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1、第三节第三节 无效担保合同的类型及无效担保合同的类型及其法律责任其法律责任主要内容: 一、无效担保合同的类型一、无效担保合同的类型 二、担保合同无效时缔约过失责任的承二、担保合同无效时缔约过失责任的承担担一、无效担保合同的类型一、无效担保合同的类型担保合同的内容或订立担保合同的内容或订立方式违反了法律规定方式违反了法律规定担保合同本身无效担保合同本身无效担保合同具有从属性担保合同具有从属性的特点的特点主债权债务关系无效，担保合主债权债务关系无效，担保合同也无效同也无效怎样认定担保合同怎样认定担保合同无效呢？无效呢？担担保保合合同同本本身身无无效效合同法合同法的第的第52条规定条规定国家机关和以
2、公益为目的的事业单位、社会国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的团体违反法律规定提供担保的以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的的财产设定担保的违反法律规定的对外担保合同无效违反法律规定的对外担保合同无效法人或者其他组织的法定代表人、负责人超法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，如果相对人知道或越权限订立的担保合同，如果相对人知道或者应当知道其超越权限的，则该担保合同无者应当知道其超越权限的，则该担保合同无效效还有一种还有一种 合同法合同法第第5252条规定，条规定，有下列情形之一的，有下列情
3、形之一的，合同无效：合同无效：( (一一) )一方以欺诈、胁迫的手段订立合一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；同，损害国家利益；( (二二) )恶意串通，损害国家、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；集体或者第三人利益；( (三三) )以合法形式掩盖非法以合法形式掩盖非法目的；目的；( (四四) )损害社会公共利益；损害社会公共利益；( (五五) )违反法律、违反法律、行政法规的强制性规定。行政法规的强制性规定。 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。法律规定提供担保的，担保合同无效。国家机关
4、和以公益国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体都是不能从事营利活动的机为目的的事业单位、社会团体都是不能从事营利活动的机构，除为了购置或者接受必需的办公用品或服务而订立合构，除为了购置或者接受必需的办公用品或服务而订立合同外，不能从事任何经济活动，包括以自己的信用或者财同外，不能从事任何经济活动，包括以自己的信用或者财产对外提供担保。产对外提供担保。 担保法担保法第第7、8条仅仅规定国家机关和以公益为目条仅仅规定国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得担任保证人，但并没有规定的的事业单位、社会团体不得担任保证人，但并没有规定它们是否可以提供其他担保，如抵押、质押等。为了解决它们是否可
5、以提供其他担保，如抵押、质押等。为了解决这一问题，这一问题，最高法院司法解释第最高法院司法解释第3条对条对担保法担保法作了扩作了扩大解释，规定国家机关和以公益为目的的事业单位、社会大解释，规定国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体签订的任何担保合同都是无效的。团体签订的任何担保合同都是无效的。当然，担保合同无当然，担保合同无效并不意味着上述机构不再承担任何法律责任，如果因合效并不意味着上述机构不再承担任何法律责任，如果因合同无效给债权人造成了损失，上述机构还应当根据同无效给债权人造成了损失，上述机构还应当根据担保担保法法第第5条第条第2款的规定承担缔约过失责任。款的规定承担缔约过失责任。
6、第五条第五条 担保合同是主合同的担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约合同无效。担保合同另有约定的，按照约定定的，按照约定担保合同被确认无效后，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。自承担相应的民事责任。 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效定担保的，担保合同无效(最高法院司法解释第最高法院司法解释第5条第条第1款款)。 本规定适用以财产提供担保的场合，包括抵押担保
7、和质押本规定适用以财产提供担保的场合，包括抵押担保和质押担保两种。担保两种。 由于设立担保的目的在于保障主债权的实现，在债务由于设立担保的目的在于保障主债权的实现，在债务人到期不履行债务时，债权人有权将设定担保的财产变卖、人到期不履行债务时，债权人有权将设定担保的财产变卖、拍卖或者以抵押物折价充抵债权，从而实现担保权利。无拍卖或者以抵押物折价充抵债权，从而实现担保权利。无论是何种实现方式，都需要提供担保的财产具有流通性，论是何种实现方式，都需要提供担保的财产具有流通性，即该财产可以从担保人处转让给主债权人或者第三人。如即该财产可以从担保人处转让给主债权人或者第三人。如果设定担保的财产不能转让，
8、则该担保合同无效。果设定担保的财产不能转让，则该担保合同无效。 法律、法规禁止流通的财产主要是指根据我国有关法法律、法规禁止流通的财产主要是指根据我国有关法律、法规的规定，绝对禁止进行市场交易的财产，律、法规的规定，绝对禁止进行市场交易的财产，如国有如国有或者集体土地的所有权、毒品、枪支、弹药、重要矿产资或者集体土地的所有权、毒品、枪支、弹药、重要矿产资源等；源等；不可转让的财产主要是根据法律规定或者当事人的不可转让的财产主要是根据法律规定或者当事人的约定，在目前状态下不能进入市场流通的财产或财产权利，约定，在目前状态下不能进入市场流通的财产或财产权利，如处于禁止出售期的公司股票、被法院依法扣
9、押或者封存如处于禁止出售期的公司股票、被法院依法扣押或者封存的企业财产等。的企业财产等。第一百四十二条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年第一百四十二条发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理交易所上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公
10、司股份总数的百分之二十五；间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。限制性规定。 在实践中，有些担保人并不是以法律、法规禁止流通在实践中，有些担保人并不是以法律、法规禁止流通的财产提供担保，而是以法律、法规限
11、制流通的财产设定的财产提供担保，而是以法律、法规限制流通的财产设定担保，如以金、银、文物等。由于我国法律对其转让有特担保，如以金、银、文物等。由于我国法律对其转让有特殊的要求，所以即使债权人要通过拍卖、变卖这些财产来殊的要求，所以即使债权人要通过拍卖、变卖这些财产来实现债权，也只能按照法律、法规的要求在特定范围内实实现债权，也只能按照法律、法规的要求在特定范围内实施。施。因此，如以此类财产提供担保，债权人在实现债权时，因此，如以此类财产提供担保，债权人在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理理(最高法院司法解释第最高法
12、院司法解释第5条第条第2款款)。 违反法律规定的对外担保合同无效违反法律规定的对外担保合同无效(最高法院司法解最高法院司法解释第释第6条条)。 所谓对外担保，是指中国境内机构所谓对外担保，是指中国境内机构(指中国境内的法指中国境内的法人或者其他组织，包括外商投资企业和金融机构人或者其他组织，包括外商投资企业和金融机构) 向中国向中国境外机构或者境内的外资金融机构提供保证、抵押或者质境外机构或者境内的外资金融机构提供保证、抵押或者质押担保。押担保。 最高法院司法解释第六条规定下列对外担保合同无效：最高法院司法解释第六条规定下列对外担保合同无效： (1)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。
13、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。 (2)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。构向境内债权人提供担保的。 单从单从“向境内债权人提供担保向境内债权人提供担保”的角度而言，此类担保应属的角度而言，此类担保应属于国内担保，但是由于在此类担保中，实际享受担保利益的于国内担保，但是由于在此类担保中，实际享受担保利益的当事人为境外机构。因此为了规范担保行为，保护担保人的当事人为境外机构。因此为了规范担保行为，保护担保人的合法权益，最高法院司法解释将其视为对外担保行为，应当合法权益，最高法院司法解释将其视为对外担保行为，应
14、当由国家有关主管部门批准或者登记方可，未经批准或登记而由国家有关主管部门批准或者登记方可，未经批准或登记而为境外机构向境内债权人提供担保的合同无效。为境外机构向境内债权人提供担保的合同无效。 （3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保。外方投资部分的对外债务提供担保。 (4)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。 (5)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权主合同变更或者债权人将对外担保合同项下
15、的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担担保人不再承担担保责任保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。但法律、法规另有规定的除外。担保人自愿履行了此类担保人自愿履行了此类担保合同，履行后果也担保合同，履行后果也不受法律保护，担保人不受法律保护，担保人还可能会因为违反外汇还可能会因为违反外汇管理的规定而受到外汇管理的规定而受到外汇管理部门的处罚。管理部门的处罚。根据我国根据我国担保法担保法的规定，的规定，一般来说一般来说，在被担保的主，在被担保的主合同内容发生变更或者债权人将被担保的合同权利转让合同内容发生变更或者债权人将被
16、担保的合同权利转让给其他人时，如果没有经过担保人的同意，担保人将不给其他人时，如果没有经过担保人的同意，担保人将不再承担担保责任。另外，在对外担保时，如果出现此类再承担担保责任。另外，在对外担保时，如果出现此类情况，除了需经担保人同意外，还需要经过国家有关主情况，除了需经担保人同意外，还需要经过国家有关主管部门的批准才可以。管部门的批准才可以。 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，如果相对人知道或者应当知道其超越权限立的担保合同，如果相对人知道或者应当知道其超越权限的，则该担保合同无效的，则该担保合同无效(最高法院司法解释第
17、最高法院司法解释第11条条)。 这一规定的法律依据是我国这一规定的法律依据是我国合同法合同法第第50条。该条。该条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一规定同样适用于其他经济组以外，该代表行为有效。这一规定同样适用于其他经济组织，如合伙企业、独资企业等的负责人对外代表该经济组织，如合伙企业、独资企业等的负责人对外代表该经济组织签订的担保合同。织签订的担保合同。 注意注意：最高法院司法解释第最高法院司法解释第4条
18、规定：董事、经理违条规定：董事、经理违反反中华人民共和国公司法中华人民共和国公司法第第60条的规定，以公司资产条的规定，以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保的，担保合同无效。为本公司的股东或者个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。债权人的损失承担连带赔偿责任。 第十六条第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；
19、公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。东所持表决权的过半数通过。 第六十条：董事、经理
20、不得挪用第六十条：董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给公司资金或者将公司资金借贷给他人。他人。 董事、经理不得将公司资产董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。义开立帐户存储。 董事、经理不得以公司资产董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。务提供担保。 二、担保合同无效时缔约过失责任的承担二、担保合同无效时缔约过失责任的承担 1主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔担保人与债务人对
21、主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人的部分，不应超过债务人不能清偿不能清偿部分的二分之一部分的二分之一(最高最高法院司法解释第法院司法解释第7条条)。所谓所谓“债务人不能清偿债务人不能清偿”，根据最高法院司法解释第，根据最高法院司法解释第131条的规条的规定，是指在法院对债务人的存款、有价证券、产品、半成品、定，是指在法院对债务人的存款、有价证券、产品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行方便执行的财产执的财产执行完毕后
22、，债务仍未能得到清偿的状态。行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。债权人的过错是认定担保人承担责债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。如果债权人是全部任大小的关键。如果债权人是全部过错（如债权人欺诈担保人而签订过错（如债权人欺诈担保人而签订的担保合同）时，担保人不承担责的担保合同）时，担保人不承担责任。并不是必须任。并不是必须二分之一二分之一无需变现或容易变现的财产。一般无需变现或容易变现的财产。一般来说不动产变现困难，变现周期长，来说不动产变现困难，变现周期长，不属于方便执行的财产，因此需要不属于方便执行的财产，因此需要法院根据情况判断。法院根据情况判断。 2主合同无效而导致担保合同无效
23、，担保人无过主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一分之一(最高法院司法解释第最高法院司法解释第8条条)。 所谓担保人有无过错，是指担保人是否知所谓担保人有无过错，是指担保人是否知道主合同是无效的情况下提供了担保或是道主合同是无效的情况下提供了担保或是否对无效主合同的成立起到了中介、促成否对无效主合同的成立起到了中介、促成作用。但并不是指担保人对主合同无效本作用。但并不是指担保人对主合同无效
24、本身存在过错。身存在过错。 3担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内承担赔偿责任的范围内，要求，要求有过错的有过错的反担保人反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼另行提起诉讼(最高最高法院司法解释第法院司法解释第9条条)。反担保合同是担保合同的从合同，反担保合同是担保合同的从合同，担保合同无效，反担保合同也无效，担保合同无效，反担保合同也无效，担保人承担的责任是缔约过失责任，担保人承担的责任是缔约过失责任，反担保人的责任也是缔约过失责任，反担保人的责任也是缔约过失责任，反担保人也仅在有过错的时候才有反担保人也仅在有过错的时候才有责任，反担保人的过错判断和担保责任，反担保人的过错判断和担保人的过错情形相同。人的过错情形相同。
