的方面显示出强势，当矛盾自身运动出现了不和谐的不同的方面显示出强势，当矛盾自身运动出现了不和谐的时候，人们就要进行相应的干涉，帮助其正常运行。时候，人们就要进行相应的干涉，帮助其正常运行。15表见代理的构成要件表见代理的构成要件v（5 5）不考虑本人的过错而让其承担责任完全不符合民事）不考虑本人的过错而让其承担责任完全不符合民事责任承担的依据原则。责任承担的依据原则。v（6 6）我国合同法关于表见代理构成要件的表述中蕴）我国合同法关于表见代理构成要件的表述中蕴含着本人有过错的条件，而不是如单一要件说所主张的根含着本人有过错的条件，而不是如单一要件说所主张的根本没有考虑本人的过错。本没有考虑本人的过错。v（7 7）退一步讲即使是）退一步讲即使是“折衷要件说折衷要件说 ，我们也能从中推出，我们也能从中推出他们的观点还是考虑本人的过失的。他们的观点还是考虑本人的过失的。16LOGO17
