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1、第十一章第十一章 公司治理公司治理本章大纲第一节第一节 公司治理的含义公司治理的含义第二节第二节 股东（大）会股东（大）会第三节第三节 董事会董事会第四节第四节 监事会监事会第五节第五节 公司高管的责任公司高管的责任引子：公司治理，他山之石引子：公司治理，他山之石宝钢集团：揭开公司面纱宝钢集团：揭开公司面纱 国内子公司，执行法国子公司财产，分销协议国内子公司，执行法国子公司财产，分销协议 （中远航集团与中远（中远航集团与中远油集团）油集团）广州某房产公司：董事长广州某房产公司：董事长“勤勉门勤勉门”事件事件 相信市相信市长长 抛售房产抛售房产 房产升房产升值值 （国务院（国务院24号文）号文）
2、深圳万深圳万科科：王石的：王石的“股票门股票门”风波风波 股票门事股票门事件件 王石的解王石的解释释 公众的反公众的反应应第一节 公司治理的含义含义含义：公司治理，是指建立一套股东会、董事会、：公司治理，是指建立一套股东会、董事会、监事会与经理层的权责相配比、激励与约束并存监事会与经理层的权责相配比、激励与约束并存的制度安排。的制度安排。原则原则：（一）效率原则：（一）效率原则：事事审批效率低下（上市品种）事事审批效率低下（上市品种）（二）权责配比原则：（二）权责配比原则：董事会花瓶化的后果董事会花瓶化的后果（三）分权制衡原则：（三）分权制衡原则：三权分立（大小事的笑话）三权分立（大小事的笑话
3、）（四）合理免责原则：（四）合理免责原则：天下没有真正的神人天下没有真正的神人我国公司法人治理的组织架构我国公司法人治理的组织架构股东会股东会董事会董事会监事会监事会经理经理职工代表大职工代表大会会战略委员会战略委员会提名委员会提名委员会薪酬委员会薪酬委员会审计委员会审计委员会为什么必须建立组织机构为什么必须建立组织机构问题问题：既然大股东绝对控股，为什么还必须费时费力地设：既然大股东绝对控股，为什么还必须费时费力地设置股东会、董事会、监事会等公司组织机构？置股东会、董事会、监事会等公司组织机构？理由：理由：（一）母公司与子公司都是独立的法人，桥归桥，路归路（一）母公司与子公司都是独立的法人，
4、桥归桥，路归路关于母子公司、总分公司（公司法第关于母子公司、总分公司（公司法第14条）条）母公司能够母公司能够“命令命令”子公司吗？子公司是否事事均向母公子公司吗？子公司是否事事均向母公司汇报？司汇报？（二）避免不同的子公司之间、母公司与子公司之间责任（二）避免不同的子公司之间、母公司与子公司之间责任“连坐连坐”（承担连带责任）（承担连带责任） 通过会议方式决定，能够避免实际控制人与母公司承担子通过会议方式决定，能够避免实际控制人与母公司承担子公司债务问题（揭开公司面纱的运用）（公司法第公司债务问题（揭开公司面纱的运用）（公司法第20条、条、第第21条）条）第二节第二节 股东（大）会股东（大）
5、会一、股东会的地位：权力机构（第一、股东会的地位：权力机构（第37条）条）二、股东会的职权（第二、股东会的职权（第38条第条第1款）款）（一）人事权（一）人事权（二）重大事项决定权（二）重大事项决定权（三）高管薪酬决定权（三）高管薪酬决定权三、股东会的形式（第三、股东会的形式（第38条第条第2款）款）四、股东会的召集（第四、股东会的召集（第39条至第条至第41条）条）五、股东会表决：能否按人头表决？（第五、股东会表决：能否按人头表决？（第43条）条）六、股东会议决：重大事项和普通事项六、股东会议决：重大事项和普通事项（一）重大事项：绝对多数（一）重大事项：绝对多数（二）普通事项：简单多数（二）
6、普通事项：简单多数简单多数区别于单纯多数简单多数区别于单纯多数第二节第二节 股东（大）会股东（大）会七、股东（大）会与董事会的职权分配七、股东（大）会与董事会的职权分配公司担保中股东会与董事会之权力分配（第公司担保中股东会与董事会之权力分配（第1616条）条）1 1. .根据担保对象不同，享有决定权的主体亦不同根据担保对象不同，享有决定权的主体亦不同（1 1）为股东或公司的实际控制人作担保的）为股东或公司的实际控制人作担保的（2 2）为其他人作担保的）为其他人作担保的2.2.上市公司根据担保价额（公司总资产上市公司根据担保价额（公司总资产30%30%）不同，享有）不同，享有决定权的主体亦不同（
7、第决定权的主体亦不同（第122122条）条）3.3.公司章程对担保总额和单项担保的限额规定公司章程对担保总额和单项担保的限额规定如果公司章程没有规定担保权限的分配，则应当如何认定如果公司章程没有规定担保权限的分配，则应当如何认定？结合合同法第？结合合同法第5050条，公司法关于投资和担保的限制性规条，公司法关于投资和担保的限制性规定定第三节第三节 董事会董事会一、地位：公司执行与决策机构（绝对不是橡皮图章）一、地位：公司执行与决策机构（绝对不是橡皮图章）二、职权（第二、职权（第47条）：条）：（一）人事及内部管理机构设置权（一）人事及内部管理机构设置权（二）方案制订权：增减资本、合并分立等（二
8、）方案制订权：增减资本、合并分立等（三）经营计划和投资方案决定权（三）经营计划和投资方案决定权（四）股东会召集权（四）股东会召集权问：结合房地产公司具体情况，哪些权力归属董事会？问：结合房地产公司具体情况，哪些权力归属董事会？三、组成及议事规则三、组成及议事规则（一）人数（一）人数 3-13，5-19。能否突破？能否规定。能否突破？能否规定20名董事？（参见后页）名董事？（参见后页）（二）表决权：一人一票。能否由章程规定，特殊情况下董事长多投一票？（二）表决权：一人一票。能否由章程规定，特殊情况下董事长多投一票？（三）召集程序：董事长（三）召集程序：董事长 副董事长副董事长 半数以上董事推选一
9、半数以上董事推选一名董事名董事 问：问：1.结合公司具体情况，应如何设计议事规则才能避免会议僵局？结合公司具体情况，应如何设计议事规则才能避免会议僵局？ 2.是不是所有的公司都要设董事会？是不是所有的公司都要设董事会？ （第（第51条）条） 第三节第三节 董事会董事会一、问题的提出：一、问题的提出：（一）新（一）新公司法公司法第第4545条：有限责任公司设董事会，其条：有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；第成员为三人至十三人；第109109条规定，股份有限公司设董条规定，股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。事会，其成员为五人至十九人。（二）新（二）新公司法公司法第第112112
10、条：董事会会议应有过半数的条：董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。以上规定是强制性规范还是任意性规范？以上规定是强制性规范还是任意性规范？ 由于用语含糊而导致对其属性理解不清，新由于用语含糊而导致对其属性理解不清，新公公司法司法共有九处。共有九处。第三节第三节 董事会董事会二、根据规则属性，公司法规则可分为以下三类：二、根据规则属性，公司法规则可分为以下三类：1. 1. 赋权性规则（赋权性规则（Enabling Rules
11、Enabling Rules）。包含）。包含“可以可以”、“由公由公司章程规定司章程规定”、“依照公司章程的规定依照公司章程的规定”、“经股东会或者股经股东会或者股东大会同意，还可以东大会同意，还可以”等词句的法条，计有等词句的法条，计有115115处。处。2.2.补充性规则（补充性规则（Supplementary RulesSupplementary Rules）。包含）。包含“公司章程另公司章程另有规定的除外有规定的除外”、“全体股东约定全体股东约定的除外的除外”词句的规则，词句的规则，为补充性规则，计有为补充性规则，计有4 4条。条。3.3.强制性规则（强制性规则（Mandatory R
12、ulesMandatory Rules）。这些规则不允许公司参）。这些规则不允许公司参与各方以任何方式加以修正。与各方以任何方式加以修正。 “ “不得不得”、“应当应当”、“必须必须”这些标识性的字眼总共出现这些标识性的字眼总共出现271271处。处。新公司法任意性规范与强制性规范对照新公司法任意性规范与强制性规范对照表表第三节第三节 董事会董事会三、根据规范对象，公司法规则可分为以下三类：三、根据规范对象，公司法规则可分为以下三类：1.1.结构性规则（结构性规则（Structural RulesStructural Rules）。如我国新）。如我国新公司法公司法第第4545条、第条、第109
13、109条分别关于有限公司和股条分别关于有限公司和股份公司董事会成员人数的规定，以及第份公司董事会成员人数的规定，以及第112112条关于董条关于董事会表决规则的规定等。事会表决规则的规定等。2.2.分配性规则（分配性规则（Distributional RulesDistributional Rules）。如我国）。如我国新新公司法公司法第第3535条、第条、第167167条分别关于有限公司和条分别关于有限公司和股份公司利润分配的规定等。股份公司利润分配的规定等。3.3.信义规则（信义规则（Fiduciary RulesFiduciary Rules）。如我国新）。如我国新公司公司法法第第148
14、148条、第条、第149149条规定公司高管人员必须承担条规定公司高管人员必须承担勤勉义务和忠实义务等。勤勉义务和忠实义务等。 第三节第三节 董事会董事会四、界定任意性规范与强制性规范的框架思路四、界定任意性规范与强制性规范的框架思路（一）区分结构性规则、分配性规则和信义规则（一）区分结构性规则、分配性规则和信义规则（二）区分有限责任公司和股份有限公（二）区分有限责任公司和股份有限公司司（三）区分初始章程与后续章程修（三）区分初始章程与后续章程修改改第三节第三节 董事会董事会如何认识我国新如何认识我国新公司法公司法规则之属性规则之属性1.1.对于新对于新公司法公司法规则的任意性或强制性属性规则
15、的任意性或强制性属性之判断，并不能简单地依赖字句。例如，新之判断，并不能简单地依赖字句。例如，新公公司法司法第第152152条、第条、第153153条规定了股东对公司高管条规定了股东对公司高管的诉讼问责制度，使用的是的诉讼问责制度，使用的是“股东可以股东可以”、“股股东有权东有权”这些显属任意性规则的常见语态。这些显属任意性规则的常见语态。 2.2.对于新对于新公司法公司法规则中由于使用规则中由于使用“由由”、“有有”、“为为”、“实行实行”等字眼而使其任意性或等字眼而使其任意性或强制性属性不明的法条，更应遵循前述法理判断强制性属性不明的法条，更应遵循前述法理判断标准，以正确理解该法条的性质。
16、标准，以正确理解该法条的性质。 第三节第三节 董事会董事会董事会下设专门委员会：董事会下设专门委员会：1.战略委员会战略委员会 2. 提名委员会提名委员会 3. 薪酬委员会薪酬委员会 4. 审计委员会审计委员会建议房产公司下设各委员会，则应制定建议房产公司下设各委员会，则应制定董事会议事规则董事会议事规则、董事会专门委员会实施细则董事会专门委员会实施细则等相关内部规则；对等相关内部规则；对董事会、各专门委员会的组成与机构、职责与授权、会议董事会、各专门委员会的组成与机构、职责与授权、会议制度、议事程序、信息披露、董事会决议的执行与反馈等制度、议事程序、信息披露、董事会决议的执行与反馈等进行了约
17、定；公司董事会的召集、召开与记录等均符合上进行了约定；公司董事会的召集、召开与记录等均符合上述规则；公司各董事勤勉尽职、分工明确。述规则；公司各董事勤勉尽职、分工明确。建议该开会决策时，还是开会决策，以避免个人决策与责建议该开会决策时，还是开会决策，以避免个人决策与责任上身。例子：北京非典时期高考决策，反国家分裂法等。任上身。例子：北京非典时期高考决策，反国家分裂法等。 关于经理关于经理问题问题：（1）能否不设经理？改设能否不设经理？改设CEO或总裁？或总裁？ （2）董事能否兼任经理？（第）董事能否兼任经理？（第51条）条） （3）经理能否决定副经理、财务负责人人选？）经理能否决定副经理、财务
18、负责人人选？ 一、地位：日常管理机构一、地位：日常管理机构二、职权：二、职权：（一）人事权（一）人事权（二）执行董事会决议（二）执行董事会决议（三）实施公司投资方案（三）实施公司投资方案（四）拟定公司基本管理制度（四）拟定公司基本管理制度（五）制定公司具体规章（五）制定公司具体规章（六）董事会授予的授予的其他职权（六）董事会授予的授予的其他职权三、董事会与经理的关系三、董事会与经理的关系 （一）将在外，军令有所不受？（一）将在外，军令有所不受？ （二）董事会能否因为授权经理，而免除自己的职责？（二）董事会能否因为授权经理，而免除自己的职责？第四节第四节 监事会监事会一、地位：公司监督机构一、地
19、位：公司监督机构二、组成：职工代表不得低于三分之一二、组成：职工代表不得低于三分之一三、职权：第三、职权：第5454条、第条、第5555条条（1 1）罢免建议权）罢免建议权（2 2）召集主持股东会）召集主持股东会（3 3）由公司承担调查费用）由公司承担调查费用（4 4）列席董事会会议）列席董事会会议问：能否不设监事会？（第问：能否不设监事会？（第5252条）条）第五节第五节 公司高管的责任公司高管的责任一、高管的范围一、高管的范围问：哪些人属于公司的高管？（第问：哪些人属于公司的高管？（第217217条）条） 二、高管的忠实义务和勤勉义务二、高管的忠实义务和勤勉义务1.1.勤勉义务：公司法第勤
20、勉义务：公司法第148148条，经营判断原则条，经营判断原则2.2.忠实义务：与原公司法的比较忠实义务：与原公司法的比较（1 1）禁止挪用公司资金：（原第）禁止挪用公司资金：（原第6060条，新第条，新第149149条）一样条）一样（2 2）禁止另立账户：（原第）禁止另立账户：（原第6060条，新第条，新第149149条）一样条）一样（3 3）关于借贷和担保）关于借贷和担保：（原第（原第6060条，新第条，新第149149条）有变条）有变（4 4）关于竞业禁止：（原第）关于竞业禁止：（原第6161条，新第条，新第149149条）条）（5 5）关于公司商业机会：新增，第）关于公司商业机会：新增，
21、第149149条第条第5 5项项第五节第五节 公司高管的责任公司高管的责任 前前总总理理朱朱镕镕基基十十六六字字准准则则：“诚诚信信为为本本，操操守守为为重，遵循准则，不做假账重，遵循准则，不做假账” 中国会计界与法律界论争案例中国会计界与法律界论争案例最高法院法函最高法院法函199656199656号号问题：问题：1.1.在新在新公司法公司法及及其他法律法规框架及及其他法律法规框架内，注册会计师应承担什么责任？内，注册会计师应承担什么责任？ 2.2.如何区分注册会计师的过错轻重、过错如何区分注册会计师的过错轻重、过错与欺诈？与欺诈？3.3.举证责任由谁承担？律师能够发挥什么举证责任由谁承担？
22、律师能够发挥什么作用？作用？第五节第五节 公司高管的责任公司高管的责任一、新旧一、新旧公司法公司法、证券法证券法对注册会计师对注册会计师的相关规的相关规定定1.1.强制审计：公司财务会计报告均应经会计师事强制审计：公司财务会计报告均应经会计师事务所审计（新法第务所审计（新法第165165条，旧法第条，旧法第175175条）条）2.2.协助监事会：必要时，监事会可以聘请会计师协助监事会：必要时，监事会可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担（新法第事务所等协助其工作，费用由公司承担（新法第5555条）条）。引申的问题：股东知情权中的会计师作用引申的问题：股东知情权中的会计师作用法院可以裁
23、定必须聘请会计师吗？法院可以裁定必须聘请会计师吗？ 第五节第五节 公司高管的责任公司高管的责任3.3.上市时的信用捆绑：新证券法第上市时的信用捆绑：新证券法第5252条，条，旧证券法第旧证券法第4545条条4.4.协助证监会调查：新证券法第协助证监会调查：新证券法第149149条条5.5.被解聘时的陈述权：新公司法第被解聘时的陈述权：新公司法第170170条条引申的问题：聘任和解聘会计师由谁决定？引申的问题：聘任和解聘会计师由谁决定？6.6.强化会计师的知情权：新公司法第强化会计师的知情权：新公司法第171171条条7.7.由过错责任变更为过错推定责任：新证由过错责任变更为过错推定责任：新证券
24、法第券法第173173条，新公司法第条，新公司法第208208条，原证券条，原证券法第法第161161条条第五节第五节 公司高管的责任公司高管的责任二、如何认定注册会计师的过错？二、如何认定注册会计师的过错？根据根据注册会计师法注册会计师法第第2222条规定，判断审计报告是否虚条规定，判断审计报告是否虚假、注册会计师应否承担法律责任的关键是看其是否严格假、注册会计师应否承担法律责任的关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守。遵循了执业准则、恪尽职守。 （一）过错分为过失和故意（于会计师而言，即为欺诈）（一）过错分为过失和故意（于会计师而言，即为欺诈）（二）过失分为普通过失（二）过失分为普通过失（ordinary negligenceordinary negligence）和重）和重大过失（大过失（gross negligencegross negligence）1. 1. 区分的两个标准：区分的两个标准：错漏事项的重大性（错漏事项的重大性（materialitymateriality）、被审）、被审计公司的内部控制（计公司的内部控制（inside controlinside control）状况）状况2.2.举例：举例：某上市公司每股盈利放大十倍、某公司内控机制健全某上市公司每股盈利放大十倍、某公司内控机制健全3.3.重大过失与推定欺诈重大过失与推定欺诈
