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1、原始社会的犯罪与习俗原始社会的犯罪与习俗一、关于作者3、关于原始社会的两种描述w游记：以“优越者”的身份以及猎奇的眼光看待原始社会，认为原始人是野蛮的、未开化的。原始社会的各种怪异习俗、离奇的迷信和叛逆性行为如性放纵、杀婴、猎头、产翁制、吃人肉等等超出了他们理解的范围。w假想：洛克为代表者，认为原始社会是人类社会的黄金时期。没有阶级、没有强权、没有财富不均，人权绝对的自由。4、文化功能主义w在西太平洋的航海者一书中，马林诺夫斯基提出文化功能主义的观点，并描述了著名的“库拉圈”现象。w人类的本性和欲望在任何一种文化中都是相同的。w人类社会中的一切文化都是为满足个人需要服务的。文化的功能就在于满足
2、社会成员基本欲求和需要。w功能主义试图从人、主体方面来说明文化，从文化功用、意义，价值方面来理解文化，把文化归结为人，人的需要，强调文化的主 体性。在此意义上，它是同历史特殊论的文化决定论是相对立的。5、库拉圈w美拉尼西亚人的跨岛群交易圈同时以顺时钟和逆时钟方向进行两种物品的交换，可是这两种物品却不具备实质上的功用，但土著却愿意冒著相当的风险进行这这种无限循环的交换。w马林诺夫斯基认为这种交换过程倚赖于彼此间的信任，而这信任的原动力其实是为了其他民生物资的交换：由于各岛之间物资有限，彼此间依赖度颇深，库拉圈的交易过程得以建立彼此的相互信赖感，使其他顺带的交易成为可能之事。三、内容1、物权法w独
3、木舟：一条独木舟属于一个家族中的某个分支共有，但通常把船长定为主人，他是船的合法拥有者。他负责安排捕鱼和独木舟的修缮等事情，其他人是船员，他们互相协作。所以，他们之间的关系更像股份公司的股东们之间的关系。维系他们的关系的基础是互惠，是“基于准确估量后的互换原则”（页15），“完全没有不履行义务而只享受特权的情况”。w在渔猎过程中，存在一个明确的分工制度和严格的双向义务制度，责任感和对合作需要的认同是与自身利益、特权和利益的意识相伴而生。w原始社会并不是没有私有财产的共产主义，在其生产系统后面隐藏着一套复杂的财产拥有制度。它与“社会主义”、“资本主义”的性质毫无瓜葛。2、交易的礼仪w在交换制度中
4、，人们必须遵守严格的礼节，向对方提供装载在特制的木制量具中的作为礼物的食品，并且按照既定的方式，排场礼仪性的行列，把食物展示出来。再也没有什么能比与食物和财富 的炫耀相伴而生的抱负和虚荣更能控制美拉尼西亚人的内心了，在与礼物和分配剩余物品的过程中，他们感受到了力量的表现和人格的提升。w初民并不是盲从群体情感，在交易制度中，只要不损害声誉，不会损失预期所得的话，无论何时，土著居民都能设法逃避责任，因而约束的强制力并非多余。3、婚姻法w母系社会的美拉尼西亚人，女子总是处于一个男子的特别监护下，要么是她的兄弟，要么是她的亲等最近的母系男性。对她负有监护义务的她的兄弟也就顺理成章地成为了她孩子的监护人
5、。孩子们将他的母舅而不是他们的父亲视作合法的一家之主。w由于婚姻是从夫居的，女子婚后要移居到丈夫的社区，孩子小时候在父亲的社区居住，成人后则搬到母舅的社区居住。w每到收获季节，母舅需要从每块田园中分出最主要的一堆送给他的姐妹及姐妹的儿子们，这些农作物被堆放在圆锥形的仓房里供人参观，评价，而在运到姐妹居住的村寨，食物以同样的方式堆放在姐妹丈夫家的门口，人们将再次观赏。w而丈夫们必须在每次收成的分配中，定期地献上相应的礼物作为回报。w原始社会的婚姻所建立的不仅只是夫妻之间的纽带，它也是丈夫和他妻子的家庭，特别是和她的兄弟之间建立了一种长远的互惠关系。4、外婚制及遗产法w外族通婚禁律是图腾制度、母权
6、制和亲等划分制度的基石之一。氏族内所有女性皆被男子以姐妹相称，而照此身份禁止互相通婚。w遗产法：由于孩子们的监护人都为母舅，母舅的财产以及声誉也都由他姐妹的孩子继承。这事实上促使孩子与他母舅的儿子之间的关系经常处于紧张状态，从而也打破了“氏族一体化”的神话。5、宗教法w在特罗布里安德群岛上还不存在单纯的殡葬活动，没有一种不被认为是行为人对某些生存者的义务。w寡妇在礼仪性的悲痛中，在宗教般的虔诚和恐惧中号啕大哭，更是因为她悲伤的强度直接影响着死者的兄弟和母系亲属的满意程度。w在她丈夫去世三天后举行的首次大型正式财产分配仪式上，从她丈夫的男性亲属手中她将获得一份礼仪性的报酬，而且是一份丰富的报酬，
7、以作为她在葬礼上悲痛洒泪的补偿；此后的礼仪性典礼中，她将得到更多的报酬以补偿她随后的悼念性服务。w对初民而言，哀悼行为只是丈夫和妻子以及他们各自族系之间终生互惠锁链中的一个环节。6、犯罪w犯罪：作者对什么样的行为即构成犯罪在文中并未言明，究其意图大概可以归纳为“如果一个行为造成任何形式的混乱无序，它就被当作一种犯罪行为”，或者可以理解为“使制度相互冲突的因素，破坏协调的因素”即可称之为犯罪。 w犯罪行为： 1、 触犯禁条：如乱伦 2、破坏现有制度7、秩序重建w巫术：土著居民掌握了一套由符咒和在水中、药草上及石头上表演的典礼所组成的巫术体系，在准确实施时，就能完全胜任剔除氏族乱伦的恶果。w自杀：
8、有两种严重的自杀方式：1、从椰子树顶上跳下 2、吞食河豚胆的剧毒汁液。w自杀有两种动机：1、总有一些原罪、犯罪或情感的冲动需要赎罪 2、对那些将他的过失曝光，当众侮辱并将他逼入无法忍受的境地的人的抗议。w事实上，原始社会对犯罪据以惩罚的原则非常含混，执行惩罚的方式也是不确定的，更多的是为偶然性和个人情绪而非明确的制度机制所掌控。并没有任何可归类为“主持正义”的机构和形式。（许多的犯罪行为都将含糊过去，特别是首领等握有重权的人）8、巫术w巫术是一种一成不变的依附于权利、财富和有影响的势力，是既得利益的维护者，也是法律和秩序的维护者。 w巫术最重要的形式是它是一种公共制度 ，主要作用是实施惩罚。一
9、般而言，巫术作为一种真正的法律力量，用于执行部落法律规定，定能阻止暴力的使用和重建平衡。w巫术也可以为个人服务。当对违法者仅仅是猜疑、怀疑或只是有搬弄是非的嫌疑时，首领也不能直接施以人身暴力，对他而言，适当的法律手段就是借助巫师的力量，并且要记住他只能从他私人的钱袋里支付巫师的相关报酬。四、结论1、结论w初民并不是单纯的集体主义者或个人主义者，而是介于这两者之间。与文明社会中的个人主义和追逐私利的目的相对立的“群体情感”、共同人格等全是人为的和无用的。任何社会，无论是原始的还是文明的，都不能凭空建立，或建立在人行病态发育的基础上。w原始社会确实存在积极的、具有灵活性和有约束力的各种义务，它们相
10、当于更为发达的文化中的民法。w互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素。2、法律的定义w原始社会的法律是由建立在互赖基础上和互惠服务的同等安排的认同上的特定社会约束力机制所强制执行的，并将这些权利主张融入错综复杂的关系网络中才能得以实现。配合了必需的公共控制和批评的礼仪形式在绝大多数的交易中被完整地执行，从而更增强了它们的约束力。w有一组有约束力的规则支配着部落生活的基本方面，它规范了亲属、氏族成员和部落成员之间的个人关系，明确了经济规模，规定了权利的行使和巫术的实施等，这些社区的规则就相当于我们所谓的民法。w这些民法规则是由弹性的，执行时有一定的幅度，它们不仅处罚违
11、反者，而且还奖励充分履行着。它们的说服力来自于土著居民对原因和结果的理性评估，而这种评估与诸如抱负、虚荣、自豪、公开自我炫耀的欲望等社会和个人的情感戚戚相关。3、两种法律的比较国家为出现前的法律国家组织下的法律1.私法与刑法不分，而为私刑法私法与刑法二分2.契约与侵权行为混同契约与侵权行为二分3.个人与行为部分个人与行为分开4.客观责任主体上的责任5.冲突的解决透过争执者之间的协调和解，往往由第三者调停冲突的解决透过法庭的判决，法官听取争执者意见后决定6.可妥协的不是甲方赢，就是乙方赢7.其目的在使争执者事后还能彼此相处共存在其目的在法律之贯彻8.因而规范很少论及冲突解决之道因而法官判决的合法
12、性是透过规范之适用3、两种法律的比较国家未出现前的法律国家组织下的法律9.补偿的惩罚的10.和平解决未遂，必要时诉诸自力救济、复仇血仇与斗争等必要时判决通过国家强制执行11.结构上相对地领域上一致地12.调解者的机构少分化判决者的机构分化13.自我运作调整控制的14.静态而少变化；保守的变迁的；前进的15.群体取向的，视隶属于亲属团体的地位而定个人取向的，视个人的法律主体性、个人财产、合约等而定16.道德与法律不分道德与法律分开17.宗教与法律不分宗教与法律不分五、贡献1、文化人类学w他的研究影响了马瑟牟斯的著作礼物，使交换理论成为日後社会学与人类学关注的焦点，并率先以实际例子反驳西格蒙德弗洛
13、伊德的伊底帕斯情结。而这些震撼性的纪录也让当时的欧洲人重新思考文化的主客观点，学习以当地人的观点理解个别文化的价值，并重新思考自己的文化特性。w马林诺夫斯基将发人类学归属于文化人类学的范畴，把法律视为一个社会现象，因而对法律的解释必须是在掌握了相关的社会文化脉络的基础上来进行的。w马林诺夫斯基打破了西方文明中心论的神话以及以西方法律概念普适于非西方文化的各种文明和地区的殖民话语。2、田野工作法w马林诺夫斯基在特罗布里恩岛上和居民一同生活，学习他们的语言，捕鱼，耕种并参与当地的巫术表演。 w正是通过这种实证的观察和调查的基础上，马林诺夫斯基推翻了前人类学家的结论。在他看来那些不经调查就下结论就是
14、“道听途说的人类学”，总会面临“忽视原始法律阴暗面的危险”。他认为，法的一般原则依赖于通过实地调查得来的材料。他的田野工作法成为被后人争相效仿的典范。自马林诺夫斯基之后，几乎所有的人类学家都意识到要在自己的田野工作基础上撰写民族志、构建相关理论。而那些想进入人类学界的新手，必须到某个地方进行一年以上的田野工作，然后回到学校撰写博士学位论文，通过答辩获得学位，取得资格认证。 六、讨论1、民风、风俗与法律w三者之中，民风是最弱的规则。w民风之被遵守，纯因其驾轻就熟，进一步的理由并不必要。一旦违反民风，制裁往往很小，仅限于嘲笑。w风俗具有公开表明的协议。违反风俗强国违反民风，其制裁包括公开斥责与劝告，一直到逐出流放于联合抵制。w法律具有组织的强制力。法律具有四个重要特征：权威（特定的人或人群，负责审判或裁决）、普遍应有的意图（把裁判应用到所有未来类似的例子上）、权利与义务、制裁。w马林诺夫斯基的原始法是否可以称得上法呢？ 2、中国的法w中国的传统法律介于原始法律与现代法律之间。w拥有一套法学理论、一个严谨的执法体系。w在儒家文化的影响下，中国法律重家与族，而且礼法、礼律并称。w中国的法律问题其实也就是传统法律与移植来的“西方法律”的对抗中产生的。如法治难以确立、情理法对抗法理情。w给中国的法律定位？其实就是一个法学的本土化过程。结束语结束语谢谢大家聆听！谢谢大家聆听！32
