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1、c第二章第二章 行政法律渊源行政法律渊源行政法行政法学学课件件法律渊源的概念之争以及我国之类型法律渊源的概念之争以及我国之类型1. 历史渊源； 2. 理论渊源；3. 文件渊源； 4. 本质渊源；5. 形式渊源。v宪法宪法v法律法律v行政法规行政法规v地方性法规、自治条例和单行条例地方性法规、自治条例和单行条例v行政规章行政规章v法律解释法律解释v国际条约与协定国际条约与协定第一节第一节 行政法的正式渊源行政法的正式渊源博登海默宪法宪法 宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适宪法是我国最高位阶的法源，但是在我国国家机关的法律适用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而
2、用中，很少直接适用宪法，法院在判决中也很少引用宪法，从而宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。宪法在我国法源中没有发挥应有的作用。 宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作用。宪法只有实施，才有可能发挥他应有的作用。【案例案例“中国宪法司法化第一案中国宪法司法化第一案”】 齐玉苓有陈晓琪均系腾州八中齐玉苓有陈晓琪均系腾州八中9090届应届初中毕业生，当时同在腾州市届应届初中毕业生，当时同在腾州市鲍沟镇的圈里村居住，二人相貌有明显的差异。陈晓琪鲍沟镇的圈里村居住，二人相貌有明显的差异。陈晓琪19901990年年 中专预选中专预选考试时成绩不合格失去了参加统考以及报考委培的资格。上诉人齐玉苓通考试时成绩
3、不合格失去了参加统考以及报考委培的资格。上诉人齐玉苓通过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场，过初中中专预选后，填报了委培志愿，并被安排在统招兼委培考场， 表表明其有接受委培教育的愿望。齐玉苓统考的分数超过了委培分数线，济宁明其有接受委培教育的愿望。齐玉苓统考的分数超过了委培分数线，济宁商校已将其录取并发出了录取通知书，但由于腾州八中未将统考成绩及委商校已将其录取并发出了录取通知书，但由于腾州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的陈晓琪，培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了
4、冒名上学的条件，又由于济宁商才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件，又由于济宁商校对新生审查不严，在陈晓琪既无准考证又无有关单位证明的情况下予以校对新生审查不严，在陈晓琪既无准考证又无有关单位证明的情况下予以接受，才使得陈晓琪冒名上学的目的得以实现，时齐玉苓失去了接受委培接受，才使得陈晓琪冒名上学的目的得以实现，时齐玉苓失去了接受委培教育的机会。由于陈晓琪冒名上学后腾州教委帮助陈克政伪造体格检查表，教育的机会。由于陈晓琪冒名上学后腾州教委帮助陈克政伪造体格检查表，腾州八中帮助陈克政伪造学期评语表，济宁商校违反档案管理办法在陈晓腾州八中帮助陈克政伪造学期评语表，济宁商校违反档案管理办
5、法在陈晓琪毕业时让其自带档案，方给陈克政提供了撤换档案材料的机会，才使陈琪毕业时让其自带档案，方给陈克政提供了撤换档案材料的机会，才使陈晓琪冒名上学至参加工作，从而使侵权延续。该侵权是由于被上诉人陈晓晓琪冒名上学至参加工作，从而使侵权延续。该侵权是由于被上诉人陈晓琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。琪、陈克政、腾州八中、腾州教委的故意和济宁商校的过失造成的。黄松有，男，黄松有，男，19571957年年1212月出生，汉族，广月出生，汉族，广东汕头人。曾任最高东汕头人。曾任最高人民法院副院长人民法院副院长, ,二级二级大法官大法官. . 对这一案件如何审理，山对这一案件如
6、何审理，山东省高级人民法院向最高人民法院东省高级人民法院向最高人民法院呈报请示，最高人民法院于呈报请示，最高人民法院于20012001年年8 8月月1313日公布了法释日公布了法释200125200125号号关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复否应承担民事责任的批复，指出：，指出：根据本案事实，陈晓琪等根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担并
7、造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。相应的民事责任。法律 法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通法律有广义和狭义两种涵义，又有基本与普通两种区分。两种区分。 法律的具体判断标准是制定主体与内容。法律的具体判断标准是制定主体与内容。 法律的立法权：法律的立法权： （1 1）肯定范围：）肯定范围：宪法规定的宪法规定的“依照法律依照法律”、“依照法律规定依照法律规定”、“由法律规定由法律规定”、全国人大常委会、全国人大常委会 “规定规定”的事项、的事项、由全国人大或其常委会由全国人大或其常委会“决定决定”的事项。的事项。法律保留事项法律保留事项立法法立法法第八条下列事项第八条下列事项只能只
8、能制定法律：制定法律：（一）国家主权的事项；（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度；（
9、七）对非国有财产的征收、（七）对非国有财产的征收、征用征用；（八）民事基本制度；（八）民事基本制度；（九）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十）诉讼和仲裁制度；（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项常务委员会有
10、权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。可由法律规定的事项：或者是法律与行政法可由法律规定的事项：或者是法律与行政法规共享事项（不动产统一登记事项），或者规共享事项（不动产统一登记事项），或者是中央立法与地方立法的共享事项（计划生是中央立法与地方立法的共享事项（计划生育事项）。此时，无法律，则法规可先行调育事项）。此时，无法律，则法规可先行调整，有法律则转为执行性或
11、者补充性立法。整，有法律则转为执行性或者补充性立法。 （2 2）排斥范围：）排斥范围：行政保留行政保留地方保留：例如，城市烟花爆竹禁放地方保留：例如，城市烟花爆竹禁放 第八十九条国务院行使下列职权：第八十九条国务院行使下列职权：( (三三) )规定各部和各委员会的任务和规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的职责，统一领导各部和各委员会的工作，并且领导不属于各部和各委工作，并且领导不属于各部和各委员会的全国性的行政工作；员会的全国性的行政工作； （2 2）否定范围：）否定范围：全国人大与全国人大常委会的立法权区分全国人大与全国人大常委会的立法权区分制定制定 全国人大独享的是：全
12、国人大独享的是：“刑事、民事、国家机构刑事、民事、国家机构”“”“特特别行政区制度别行政区制度”； 全国人大常委会独享的是：全国人大常委会独享的是：“专门授级制度专门授级制度”“”“授予授予国家的勋章与荣誉称号国家的勋章与荣誉称号” 法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确区分。法律保留中的其他事项，法条与实践均无明确区分。变动变动 根据根据宪法宪法第第6767条第条第3 3项，在全国人大闭会期间，项，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充全国人大常委会有权对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。也就是说，和修改，但是不得同该法
13、律的基本原则相抵触。也就是说，全国人大常委会对全国人大的基本法律具有变动权，但受全国人大常委会对全国人大的基本法律具有变动权，但受到三方面限制：到三方面限制：变动方式仅限于部分补充和修改，不包变动方式仅限于部分补充和修改，不包括全面修改和废止；括全面修改和废止；不得同该法律的基本原则抵触；不得同该法律的基本原则抵触；根据特别行政区基本法，特别行政区基本法的变动权由全根据特别行政区基本法，特别行政区基本法的变动权由全国人大独享。国人大独享。行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治法规行政法规、地方性法规、经济特区法规、自治法规规章规章法律解释法律解释 在我国，作为行政法渊源的解释一般仅指国在我国
14、，作为行政法渊源的解释一般仅指国家机关的规范性解释。它包括最高国家权力机关家机关的规范性解释。它包括最高国家权力机关的解释，国家司法机关的解释，中央国家行政机的解释，国家司法机关的解释，中央国家行政机关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。关的解释，地方国家权力机关和行政机关的解释。返回 奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所奥罗尔爱上了克莱芒蒂娜姑娘，而这位姑娘则声称自己已经心有所属。不过，她仍然给了奥罗尔一个属。不过，她仍然给了奥罗尔一个“承诺承诺”：只要她失去了目前的：只要她失去了目前的“情情人人”，她就会接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生，她就会
15、接受奥罗尔的爱。不久之后，克莱芒蒂娜与德拉瓦尔先生结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，结婚。于是，奥罗尔要求克莱芒蒂娜履行她的承诺。克莱芒蒂娜拒绝，因为她声称自己并没有失去自己的因为她声称自己并没有失去自己的“情人情人”。这一纠纷最后呈现在了法。这一纠纷最后呈现在了法兰西王后法院的女法官们面前，法院裁决奥罗尔胜诉。兰西王后法院的女法官们面前，法院裁决奥罗尔胜诉。 在判决理由中，该法院援引了在判决理由中，该法院援引了11741174年香槟省伯爵夫人法院的一则判年香槟省伯爵夫人法院的一则判例中对爱情和婚姻所做的区分例中对爱情和婚姻所做的区分：“情人之间彼此奉献他情人之间彼
16、此奉献他/ /她们所拥有的一她们所拥有的一切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼切，而不受任何基于必要性的考虑的约束。而婚姻伴侣则不得不满足彼此的欲望，这是他此的欲望，这是他/ /她们各自的义务。而且，他她们各自的义务。而且，他/ /她们在任何情况下都不她们在任何情况下都不能拒绝对方的身体呈现（能拒绝对方的身体呈现（presencepresence）。）。”基于对这一区分的认同，王后基于对这一区分的认同，王后法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因法院认为克莱芒蒂娜在结婚的同时丧失了原有的情侣，其承诺的条件因此得到满足。此得到满足。法律解释的必要性
17、法律解释的必要性一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分
18、歧，报请民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如大会常务委员会进行解释或作出规定
19、。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。门进行解释。全全国国人大常委人大常委会会关关于加强法律解于加强法律解释工作的工作的决决议（19811981）宪法宪法（1982）第六十七条第六十七条 全国人民代表大会常务委员会行使下列全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：职权： （一）解释宪法，监督宪法的实施；（一）解释宪法，监督宪法的实施； （二）制定和修改除应当由全国人民代表大（二）制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；会制定的法律以外的其他法律； （三）在全国人民代表大会闭会期间
20、，对全（三）在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触；是不得同该法律的基本原则相抵触； （四）解释法律；（四）解释法律； 第四十二条第四十二条 法律解释权属于法律解释权属于全国人民代表大会常务委全国人民代表大会常务委员会。员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：委员会解释： ( (一一) )法律的规定需要进一步明确具体含义的；法律的规定需要进一步明确具体含义的；( (二二) )法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律
21、法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。依据的。立法法立法法（20002000）最高人民法院最高人民法院关关于司法解于司法解释工作的工作的规定定（20072007） 第五条第五条最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。 第六条司法解释的形式分为第六条司法解释的形式分为“解释解释”、“规定规定”、“批复批复”和和“决定决定”四种。四种。 对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释解释”的形的形式
22、。式。 根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用解释，采用“规定规定”的形式。的形式。 对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复批复”的形式。的形式。 修改或者废止司法解释，采用修改或者废止司法解释，采用“决定决定”的形式。的形式。 国际条约与协定国际条约与协定 国际条约与协定主要是国际法的法源，但条约与协定有时也会涉及行政权的运作，从而成为行政法的法源，如万国邮政条约以及国家之间避免双重征税
23、，双重国籍的协定等。效力等级效力等级法律规范法律规范制定机关制定机关一一宪法宪法全国人大全国人大二二法律（法律解释）法律（法律解释）全国人大及常委会等全国人大及常委会等三三行政法规行政法规国务院国务院四四地方性法规地方性法规省级和省级和设区设区的市的人大的市的人大及其常委会及其常委会五五自治条例，单行条例自治条例，单行条例民族自治地方的人大民族自治地方的人大六六行政规章行政规章国务院各部委行署及具国务院各部委行署及具有行政管理职能的直属有行政管理职能的直属机构；省级及机构；省级及设区设区的市的市人民政府等人民政府等 第一，成文渊源解决的是成文法发生冲突时何者优先的第一，成文渊源解决的是成文法发
24、生冲突时何者优先的问题。也就是说具体适用法律规范时，只要下位规范不与上问题。也就是说具体适用法律规范时，只要下位规范不与上位规范抵触，优先适用下位法。（位规范抵触，优先适用下位法。（适用优先适用优先） 第二，从宪法往下效力递减。自治条例单行条例经济特第二，从宪法往下效力递减。自治条例单行条例经济特区法规在本地按特别规定适用，部门规章之间，部门规章与区法规在本地按特别规定适用，部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。地方政府规章之间具有同等效力，在各自权限范围内施行。省级政府的规章高于设区的市政府的规章。省级政府的规章高于设区的市政府的规章。 第三，同一机关制
25、定的法律规范，一般与特别不一致的，第三，同一机关制定的法律规范，一般与特别不一致的，旧的与新的不一致的，适用后者。旧的与新的不一致的，适用后者。 由此，成文法冲突规则可以概括为：由此，成文法冲突规则可以概括为：“上位优于下位上位优于下位” “特别优于一般特别优于一般”（同一机关制定或者自治条例单行条例经（同一机关制定或者自治条例单行条例经济特区法规在本地区范围内特别适用）济特区法规在本地区范围内特别适用）“新法优于旧法新法优于旧法”。【说明说明】最高院最高院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要 首先，列举了首先，列举了1010类典型的上下抵触
26、现象，是法类典型的上下抵触现象，是法院可以大胆、正确运用上位优于下位的规则进行审院可以大胆、正确运用上位优于下位的规则进行审判；判； 下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。道路交通安全法实施条例道
27、路交通安全法实施条例 道路交通安全法道路交通安全法规定：规定：“红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。红灯表示禁止通行，绿灯表示准许通行，黄灯表示警示。” ” 其次，补充了同一法律内部一般规定与特殊规其次，补充了同一法律内部一般规定与特殊规定的适用规则：同一法律内部对同一事项做出不同定的适用规则：同一法律内部对同一事项做出不同规定，优先适用特别规定；新的一般规定与旧的特规定，优先适用特别规定；新的一般规定与旧的特别规定的处理：新的一般规定允许旧的特别规定适别规定的处理：新的一般规定允许旧的特别规定适用，适用旧的特别规定，新的一般规定废止旧的特用，适用旧的特别规定，新的一般规定废止旧
28、的特别规定适用，适用新的一般规定，不能确定是否废别规定适用，适用新的一般规定，不能确定是否废止应该先中止审理报相关机关裁决（全国人大常委止应该先中止审理报相关机关裁决（全国人大常委会，国务院，制定机关）；会，国务院，制定机关）； 2005 2005年年1 1月月5 5日日1818时时1010分，朱素明驾驶云分，朱素明驾驶云A ACQ180CQ180号号“夏利夏利”牌小型牌小型客车，在昆明市人民东路新迎路口驶入公交车专用道，昆明市公安局交通客车，在昆明市人民东路新迎路口驶入公交车专用道，昆明市公安局交通警察支队一大队执勤民警口头告之其行为违反警察支队一大队执勤民警口头告之其行为违反中华人民共和国
29、道路交通中华人民共和国道路交通安全法安全法第三十七条之规定，依据第三十七条之规定，依据中华人民共和国道路交通安全法中华人民共和国道路交通安全法第第九十条之规定，执勤民警当场制作编号九十条之规定，执勤民警当场制作编号1030401293610304012936的的昆明市公安局交昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书，作出对朱素明处以，作出对朱素明处以100100元罚款的行政处罚。元罚款的行政处罚。 原告朱素明诉称：被告以原告于原告朱素明诉称：被告以原告于20052005年年1 1月月5 5日日1818时时1010分驾车在昆明分驾车在昆明市人
30、民东路新迎路口驶入公交专用道违反市人民东路新迎路口驶入公交专用道违反中华人民共和国道路交通安全中华人民共和国道路交通安全法法第第9090条为由，适用简易程序当场对原告作出行政处罚，罚款人民币条为由，适用简易程序当场对原告作出行政处罚，罚款人民币100100元。原告认为被告作出行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，其元。原告认为被告作出行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，其行政处罚决定书行政处罚决定书无效，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权无效，侵害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求人民法院撤销被告于益，特诉至法院，请求人民法院撤销被告于20052005年年1 1月
31、月1010日对原告作出的日对原告作出的1030401293610304012936的的昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书决定书；本案诉讼费用由被告承担。；本案诉讼费用由被告承担。【案案例例】道路交通安全法道路交通安全法第九十条规定：第九十条规定：“机动车驾驶人违反道路交通安全法机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。律、法规关于道路通行规定的，处警告或者二十元以上二百元以下罚款。本法另有规定的，依照规定处罚本法另有规定的，依照规定处罚”。第一百零七条第一款规定：。第一百零七
32、条第一款规定：“对道路对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。处罚决定，并出具行政处罚决定书。”道路交通安全违法行为处理程序道路交通安全违法行为处理程序规定规定第七条规定：第七条规定：“对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，对个人处以二百元以下罚款的，可以适用简易程序，由交通警察当场作出处罚决定。由交通警察当场作出处罚决定。”第八条第二款规定：第八条第二款规定：“公安机关交通管公安机关交通管理部门按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施。理部门按照简易
33、程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施。” ” 行政处罚法行政处罚法第三十三条规定：第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。” 如何看待本案中的法律规则冲突问题？如何看待本案中的法律规则冲突问题？ 再次，对后法优于前法作出规定。行政相对人的行为再次，对后法优于前法作出规定。行政相对人的行为在新法施行前，具体行政行为在新法施行后，法院审查行在新法施行前，
34、具体行政行为在新法施行后，法院审查行政行为合法性时，政行为合法性时，实体从旧，程序从新实体从旧，程序从新，除非适用新法对，除非适用新法对相对人权利保护更为有力，或按照行为性质应属于适用新相对人权利保护更为有力，或按照行为性质应属于适用新法的情形。法的情形。 2003 2003年年5 5月月2727日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法原、被告争议激烈，原告主张适用适用种子法种子法，以，以“市场价市场价”计算赔偿数
35、额；被告则要求适用计算赔偿数额；被告则要求适用河南省农作物河南省农作物种子管理条例种子管理条例，以，以“政府指导价政府指导价”计算。面对摆在眼前的法律抵触问题，计算。面对摆在眼前的法律抵触问题，承办承办该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判该案的女法官李慧娟在院审委会的同意下，支持了原告的主张，并在判决书中做了决书中做了“种子法种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，实施后，玉米种子的价格已由市场调节，河河南省农作物种子管理条例南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与作为法律位阶较低的地方性法规，其与种种子法子法相抵触的条（款）自然无效相抵触的条（款）
36、自然无效”的表述。的表述。 这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述这一表述激起河南省人大的强烈反响，河南省人大认为这样的表述“其实质其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，是严重违法行为。是严重违法行为。”1010月月1818日，河南省人大常委会办公厅下发了日，河南省人大常委会办公厅下发了关于洛阳市中关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报问题的
37、通报，要求河南省高院对洛阳市中院的，要求河南省高院对洛阳市中院的“严重违法行为作出认真、严肃严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中院党组根据要求作。洛阳市中院党组根据要求作出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，出决定，撤销判决书签发人民事庭赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长职务，免去李慧娟的助理审判员。免去李慧娟的助理审判员。【新闻报道新闻报道“种子事件种子事件”】一、习惯法一、习惯法第二节第二节 行政法的非正式渊源行政法的非正式渊源 在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律
38、在大多数发达国家中，广为流行的习惯常常是法律的渊源之一。这些普遍实行的习惯一旦受到立法的认可的渊源之一。这些普遍实行的习惯一旦受到立法的认可或者司法过程中的接受、采纳并在其后适用于其他案件或者司法过程中的接受、采纳并在其后适用于其他案件就会成为习惯法。就会成为习惯法。 社会学家曹锦江在黄河边的中国描述了一种乡村习惯法：“中原农村，一般被继承人死亡，若没有儿子，而女儿出嫁，房产一般由侄儿继承。有时候法律会判给女儿继承，但结果还是侄子得到房产，因为女儿搬不走房子也卖不掉，村里没人愿意买，而且出嫁女一般也不会要求，因为出嫁之后还要和本村的叔伯兄弟来往，有事也有个照应，不至于撕破脸面，断了娘家路”。
39、【案案例例】 某村一位妇女某村一位妇女Q Q的丈夫的丈夫M M长年在城里打工，在同村的另一位男子长年在城里打工，在同村的另一位男子W W的引诱的引诱下，妇女下，妇女Q Q同同W W发生了历时一年多的两性关系（发生了历时一年多的两性关系（Q Q称是强奸后通奸）。其丈夫称是强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了没脸在这个村子里活下去了”。多次。多次打骂打骂W W，并威胁，并威胁W W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W W表示愿意向表示愿意向M M支付支付7
40、0007000元人民币作为元人民币作为“精神和名誉损害赔偿精神和名誉损害赔偿”，但是，但是，W W要要求求M M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M M拒绝了这一出价，继拒绝了这一出价，继续纠缠威胁续纠缠威胁W W。W W 感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M M停止对停止对W W的人身威胁和财产侵害。的人身威胁和财产侵害。W W听从了书记的建议。面
41、对听从了书记的建议。面对W W 的起诉，的起诉，M M异异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M M提出反诉，认为提出反诉，认为原告的行为对自己造成原告的行为对自己造成“精神和名誉损失精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币己人民币1000010000元。元。 面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W W的诉讼请求，也没有的诉讼请求，也没有轻易拒绝轻易拒绝M M 的诉讼请求，而是模棱两可地进行调解。在调解过程中，法院一的诉讼请求，而是模棱两可地进
42、行调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得方面通过劝说，使得W W接受了对他实行拘留的决定；接受了对他实行拘留的决定； 另一方另一方 面，法院又用面，法院又用这种拘留作为交换条件之一，要求这种拘留作为交换条件之一，要求M M做出让步。做出让步。 经法院同双方做工作，和解经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。协议终于达成了。 协议规定：协议规定： 1.W“ 1.W“赔偿赔偿”M M精神和名誉损害费精神和名誉损害费80008000元；元； 2.M 2.M停止威胁、骚扰停止威胁、骚扰W W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W W来说，这意味着不得再
43、去来说，这意味着不得再去“找找”这位妇女）；这位妇女）； 3. 3. 本案诉讼费本案诉讼费600600元，元，W W承担承担400400元，元，M M承担承担200200元。协议达成的当天，元。协议达成的当天， 在在“班房班房”里安全且莫明其妙地待了里安全且莫明其妙地待了1313天的天的W W被释放了。被释放了。 W W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而而M M 则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。 实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成实际上
44、，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵丈夫构成某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则
45、有义务以某只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种种或几种方式偿还这种“侵权之债侵权之债”。 习惯法的产生应该具备以下条件：其一、客观上，须有长期习惯法的产生应该具备以下条件：其一、客观上，须有长期的一般性做法存在；其二、主观上，当事人确认此做法存在的合的一般性做法存在；其二、主观上，当事人确认此做法存在的合法性；其三、内容上，该做法有作为法律的可能性，即内容必须法性；其三、内容上，该做法有作为法律的可能性，即内容必须相当明确。相当明确。 在过去法制不完善，法律规范的密度和广度均不足的情形下，在过去法制不完善，法律规范的密度和广度均不足的情形下，承认习
46、惯法为不可避免之事，但是行政法制逐渐完善与社会日趋承认习惯法为不可避免之事，但是行政法制逐渐完善与社会日趋多元的现实，使得长期实施的习惯存在极难证明。习惯作为一种多元的现实，使得长期实施的习惯存在极难证明。习惯作为一种法源在弥补成文法的缺陷方面仍有补充性的价值。（是否存在惯法源在弥补成文法的缺陷方面仍有补充性的价值。（是否存在惯性废止法律的可能？）性废止法律的可能？） 例如私人土地成为道路供公众通行，已有十年之久，自应认例如私人土地成为道路供公众通行，已有十年之久，自应认为已因时效完成而有公用地役关系之存在，原土地所有权人对于为已因时效完成而有公用地役关系之存在，原土地所有权人对于该既成道路不
47、得违反供公众通行之目的。此种既成道路之公用地该既成道路不得违反供公众通行之目的。此种既成道路之公用地役权之承认，可谓习惯法。（台湾行政法院判例）役权之承认，可谓习惯法。（台湾行政法院判例） 在大陆成文法上，在大陆成文法上，中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法办法（20062006）第）第2323条第条第2 2款规定：款规定：“前款所述的加工增值额应当依据前款所述的加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。其他的行业惯例计算。”
48、在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了了中华人民共和国土地承包法中华人民共和国土地承包法，政府在此基础上为其他村民颁发土，政府在此基础上为其他村民颁发
49、土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院通过受制于这一民间惯例的制约，法院通过“疏通疏通协调协调”解决了案件。解决了案件。 行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性性“做法做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事的积沉。它是行政机关在一个较
50、长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则规则”，与上述习惯法应，与上述习惯法应含有一般人确信其法的效力之要素不同，一般不应被视为法源之含有一般人确信其法的效力之要素不同，一般不应被视为法源之一种，一种， 但是它又确实构成行政机关行为的重要参考，对其应置于法但是它又确实构成行政机关行为的重要参考，对其应置于法治的背景中考察：所谓行政惯例如果仅涉及行政机关内部操作规治的背景中考察：所谓行政惯例如果仅涉及行政机关内部操作规程，又非与成文法冲突，可以作为审查行政行为之依据，但若涉程，又非与成文法冲突，可以作为审查行政行为之依据，但若涉及对行政相对人自由的
51、不合理限制或可能产生不利影响，则不能及对行政相对人自由的不合理限制或可能产生不利影响，则不能视为合法依据。视为合法依据。 或者采用排除式技术确定，即凡行政惯例具有下列情形之一或者采用排除式技术确定，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为的，可判为“恶例恶例”：（：（1）侵犯基本人权；（）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；）抵触成文法；（3）违反公序良俗。）违反公序良俗。【案例案例】 杜某和李某因违反计划生育政策被所在单位北京某公司开除，杜某和李某因违反计划生育政策被所在单位北京某公司开除，之后又决定将其全家（包括他们的女儿）转为农民户口，后北京某之后又决定将其全家（包括他们的女儿）转为农民户口，
52、后北京某区派出所按照公司决定为杜某全家办理了户口变更手续。杜某和李区派出所按照公司决定为杜某全家办理了户口变更手续。杜某和李某不服，以该派出所为被告提出行政诉讼，认为其女儿出身后申报某不服，以该派出所为被告提出行政诉讼，认为其女儿出身后申报非农户口，且无任何违法行为，将其转为农业户口于法无据。被告非农户口，且无任何违法行为，将其转为农业户口于法无据。被告答辩认为，目前对于未成年人的户口归属问题尽管没有明文的法律答辩认为，目前对于未成年人的户口归属问题尽管没有明文的法律规范，但未成年人的户口随母亲是户口管理中的惯例，因此随母亲规范，但未成年人的户口随母亲是户口管理中的惯例，因此随母亲李某的户口转
53、为农民户口，其女相应也转为农业户口，法院最后支李某的户口转为农民户口，其女相应也转为农业户口，法院最后支持了被告的答辩理由。持了被告的答辩理由。 原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。迁出，其丈夫户口未迁进。20032003年年6 6月，原告所在的新庄村土地被月，原告所在的新庄村土地被征用。征用。20042004年年4 4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，月，沈松泉户因土地征用
54、拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为其建房家庭成员为6 6人（包括本案原告沈金萍在内）。人（包括本案原告沈金萍在内）。20062006年年4 4月月1 1日，原告填写日，原告填写建房申请审批表建房申请审批表，并送交到新庄社区。新庄社区，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的后将原告的建房申请审批表建房申请审批表上报至海洲街道办事处。同年上报至海洲街道办事处。同年8 8月月1111日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。表通过社区退回原告。20062006年年8 8月月2525日，原告向海宁市人民政府申日
55、，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（20062006）1414号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告建房建房申请审批表申请审批表的行为不符合法律规定。的行为不符合法律规定。 【案例案例】 因复议决定并不符合原告的申请要求，因复议决定并不符合原告的申请要求，20062006年年1212月月2222日原告向浙日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新
56、作出复议决定。经审理后法院认为：并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上
57、是对原告的建房申请作出合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。了不予许可，无法律法规依据。” 【案例案例】 1998 1998年年9 9月中旬，某省卫生行政部门连续接到多起消费者投诉月中旬，某省卫生行政部门连续接到多起消费者投诉食物中毒的事件。该省卫生行政部门立即立案，派出卫生监督员食物中毒的事件。该省卫生行政部门立即立案，派出卫生监督员（即卫生执法人员）数人到各区县进行个案调查。经过调查收集了（即卫生执法人员）数人到各区县进行个案调查。经过调查收集了3131份投诉者的个案调查笔录，另外又用老鼠试验结果作为证据。在份投诉者的个案调查笔录，另外又用老
58、鼠试验结果作为证据。在确信该食物因加入添加剂超标后，卫生行政部门作出了责令收回未确信该食物因加入添加剂超标后，卫生行政部门作出了责令收回未销售的食物并罚款的行政处罚决定书。当事人不服，提起诉讼。人销售的食物并罚款的行政处罚决定书。当事人不服，提起诉讼。人民法院受理案件后，开庭审理了该案。法院认为，该卫生行政部门民法院受理案件后，开庭审理了该案。法院认为，该卫生行政部门收集的收集的3131份个案调查笔录无效，作出具体行政行为的证据不足，判份个案调查笔录无效，作出具体行政行为的证据不足，判决被告败诉。决被告败诉。法院认为，根据法院认为，根据行政处罚法行政处罚法规定，须有二人以上规定，须有二人以上执
59、法人员调查收集的证据方为有效，该卫生行政部门收集的执法人员调查收集的证据方为有效，该卫生行政部门收集的3131份个份个案调查笔录都只有一个执法人员收集，因而不能作为处罚的有效证案调查笔录都只有一个执法人员收集，因而不能作为处罚的有效证据。需要说明的是，据。需要说明的是，3131份个案调查笔录上只有一个执法人员签名，份个案调查笔录上只有一个执法人员签名，并不是该行政机关执法人员的疏忽或者简单地推定其不懂法，而是并不是该行政机关执法人员的疏忽或者简单地推定其不懂法，而是因为该省卫生行政部门处理这类案件由一个人收集证据是多年形成因为该省卫生行政部门处理这类案件由一个人收集证据是多年形成的行政惯例。的
60、行政惯例。在在行政处罚法行政处罚法出台以前，类似这种单个人收集的出台以前，类似这种单个人收集的证据一直被作为有效证据来使用的。在诉讼过程中，卫生行政部门证据一直被作为有效证据来使用的。在诉讼过程中，卫生行政部门陈述了本部门形成这样的行政惯例有其专业部门的特点和传统，并陈述了本部门形成这样的行政惯例有其专业部门的特点和传统，并一直得到法院的合法性认可。一直得到法院的合法性认可。 由由于于历历史史和和国国情情的的原原因因，我我国国卫卫生生行行政政部部门门实实际际执执法法人人员员并并不不是是公公务务员员，而而是是非非公公务务员员的的卫卫生生监监督督员员。卫卫生生监监督督员员具具有有双双重重身身份份：
61、既既是是执执法法人人员员，又又是是医医师师。卫卫生生行行政政部部门门一一直直持持有有这这样样的的认认识识：卫卫生生监监督督员员向向食食物物中中毒毒的的病病人人收收集集调调查查食食物物中中毒毒情情况况的的行行为为，也也是是医医师师给给病病人人诊诊断断疾疾病病的的行行为为，法法律律并并没没有有规规定定医医师师给给病病人人看看病病必必须须要要二二人人以以上上才才可可进进行行；任任何何一一个个卫卫生生监监督督员员收收集集的的个个案案调调查查笔笔录录都都是是医医师师收收集集的的病病历历，这这些些个个案案调调查查笔笔录录的的单单个个都都不不能能直直接接作作为为处处罚罚的的依依据据，他他们们收收集集的的一一
62、个个个个零零散散的的病病历历经经过过卫卫生生行行政政部部门门内内部部有有关关机机构构和和人人员员审审查查有有效效后后方方才才作作为为最最后后有有效效的的证证据据加加以以使使用用的的。可可见见该该行行政政惯惯例例的的形形成成具具有有其其鲜鲜明明的的专专业业性性特特点点。多多年年来来，全全国国很很多多地地方方都都是是这这样样做做的的，这这是是卫卫生生行行政政部部门门在在执执法法中中形形成成的的时时间间较较长长的的一一种种典型的行政惯例。典型的行政惯例。 法法院院判判决决该该卫卫生生行行政政部部门门败败诉诉实实际际上上是是通通过过审审查查具具体体行行政政行行为为达到否定原来有效的行政惯例的合法性。达
63、到否定原来有效的行政惯例的合法性。 2006 2006年年3 3月月1 1日凌晨日凌晨3 3点多点多, 19, 19岁的韩萱与岁的韩萱与2020岁的罗惊回到了她们居住的小区岁的罗惊回到了她们居住的小区北京潘家园松榆东里北京潘家园松榆东里2222号。之后不到号。之后不到4 4点钟朋友打其电话无人接听点钟朋友打其电话无人接听, ,怀疑两人在怀疑两人在房内煤气中毒房内煤气中毒, ,便拨打便拨打110110电话报警要求破门救人。到场民警以破门电话报警要求破门救人。到场民警以破门“不合程序不合程序”要负法律责任为由要负法律责任为由, ,在在9 9个小时内未采取措施救助个小时内未采取措施救助, ,致使两个
64、女孩严重一氧化碳致使两个女孩严重一氧化碳中毒中毒, ,有可能会成为植物人。为此有可能会成为植物人。为此, ,两女孩的父母以两女孩的父母以“行政不作为行政不作为”为由为由, ,起诉起诉北京市公安局北京市公安局, ,诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的诉称由于北京市公安局朝阳分局潘家园派出所民警在救助时的失职失职, ,致两人在致两人在9 9个小时内没得到救助个小时内没得到救助, ,导致惨剧发生。派出所负责人则表示导致惨剧发生。派出所负责人则表示, ,民民警完全依法办案，办案程序的合法性毋庸质疑。其理由是警完全依法办案，办案程序的合法性毋庸质疑。其理由是: :报警人是求助报警报警人
65、是求助报警, ,而非刑事报警；若没有得到房东的许可而非刑事报警；若没有得到房东的许可, ,警察不得破门而入；虽然报警称屋内警察不得破门而入；虽然报警称屋内有人煤气中毒有人煤气中毒, ,但并不能确定屋内有人但并不能确定屋内有人, ,依照惯例警察不能破门。依照惯例警察不能破门。【案例案例】 司法机关对行政惯例进行审查时，当行政惯例往往没有具体的法司法机关对行政惯例进行审查时，当行政惯例往往没有具体的法律或者法规可以依循时，法院如果认为该行政惯例违法而撤销该具体律或者法规可以依循时，法院如果认为该行政惯例违法而撤销该具体行政行为，或因为该行政惯例无法可依而认定该行为完全合法，此时行政行为，或因为该行
66、政惯例无法可依而认定该行为完全合法，此时法院非此即彼的判决会显得过于武断。行政惯例虽然不违反具体的法法院非此即彼的判决会显得过于武断。行政惯例虽然不违反具体的法律法规某一条款，但可能会违背宪法原则或者行政法的基本原则，此律法规某一条款，但可能会违背宪法原则或者行政法的基本原则，此时法官应该依据这些原则确认该行政惯例违法。那么对于时法官应该依据这些原则确认该行政惯例违法。那么对于“救助报警救助报警, ,警察不可以破门而入警察不可以破门而入”的行政惯例的行政惯例, ,可以审查该惯例是否符合宪法的基可以审查该惯例是否符合宪法的基本人权原则、行政法的基本原则。本人权原则、行政法的基本原则。 “求助报警
67、，警察不破门而入求助报警，警察不破门而入”这个惯例，是行政机关在衡量不同这个惯例，是行政机关在衡量不同私权利的前提下作出的决定。在这里警察的救助行为要衡量生存权和私权利的前提下作出的决定。在这里警察的救助行为要衡量生存权和房屋财产权房屋财产权, ,面对这两种宪法上的基本权面对这两种宪法上的基本权, ,究竟孰轻孰重究竟孰轻孰重? ?v二、判例二、判例 判例是指法院的判决判例是指法院的判决( (指判决中的理由部分指判决中的理由部分) )构构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件必须成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件必须按先例判决。大陆法系国家一般都不承认判例的绝按先例判决。大陆法系国家一般
68、都不承认判例的绝对约束作用，但同时，又把判例法作为行政法的不对约束作用，但同时，又把判例法作为行政法的不成文法源对待。成文法源对待。 在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源己不是在中国大陆，判例能不能成为行政法的不成文法源己不是一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，一个应然的问题，而是一个承不承认事实的问题。就目前来说，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，虽然最高法院努力通过司法解释使法院判决的精髓成为制定法，但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式，更何况抽象的但这毕竟不是解决判例作为法根据的唯一模式，更何况抽象的司法解释在合法性上长期备受质疑。司
69、法解释在合法性上长期备受质疑。 事实上，经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早己成事实上，经过认真筛选、甚至加工过的最高法院的典型案例在实质上早己成为下级法院的为下级法院的“参照依据参照依据”和行政机关的和行政机关的“行动准则行动准则”。在。在“田永诉北京科技田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中，法院认为中，法院认为: :“在我国目前情况下，在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团
70、体与管理相对人之间不存在平等的民事关一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。诉讼，而是行政诉讼。”这一认识从表面上看是对制定法的理解，实质上是用这一认识从表面上看是对制定法的理解，实质上是用判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属判决界定了一种新的行政权领域。以后各级法院遇到同类案件恐怕很难以不属行政争议为由拒绝受理。行政争议为由拒绝受理。 事实上，在刘燕文诉北京大学案件中，先例的作用
71、体现的淋漓尽致。刘燕文事实上，在刘燕文诉北京大学案件中，先例的作用体现的淋漓尽致。刘燕文在在19971997年曾向法院起诉，结果因年曾向法院起诉，结果因“没有先例没有先例”未被受理，他称，自己在未被受理，他称，自己在19981998年年底，从报纸上看见田永案报导后，拿着报纸和先前的诉状来到北京海淀法院，底，从报纸上看见田永案报导后，拿着报纸和先前的诉状来到北京海淀法院，法院立案室表示已经不能受理，刘燕文就质问法院立案室表示已经不能受理，刘燕文就质问“我和他同样的事情，为什么他我和他同样的事情，为什么他能够受理，我不能能够受理，我不能”，从中我们可以看到先例的巨大影响。此案被受理后，原从中我们可
72、以看到先例的巨大影响。此案被受理后，原告就要求被告在做出不予授予学位证书之前，应该听取申辩，从制定法角度看，告就要求被告在做出不予授予学位证书之前，应该听取申辩，从制定法角度看，并无直接的根据，但原告援引了田永案件中的判决理由并无直接的根据，但原告援引了田永案件中的判决理由正当程序。在法条正当程序。在法条主义看来，可能没有意义，但是同一问题不同的解决却是极大的不公主义看来，可能没有意义，但是同一问题不同的解决却是极大的不公! !三、法的一般原则三、法的一般原则 尊重人性原则尊重人性原则 平等对待原则平等对待原则 诚意原则诚意原则 信赖保护原则信赖保护原则 比例原则比例原则 合理原则合理原则 正
73、当程序原则正当程序原则 法的一般原则或称行政法的一般原则可能直接来源于成文法或其精神，也可能是合乎正义的普遍原理。他们的存在意在弥补成文法的漏洞、解决成文法的冲突。 1956 1956年德国柏林高级行政法院受理了一个案件。一位民主德国公务年德国柏林高级行政法院受理了一个案件。一位民主德国公务员的寡妻被书面告知有权享受一定数额的生活补助后迁移至联邦德国员的寡妻被书面告知有权享受一定数额的生活补助后迁移至联邦德国西柏林。在她达到后，内政部即开始给予安置金。但随后事实证明，西柏林。在她达到后，内政部即开始给予安置金。但随后事实证明，她并不符合取得安置金的法定条件，给予安置金的行为是违法的，内她并不符
74、合取得安置金的法定条件，给予安置金的行为是违法的，内政部因此决定中止支付向她发放补助金，并通知归还此前发放的补助。政部因此决定中止支付向她发放补助金，并通知归还此前发放的补助。原告诉至柏林高级行政法院。法官认为，给予福利金行为不合法，但原告诉至柏林高级行政法院。法官认为，给予福利金行为不合法，但公民应当能够信赖该行政决定的有效性，因为行政的合法性与法律安公民应当能够信赖该行政决定的有效性，因为行政的合法性与法律安定性都是法治国元素，没有任何一个原则自动优越于其他原则，只有定性都是法治国元素，没有任何一个原则自动优越于其他原则，只有在合法性原则中的公共利益大于私人因信赖行政行为产生之合法预期在合
75、法性原则中的公共利益大于私人因信赖行政行为产生之合法预期利益时，一项非法的受益性决定才可以被撤销。利益时，一项非法的受益性决定才可以被撤销。【案例案例】 英国英国18551855年的一个法律规定，在伦敦建造建筑物必须在年的一个法律规定，在伦敦建造建筑物必须在7 7天前告知当天前告知当地工程管理局，违反者，有权拆除。伦敦地工程管理局，违反者，有权拆除。伦敦wandsworthwandsworth区的居民区的居民coopercooper违违反上述规定没有及时告知，房屋建造第二层之时，管理局深夜派人拆除，反上述规定没有及时告知，房屋建造第二层之时，管理局深夜派人拆除，coopercooper向法院起
76、诉，要求管理局赔偿因为拆除造成的损失，工程管理局向法院起诉，要求管理局赔偿因为拆除造成的损失，工程管理局辩称行为合法，因为辩称行为合法，因为18551855年的法律并未规定拆除违章建筑之前要听取意年的法律并未规定拆除违章建筑之前要听取意见，因此自然公正原则（正当程序原则）对工程局没有适用力。见，因此自然公正原则（正当程序原则）对工程局没有适用力。 法院认为，尽管没有明确的法律规定说必须听取意见，但工程局的法院认为，尽管没有明确的法律规定说必须听取意见，但工程局的行为违背了公平听证原则，行政行为无效，应当赔偿。行为违背了公平听证原则，行政行为无效，应当赔偿。“一切法律都包一切法律都包含一个默示可
77、以使用自然公正原则的条款含一个默示可以使用自然公正原则的条款”。【案例案例】四、公共政策四、公共政策 公共政策是指在特定的历史时期内，为了实现特定的目标，国家公权力机关对社会公共利益进行选择、整合、分配和落实，以期能够更好地解决社会公众问题，实现管理的公共目标，达到价值最大化的利益分配而制定的方案。 公共政策是法律的来源 公共政策的适用体现了实质主义法治观 马某等马某等19991999年高中毕业，考入大学师范类专业学习，年高中毕业，考入大学师范类专业学习，20012001年毕业，根年毕业，根据以往的文件，师范类毕业生按国家规定安置工作，该据以往的文件，师范类毕业生按国家规定安置工作，该1111
78、人被统一调配人被统一调配到某市教育局报到。该市教育局以到某市教育局报到。该市教育局以“20012001年的分配政策是不包分配，双年的分配政策是不包分配，双向选择，自主择业向选择，自主择业”为由拒绝为他安排工作，之后某区教育局也因该政为由拒绝为他安排工作，之后某区教育局也因该政策拒绝对其安排工作。当年的分配政策既是执法依据，也是人民法院适策拒绝对其安排工作。当年的分配政策既是执法依据，也是人民法院适用其审查行政执法的标准，该政策是否合法，需要法官判断。用其审查行政执法的标准，该政策是否合法，需要法官判断。 又譬如，孙庆龙诉兴化市教育局、泰州市教育局不履行法定职责案，又譬如，孙庆龙诉兴化市教育局、
79、泰州市教育局不履行法定职责案，孙庆龙因被举报违反计划生育政策超生，被当地教育主管部门拟定孙庆龙因被举报违反计划生育政策超生，被当地教育主管部门拟定“推推缓入学缓入学”，法官就适用了，法官就适用了江苏省计划生育委员会江苏省计划生育委员会“关于中师中招生计划关于中师中招生计划生育问题请示的答复生育问题请示的答复” 苏计生委苏计生委(2001)1(2001)1号号 这一政策文件，同时，也依这一政策文件，同时，也依据稳定江苏省苏北偏远农村中小学教师队伍的政策，最终裁定驳回原告据稳定江苏省苏北偏远农村中小学教师队伍的政策，最终裁定驳回原告孙庆龙的起诉，也给这两个政策的贯彻落实以有力的支持。孙庆龙的起诉，也给这两个政策的贯彻落实以有力的支持。 案例案例
