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1、第三章第三章商事行为n n第一节第一节 商事行为的概念、特征和分类商事行为的概念、特征和分类本节的学习重点本节的学习重点本节的学习重点本节的学习重点 1 1 1 1、理解商行为的概念和特点，比较其与一般民事、理解商行为的概念和特点，比较其与一般民事、理解商行为的概念和特点，比较其与一般民事、理解商行为的概念和特点，比较其与一般民事 行为的区别。行为的区别。行为的区别。行为的区别。 2 2 2 2、区分不同类型的商行为，并了解其各自的特点。、区分不同类型的商行为，并了解其各自的特点。、区分不同类型的商行为，并了解其各自的特点。、区分不同类型的商行为，并了解其各自的特点。 3 3 3 3、理解商行
2、为与商事立法的关系。、理解商行为与商事立法的关系。、理解商行为与商事立法的关系。、理解商行为与商事立法的关系。商事行为n n一、商事行为的概念一、商事行为的概念n n（一）定义（一）定义n n商事行为又简称商行为，或称商业行为。商事行为又简称商行为，或称商业行为。它是指以它是指以营利性营业营利性营业作为目的而从事的行作为目的而从事的行为。为。商事行为n我国学者的观点主要有三种我国学者的观点主要有三种:1 1、将商行为和商主体相联系将商行为和商主体相联系，认为商，认为商行为是指行为是指商主体商主体所从事的以所从事的以营利为目营利为目的的的经营行为。的经营行为。（如（如范健主编范健主编商法商法高等
3、教育、北京大学高等教育、北京大学出版社出版社）商事行为n n2 2、不将商行为和商主体相联系，、不将商行为和商主体相联系，非商主体非商主体 也可成为商行为的实施主体也可成为商行为的实施主体。 （如张民安等编著（如张民安等编著商法总则商法总则，中山大学，中山大学出版社）出版社） 商事行为n n3、认为商行为是直接以交换为目的的追求、认为商行为是直接以交换为目的的追求 营利的行为。营利的行为。 （徐学鹿（徐学鹿商法总论商法总论人民法院出版社）人民法院出版社） 商事行为n n（二）各国商事立法中的商行为概念（二）各国商事立法中的商行为概念n n1 1、以法国为代表的客观主义、以法国为代表的客观主义
4、主张主张“商事法律行为是商事法律行为是任何主体任何主体以营利为目的的行为以营利为目的的行为”。n n纯粹商行为纯粹商行为n n商人基于营利目的而从事的行为商人基于营利目的而从事的行为n n商人从事的辅助性营业行为。商人从事的辅助性营业行为。商事行为2 2、以德国为代表的主观主义、以德国为代表的主观主义 主张主张“商行为商行为必须是商人必须是商人所从事的菅利行为。所从事的菅利行为。” ( (德国商法典德国商法典第第343343条条) )强调商人强调商人经营方法经营方法在商事行为中的意义在商事行为中的意义 商事行为3 3、以日本为代表的折衷主义、以日本为代表的折衷主义 商事行为是商事行为是交易性活
5、动交易性活动的总称。的总称。 一些一些商事行为根据商事行为根据行为的性质行为的性质来来确定来来确定 有些有些商行为根据商行为根据商人的经营方法商人的经营方法，只有在营，只有在营业场合才加以确认。业场合才加以确认。 参考参考日本商法典日本商法典第第501501、502502、503503条条商事行为n n小结：小结：小结：小结：n n主观主义原则主观主义原则主观主义原则主观主义原则是从是从是从是从“ “商人商人商人商人” ”概念导出商事行为，概念导出商事行为，概念导出商事行为，概念导出商事行为，又被称为又被称为又被称为又被称为“ “概括主义原则概括主义原则概括主义原则概括主义原则” ”， 具有高
6、度抽象性，具有高度抽象性，具有高度抽象性，具有高度抽象性，但其无法全部列举繁多的但其无法全部列举繁多的但其无法全部列举繁多的但其无法全部列举繁多的商人的种类商人的种类商人的种类商人的种类。n n客观主义原则客观主义原则客观主义原则客观主义原则侧重于商事行为的行为样式和种类侧重于商事行为的行为样式和种类侧重于商事行为的行为样式和种类侧重于商事行为的行为样式和种类的列举，将概念具体化，又称为的列举，将概念具体化，又称为的列举，将概念具体化，又称为的列举，将概念具体化，又称为“ “列举主义原则列举主义原则列举主义原则列举主义原则” ”，但难以穷尽所有，但难以穷尽所有，但难以穷尽所有，但难以穷尽所有商
7、事行为商事行为商事行为商事行为。n n概括主义与列举主义相结合，即概括主义与列举主义相结合，即概括主义与列举主义相结合，即概括主义与列举主义相结合，即折中主义原则，折中主义原则，折中主义原则，折中主义原则，既有抽象概括，又有行为具体界定，能够形成严既有抽象概括，又有行为具体界定，能够形成严既有抽象概括，又有行为具体界定，能够形成严既有抽象概括，又有行为具体界定，能够形成严谨的逻辑关系，避免了单纯使用概括或列举主义谨的逻辑关系，避免了单纯使用概括或列举主义谨的逻辑关系，避免了单纯使用概括或列举主义谨的逻辑关系，避免了单纯使用概括或列举主义的不足，不失为一种较科学的界定体例。的不足，不失为一种较科
8、学的界定体例。的不足，不失为一种较科学的界定体例。的不足，不失为一种较科学的界定体例。商事行为n n二、商事行为的特征二、商事行为的特征 商事行为的特征就在于其与一般民事行为商事行为的特征就在于其与一般民事行为 的的差异差异。（一）主体的商人性（一）主体的商人性1 1、商个人、商合伙和商法人、商个人、商合伙和商法人 2 2、商事主体资格的规定、商事主体资格的规定严于严于民事主体资格的民事主体资格的 规定。规定。商事行为n n（二）动机的营利性（二）动机的营利性1 1、根本目标为实现利润最大化、根本目标为实现利润最大化 2 2、营利性、营利性 目标和动机，目标和动机，而不在于行为而不在于行为 结
9、果结果3 3、对于商人对于商人，没有相反证据时，没有相反证据时，原则上推定原则上推定 商人的商人的营业性行为营业性行为具有营利目的；具有营利目的； 对于非商人对于非商人，则根据其行为的客观目的，则根据其行为的客观目的， 当地的交易习惯和惯例加以确定。当地的交易习惯和惯例加以确定。商事行为（三）行为的经营性（三）行为的经营性 1 1、经营性、经营性 反复性和连续性反复性和连续性2 2、某些民事行为也是为追求营利的目的，也、某些民事行为也是为追求营利的目的，也不具备经营性。不具备经营性。n n例外规定例外规定，日本商法典规定，日本商法典规定投机购买、交投机购买、交易所中的交易、票据行为，易所中的交
10、易、票据行为，即使不是作为即使不是作为营业而只进行一次也推定为经营性的商行营业而只进行一次也推定为经营性的商行为，适用商法。为，适用商法。商事行为n n特别说明：特别说明：n n经营性是商事行为区别于一般民事行为的经营性是商事行为区别于一般民事行为的 重要特征之一。重要特征之一。n n大陆法系多数国家商法规定，除法律有特大陆法系多数国家商法规定，除法律有特 别规定外，一般民事主体别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活偶尔从事营利活 动，不属于商事行为。动，不属于商事行为。商事行为n n思考：行为的经营性如何判断？思考：行为的经营性如何判断？n n中央电视台中央电视台经济与法经济与法栏目栏目200
11、72007年年1010月月1818日报道，东莞市中级人民法院审理了这日报道，东莞市中级人民法院审理了这样一个案例：样一个案例：n n20052005年年1111月月3 3日，李某开着自家的面包车去日，李某开着自家的面包车去邻近的石龙镇，途中为收取邻近的石龙镇，途中为收取2525元的报酬搭元的报酬搭载了四名陌生客人，后该车被这四名客人载了四名陌生客人，后该车被这四名客人劫走，李某基于盗抢险合同要求保险公司劫走，李某基于盗抢险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以牟利为目的搭理赔，保险公司认为李某以牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也属于载客人，即使是偶然性的一次，也属于“营业营业”，即以
12、，即以“营业免责条款营业免责条款”为由拒绝为由拒绝赔偿。赔偿。商事行为n n2006年年11月，东莞法院作出终审判决，认定：月，东莞法院作出终审判决，认定：(1)李某以牟利为目的，为赚取李某以牟利为目的，为赚取25元的报酬，元的报酬，用涉案汽车搭载四名陌生男子，其行为显用涉案汽车搭载四名陌生男子，其行为显然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行为然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行为依约当属营业运输行为。依约当属营业运输行为。n n(2)事实表明，李某改变车辆用途的行为违事实表明，李某改变车辆用途的行为违反了保险条款的约定，增加了涉案汽车被反了保险条款的约定，增加了涉案汽车被抢的危险程度，并实际导致了
13、涉案汽车被抢的危险程度，并实际导致了涉案汽车被抢。抢。商事行为n n问题：问题：将将“李某开着自家面包车私载旅客李某开着自家面包车私载旅客”的行为认定为营业，能够归属于营业运的行为认定为营业，能够归属于营业运输的商事行为吗？输的商事行为吗？商事行为（四）行为的技术性和程序性四）行为的技术性和程序性 回避、信息公开和通知程序回避、信息公开和通知程序1 1、商行为是与风险的防范紧密相联的行为、商行为是与风险的防范紧密相联的行为2 2、商行为是保密性与公开性并存的行为、商行为是保密性与公开性并存的行为 商事行为n n（五）行为的便捷性（五）行为的便捷性n n方式定型化方式定型化n n重外观主义重外观
14、主义n n严格责任制度严格责任制度n n短期诉讼时效短期诉讼时效商事行为n n三、商事行为的类型三、商事行为的类型三、商事行为的类型三、商事行为的类型n n（一）绝对商行为和相对商行为（一）绝对商行为和相对商行为（一）绝对商行为和相对商行为（一）绝对商行为和相对商行为n n1 1、绝对商行为、绝对商行为、绝对商行为、绝对商行为又称又称又称又称“ “客观商行为客观商行为客观商行为客观商行为” ”，是指依是指依是指依是指依照照照照 行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。行为的客观性和法律的规定而必然认定的商行为。行为的客观性和法律的规定而必然认定的
15、商行为。n n绝对商行为仅仅以绝对商行为仅仅以绝对商行为仅仅以绝对商行为仅仅以行为的形式行为的形式行为的形式行为的形式为认定要件。为认定要件。为认定要件。为认定要件。n n票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、票据行为、证券交易行为、融资租赁行为、 保险行为、海商行为保险行为、海商行为保险行为、海商行为保险行为、海商行为 商事行为n n示例：示例：示例：示例：日本商法是采用绝对商行为的典型立法例日本商法是采用绝对商行为的典型立法例日本商法是采用绝对商行为的典型立法例日本商法是采用绝对商行为的典型立法例. .日本商法典日
16、本商法典日本商法典日本商法典第第第第501501条以条以条以条以“ “绝对的商行为绝对的商行为绝对的商行为绝对的商行为” ”为为为为题，将题，将题，将题，将4 4种行为确定为绝对商行为。种行为确定为绝对商行为。种行为确定为绝对商行为。种行为确定为绝对商行为。 n n1)1)投机买入并卖出。投机买入并卖出。投机买入并卖出。投机买入并卖出。标的可以是动产，不动产，标的可以是动产，不动产，标的可以是动产，不动产，标的可以是动产，不动产，有价证券，交换，消费借贷，消费寄托，包工，有价证券，交换，消费借贷，消费寄托，包工，有价证券，交换，消费借贷，消费寄托，包工，有价证券，交换，消费借贷，消费寄托，包工
17、，委托买卖等委托买卖等委托买卖等委托买卖等. .n n2)2)投机卖出并买入。投机卖出并买入。投机卖出并买入。投机卖出并买入。一般仅限于动产和有价证券一般仅限于动产和有价证券一般仅限于动产和有价证券一般仅限于动产和有价证券n n3)3)交易所中的交易。交易所中的交易。交易所中的交易。交易所中的交易。一般适用于商人的一般适用于商人的一般适用于商人的一般适用于商人的大宗交易大宗交易大宗交易大宗交易和和和和有价证券的交易有价证券的交易有价证券的交易有价证券的交易；还有很强的技术性；要具有；还有很强的技术性；要具有；还有很强的技术性；要具有；还有很强的技术性；要具有特定的交易所会员资格特定的交易所会员
18、资格特定的交易所会员资格特定的交易所会员资格n n4)4)商业证券的行为商业证券的行为商业证券的行为商业证券的行为 。商事行为n n2、相对商行为、相对商行为是指依行为的主观性和是指依行为的主观性和行为自身的性质而认定的商行为。行为自身的性质而认定的商行为。n n相对商行为以行为主体是否为商人以及行相对商行为以行为主体是否为商人以及行为是否采取营业方式为认定要件。为是否采取营业方式为认定要件。 即即凡是由商人所从事凡是由商人所从事的的营利性营业性营利性营业性行行为就是商行为。为就是商行为。商事行为n n示例：示例：示例：示例：日本商法典日本商法典日本商法典日本商法典502502502502条列
19、举的相对商行为条列举的相对商行为条列举的相对商行为条列举的相对商行为n n出租行为出租行为出租行为出租行为。是专指以物为媒介而企图得到利益。是专指以物为媒介而企图得到利益。是专指以物为媒介而企图得到利益。是专指以物为媒介而企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均的行为。如房屋出租、汽车出租、服装出租等均属此类。属此类。属此类。属此类。n n为他人制造或加工的行为为他人制造或加工的行为为他人制造或加工的行为为他人制造或加工的行为，是指由他人借给的，是指由他人借给的，是指由他人借给的，是指由他人借给的
20、或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造或由他人买入的原材料，用有偿的方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。业、洗涤业等。业、洗涤业等。业、洗涤业等。n n供给电气、煤气的行为。供给电气、煤气的行为。供给电气、煤气的行为。供给电气、煤气的行为。n n运输行为。运输行为。运输行为。运输行为。包括陆上、海上、航空的物品和旅包括陆上、海上、航空的物品和旅包括陆上
21、、海上、航空的物品和旅包括陆上、海上、航空的物品和旅客的运输。客的运输。客的运输。客的运输。n n承揽作业或劳务行为。承揽作业或劳务行为。承揽作业或劳务行为。承揽作业或劳务行为。主要指工程承包及船舶主要指工程承包及船舶主要指工程承包及船舶主要指工程承包及船舶工程的承揽及家房建筑工程的承揽及家房建筑工程的承揽及家房建筑工程的承揽及家房建筑n n出版、印刷或摄影等行为。出版、印刷或摄影等行为。出版、印刷或摄影等行为。出版、印刷或摄影等行为。商事行为n n以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。以招徕顾客为目的而设置场所交易的行为。以招徕顾客为目的而设置场所交易的
22、行为。如如如如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐场等。n n兑换及其他银行交易的行为。兑换及其他银行交易的行为。兑换及其他银行交易的行为。兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里是指从他人那里是指从他人那里是指从他人那里同时接受资金的行为。同时接受资金的行为。同时接受资金的行为。同时接受资金的行为。n n保险。保险。保险。保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的指收取保险费，在一定的期间内发生的指收取保险费，在一定的期间内发生的指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行
23、为，包括财产事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产事故，就支付保险赔偿金的契约行为，包括财产险和生命险。险和生命险。险和生命险。险和生命险。 n n寄托承办行为。寄托承办行为。寄托承办行为。寄托承办行为。主要是仓储保管等业。主要是仓储保管等业。主要是仓储保管等业。主要是仓储保管等业。n n居间代办行为。居间代办行为。居间代办行为。居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒居间是以他人的名义从事的媒居间是以他人的名义从事的媒居间是以他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为最为典型。代办是以自己介活动，以经纪人行为最为典型。代办是以自己介活动，以经纪人行为
24、最为典型。代办是以自己介活动，以经纪人行为最为典型。代办是以自己的名义为他人所为的行为。的名义为他人所为的行为。的名义为他人所为的行为。的名义为他人所为的行为。 n n承担代理商行为。承担代理商行为。承担代理商行为。承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商指为本人承办代理契约的商指为本人承办代理契约的商指为本人承办代理契约的商行为。行为。行为。行为。商事行为（二）、基本商行为和辅助商行为（二）、基本商行为和辅助商行为1、基本商行为基本商行为是指是指直接从事营利性直接从事营利性营业行为营业行为 的商行为。是绝对商行为和相对商行为的的商行为。是绝对商行为和相对商行为的 总称。总称。 商事行为2、辅
25、助商行为辅助商行为是指其行为本身并是指其行为本身并不直接不直接达到商主体所要达到的经营目的，但却可达到商主体所要达到的经营目的，但却可以对以营利为目的的商行为的实现起辅助以对以营利为目的的商行为的实现起辅助作用的行为。作用的行为。 现代商法理论现代商法理论认为任何商事营业范围内都认为任何商事营业范围内都存在有基本商事行为和附属商事行为存在有基本商事行为和附属商事行为 商事行为n n问题：网络服务商提供的免费电子邮件问题：网络服务商提供的免费电子邮件服务，是否属于以营利为目的经营性商服务，是否属于以营利为目的经营性商事行为？事行为？商事行为n n（三）单方商行为和双方商行为（三）单方商行为和双方
26、商行为（三）单方商行为和双方商行为（三）单方商行为和双方商行为 1 1、单方商行为、单方商行为、单方商行为、单方商行为是指行为人一方是商主体而另是指行为人一方是商主体而另是指行为人一方是商主体而另是指行为人一方是商主体而另一方不是商主体所从事的行为。一方不是商主体所从事的行为。一方不是商主体所从事的行为。一方不是商主体所从事的行为。 大陆法系大陆法系大陆法系大陆法系国家通常规定国家通常规定国家通常规定国家通常规定, , , ,行为人中有一方为商人，行为人中有一方为商人，行为人中有一方为商人，行为人中有一方为商人，其交易其交易其交易其交易双方都应适用双方都应适用双方都应适用双方都应适用商法。商法
27、。商法。商法。 法、英、美法、英、美法、英、美法、英、美国家的规定：国家的规定：国家的规定：国家的规定：当行为人中只有一方为当行为人中只有一方为当行为人中只有一方为当行为人中只有一方为 商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不商人，该商人适用商法，作为另一方的非商人不 适用商法。适用商法。适用商法。适用商法。 商事行为n n2、双方商行为、双方商行为 是指当事人双方都为商主体所实施的营利性是指当事人双方都为商主体所实施的营利性经营行为。其行为适用商法。经营行为。其行为适用商法。商事行为n n问题：王海式的知假
28、买假行为是否属于商行为？问题：王海式的知假买假行为是否属于商行为？问题：王海式的知假买假行为是否属于商行为？问题：王海式的知假买假行为是否属于商行为？n n知假买假的行为在前几年十分盛行，王海通过知假买假的行为在前几年十分盛行，王海通过知假买假的行为在前几年十分盛行，王海通过知假买假的行为在前几年十分盛行，王海通过合同法合同法合同法合同法、消费者权益保护法消费者权益保护法消费者权益保护法消费者权益保护法、产品质产品质产品质产品质量法量法量法量法等民法和经济法制度多次获得了经济赔偿。等民法和经济法制度多次获得了经济赔偿。等民法和经济法制度多次获得了经济赔偿。等民法和经济法制度多次获得了经济赔偿。
29、n n有观点认为，有观点认为，有观点认为，有观点认为，王海买假货的王海买假货的王海买假货的王海买假货的动机是获取商家的赔动机是获取商家的赔动机是获取商家的赔动机是获取商家的赔偿，偿，偿，偿，而不是普通的生活消费，这种经常性、反复而不是普通的生活消费，这种经常性、反复而不是普通的生活消费，这种经常性、反复而不是普通的生活消费，这种经常性、反复性的买假行为已经大大超出了传统性的买假行为已经大大超出了传统性的买假行为已经大大超出了传统性的买假行为已经大大超出了传统消费者权益消费者权益消费者权益消费者权益保护法保护法保护法保护法和和和和产品质量法产品质量法产品质量法产品质量法的立法精神和主旨，的立法精
30、神和主旨，的立法精神和主旨，的立法精神和主旨，而崭露出商法意义上的而崭露出商法意义上的而崭露出商法意义上的而崭露出商法意义上的“营利性营利性营利性营利性”色彩，使其具色彩，使其具色彩，使其具色彩，使其具有商行为的特点。有商行为的特点。有商行为的特点。有商行为的特点。商事行为n n观察点：观察点：n n（1 1）诉讼救济诉讼救济n n（2 2）行为方式行为方式n n（3 3）意思表示的形式主义意思表示的形式主义n n结论？结论？商事行为n n（四）、固有商行为和准商行为（四）、固有商行为和准商行为1、固有商行为。、固有商行为。“纯然商行为纯然商行为”“完全商行完全商行为为” 是指商主体所实施的营
31、利性行为或商是指商主体所实施的营利性行为或商法典列举确定的商行为。法典列举确定的商行为。 主要包括绝对商行为和相对商行为。主要包括绝对商行为和相对商行为。商事行为2、准商行为。、准商行为。又称为又称为“推定商行为推定商行为” 指法无明文规定或列举，而必须通过指法无明文规定或列举，而必须通过事实或法律推定方可认定其商事性质的商事实或法律推定方可认定其商事性质的商行为。行为。 商事行为 n n 第二节第二节 一般商行为一般商行为n n一、概念一、概念 一般商行为一般商行为，是指在商事交易中具有，是指在商事交易中具有共性的，并受共性的，并受商法规则商法规则所调整的行为。所调整的行为。 主要涉及到商法
32、上的主要涉及到商法上的商事债权行为、商事债权行为、商事物权行为、商事交易结算行为等。商事物权行为、商事交易结算行为等。商事行为 特殊商行为特殊商行为是指在商事领域中具有专是指在商事领域中具有专业个性，只有专业商主体依据商法中的特业个性，只有专业商主体依据商法中的特别法或特别规则才可以实施的行为。别法或特别规则才可以实施的行为。 商事行为n n二、一般商行为的种类二、一般商行为的种类（一）商法上的物权行为（一）商法上的物权行为n n对于一些特殊商行为，在民法之外，商法对于一些特殊商行为，在民法之外，商法中有中有特殊的补充性规定特殊的补充性规定。n n商事物权在内容上主要涉及商事物权在内容上主要涉
33、及商事所有权商事所有权商事行为n n1、商事质权、商事质权 即商行为中所涉及的动产质权之设定、即商行为中所涉及的动产质权之设定、动产质权之时效、动产质权之实现等动产质权之时效、动产质权之实现等 。 商事行为n n2、商事留置权、商事留置权n n物权法物权法第第230条条n n物权法物权法第第231条规定，条规定，“债权人留置的债权人留置的动产，应当与债权属于动产，应当与债权属于同一法律关系同一法律关系，但企但企业之间的留置除外。业之间的留置除外。” n n企业之间即营业上的留置与一般民事上的留企业之间即营业上的留置与一般民事上的留置有区别。置有区别。商事行为n n商事留置权和民事留置权的区别：
34、商事留置权和民事留置权的区别：n n民事留置权，民事留置权，强调个别关联性强调个别关联性n n商事留置权，商事留置权，仅强调一般关联性。仅强调一般关联性。n n即在双方的商行为所发生的债权已届清偿即在双方的商行为所发生的债权已届清偿期时，债权人在未获清偿之前，可以留置期时，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。占有的物品或有价证券。商事行为n n商事留置权成立的要件：商事留置权成立的要件：n n1、被担保的债权因、被担保的债权因双方商事行为双方商事行为而产生而产生 n n2、债权人占有的动产可与债权、债权人占
35、有的动产可与债权不属于同一不属于同一法律关系；法律关系； n n3、双方的商行为所发生的债权已届清偿期，、双方的商行为所发生的债权已届清偿期，债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债权人在未获清偿之前，可以留置因与其债务人之间的商行为而被自己合法占有的债务人之间的商行为而被自己合法占有的物品或有价证券。物品或有价证券。商事行为n n（二）商法上的债权行为（二）商法上的债权行为n n商事债权的特殊性，主要涉及商事合同缔商事债权的特殊性，主要涉及商事合同缔结过程中结过程中要约与承诺的特殊性、对意思表要约与承诺的特殊性、对意思表示之缄默和缄默之错误的特殊性规定、商示之缄默和缄默之错误的特殊性规定、商事
36、保证事保证等内容等内容。n n参考参考合同法合同法第第2020条条商事行为n n1、商事保证、商事保证 （1）商事保证涵义）商事保证涵义 保证，是指保证人和债权人约定，当债务保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。务或承担责任的行为。（2）商事保证的适用情形）商事保证的适用情形 A、对因商事行为产生的债务进行保证、对因商事行为产生的债务进行保证 B、为商事活动而为的保证、为商事活动而为的保证商事行为n n（3）商事保证的特点）商事保证的特点（商事与民事保证区（商事与民事保证区别）别）n n 1）商事保证具有
37、独立性）商事保证具有独立性 2）商事保证是单独行为）商事保证是单独行为 3）商事保证格式上是）商事保证格式上是要式行为要式行为 4）商事）商事保证效力保证效力上不同于民事保证上不同于民事保证 商事保证人商事保证人没有没有民事保证人的民事保证人的先诉抗辩权先诉抗辩权 商事行为n n2、商事交互计算、商事交互计算n n商事交互计算，是指商事交互计算，是指通过双方的约定，以通过双方的约定，以结算结结算结 果和结算后所确定的果和结算后所确定的余额余额来实现债务了结来实现债务了结的行为。的行为。商事行为n n交互计算的法律效力交互计算的法律效力：n n1、债权人、债权人不再有权不再有权单独支配或处分自己
38、的单独支配或处分自己的单项债权单项债权。 n n2、一般债权、一般债权不再可以不再可以通过支付、转让或以通过支付、转让或以其他方式实现清偿。其他方式实现清偿。商事行为n n案例：案例：n n甲与乙两个商主体之间约定，将双方在业甲与乙两个商主体之间约定，将双方在业务来往中所形成的债务记载于账册，每季务来往中所形成的债务记载于账册，每季度结算，实行交互计算，并随结算支付差度结算，实行交互计算，并随结算支付差额。交互计算约定后不久，在业务往来中，额。交互计算约定后不久，在业务往来中，甲获得了对乙的佣金请求权，甲要求乙在甲获得了对乙的佣金请求权，甲要求乙在一季度届满之前予以债务清偿。一季度届满之前予以
39、债务清偿。n n乙是否应按甲的请求支付佣金？乙是否应按甲的请求支付佣金？商事行为n n案例：案例：运输商甲与销售商乙之间订立有交运输商甲与销售商乙之间订立有交互计算约定，按约定，交互计算期间届满互计算约定，按约定，交互计算期间届满之后即可实现清偿支付。结果，期间届满之后即可实现清偿支付。结果，期间届满之后，甲获得差额之后，甲获得差额40000元，甲提出将其中元，甲提出将其中15000元转移给丁，其余元转移给丁，其余25000元由乙现金元由乙现金支付。支付。 甲的请求合法吗？甲的请求合法吗？商事行为n n第三节第三节 特殊商行为特殊商行为n n一、概述一、概述n n特殊商行为，特殊商行为，是指在
40、商事交易中具有个性是指在商事交易中具有个性的，并受的，并受商法中的特别法或特别规则商法中的特别法或特别规则调整调整的商行为。的商行为。 商事行为n n二、特殊商行为的种类二、特殊商行为的种类 1、商事买卖、商事买卖 2、商事行纪、商事行纪 3、商事居间、商事居间 4、 商事代理商事代理 5、商事运输、商事运输 6、 商事仓储商事仓储 7、商事票据、商事票据 8、 商事担保商事担保 9、商事保险、商事保险 10、海商、海商商事行为 现代商法中的特殊商行为还包括：现代商法中的特殊商行为还包括： 1、商事信托、商事信托 2、商事期货、商事期货 3、商事融资租赁、商事融资租赁 4、商事证券交易、商事证
41、券交易 5、商事信息咨询、商事信息咨询 6、商事银行交易、商事银行交易 7、商事投资基金运作、商事投资基金运作商事行为n n（一）商事买卖（一）商事买卖n n商事买卖商事买卖是指是指出卖人转移标的物的所有权出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的商事法律行于买受人，买受人支付价款的商事法律行为。为。n n商事买卖内容主要涉及商事买卖内容主要涉及商事买卖中的迟延商事买卖中的迟延责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任等责任、商事买卖中给付标的物瑕疵责任等特殊性问题。特殊性问题。n n参考参考合同法合同法第第142146条条商事行为n n案例：案例：甲方购买一批货物，约定于甲方购买一批货物，约
42、定于6月月15日日提货，但因其未能安排好汽车而未能提货。提货，但因其未能安排好汽车而未能提货。当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货当天傍晚，出卖人的仓库遭雷击起火，货物被烧。应如何确定损失的承担。物被烧。应如何确定损失的承担。商事行为n n案例：案例：某家具厂从林区订购了一批木材，某家具厂从林区订购了一批木材，约定由林管所办理托运，约定由林管所办理托运，10日内运达家具日内运达家具厂，没有约定交货地点，林管所按约定将厂，没有约定交货地点，林管所按约定将木材交林区火车站，装车后准备第二天发木材交林区火车站，装车后准备第二天发车，不料当晚雷击起火，木材全部被烧。车，不料当晚雷击起火，木材全部被烧。
43、应如何确定损失的承担？应如何确定损失的承担？商事行为n n商品买卖中的商品买卖中的瑕疵责任瑕疵责任主要是指商品买卖主要是指商品买卖活动中给付标的物的瑕疵责任（仅含品质、活动中给付标的物的瑕疵责任（仅含品质、种类、数量瑕疵），而不涉及权利瑕疵问种类、数量瑕疵），而不涉及权利瑕疵问题。题。 商事行为n n提示：提示：n n我国我国合同法合同法第九章第九章“买卖合同买卖合同”是我是我国现行法律中关于买卖的专门规定，国现行法律中关于买卖的专门规定，但没但没有区别民事买卖和商事买卖，没有对商事有区别民事买卖和商事买卖，没有对商事买卖作出有别于一般民事买卖的特殊规定。买卖作出有别于一般民事买卖的特殊规定。
44、商事行为n n（二）商事运输（二）商事运输n n商事运输是以商事运输是以特定的标的物特定的标的物为运输对象的为运输对象的特殊运输行为，指承运人将旅客或货物从特殊运输行为，指承运人将旅客或货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的一种或者收货人支付票款或者运输费用的一种特殊商事行为。特殊商事行为。商事行为n n商事运输包括商事运输包括商事货运和旅客运输商事货运和旅客运输n n货运是典型的商事行为货运是典型的商事行为n n旅客运输由于涉及到人身问题旅客运输由于涉及到人身问题商事行为 n n提示：提示：n n我国我国合同法合同法并未
45、对货运和旅客运输作并未对货运和旅客运输作出严格区分并分别立法，而是将这两方面出严格区分并分别立法，而是将这两方面的问题统一规定在第十章的问题统一规定在第十章“运输合同运输合同”之之中。此处的运输合同主要指货运合同。中。此处的运输合同主要指货运合同。商事行为n n（三）商事仓储（三）商事仓储n n商事仓储是货物储存和保管之商事行为。商事仓储是货物储存和保管之商事行为。即保管人储存货物人交付的仓储物，存货即保管人储存货物人交付的仓储物，存货人支付仓储费的一种商事行为。人支付仓储费的一种商事行为。商事行为n n提示：提示：n n我国我国合同法合同法将保管和仓储分别立法，将保管和仓储分别立法，第十九章
46、和第二十章分别规定了第十九章和第二十章分别规定了“保管合保管合同同”和和“仓储合同仓储合同”，强调二者之间的区，强调二者之间的区别。别。商事行为n n（四）商事租赁（四）商事租赁n n是指出租人将租赁物交付承租人使用、收是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。益、承租人支付租金的合同。n n提示：租赁合同的标的是物的使用、收益，提示：租赁合同的标的是物的使用、收益，而不是所有权。而不是所有权。商事行为n n（五）融资租赁（五）融资租赁 融资租赁，是指融资租赁，是指融租人和承租人融租人和承租人双方商主双方商主体约定，融租人根据承租人的决定，向承体约定，融租人根据承租人的决定
47、，向承租人选定的第三人（供货方）购买承租人租人选定的第三人（供货方）购买承租人选定的物件，然后将其租给承租人长期使选定的物件，然后将其租给承租人长期使用，以承租人支付租金的方式来收回投资用，以承租人支付租金的方式来收回投资的一种商行为。的一种商行为。商事行为商事行为n n现代融资租赁是现代融资租赁是分期付款的替代方式分期付款的替代方式n n融资租赁公司直接购买设备融资租赁公司直接购买设备，并将设备出并将设备出租给承租人使用，租给承租人使用，租金相当于全部货款加租金相当于全部货款加上一定的利息。上一定的利息。商事行为n n（六）商事信用（六）商事信用 是指在商品销售、提供服务、提供贷款是指在商品
48、销售、提供服务、提供贷款等交易中等交易中取得商品，接受服务或贷款的一取得商品，接受服务或贷款的一方，方，同意在将来规定的日期支付货款、服同意在将来规定的日期支付货款、服务报酬、贷款本息的承诺行为。务报酬、贷款本息的承诺行为。商事行为n n（七）商事期货交易（七）商事期货交易n n 是指按期货交易所的规定，由期货买是指按期货交易所的规定，由期货买卖双方商主体在交易所内卖双方商主体在交易所内预先签订预先签订产品买产品买卖合同，而期货的支付和货物的卖合同，而期货的支付和货物的交割交割在在约约定的远期定的远期进行的一种买卖商行为。进行的一种买卖商行为。n n一般买卖交易的标的是货物，而期货交易一般买卖
49、交易的标的是货物，而期货交易的标的是合约本身。的标的是合约本身。商事行为n n商事期货交易具有如下几个特征：商事期货交易具有如下几个特征：n n（l l）交易所内进行；）交易所内进行；n n（2 2）遵守交易所的交易规则；）遵守交易所的交易规则；n n（3 3）期货交易的买卖标的是标准化合约；）期货交易的买卖标的是标准化合约；n n（4 4）具有高风险、高效益的特点。）具有高风险、高效益的特点。商事行为n n期货交易管理条例期货交易管理条例已经已经20072007年年2 2月月7 7日日国务院通过，自国务院通过，自20072007年年4 4月月1515日起施行。日起施行。 商事行为n n（八）
50、商事代理（八）商事代理（后面有一节）（后面有一节）n n商事代理，是指在商事交易中，代理人在商事代理，是指在商事交易中，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为，其结果由被代理人承担的一种商行行为，其结果由被代理人承担的一种商行为。为。商事行为n n（九）商事行纪（九）商事行纪 商事行纪是指商主体商事行纪是指商主体以自己的名义以自己的名义为为委托人委托人购买或销售货物、有价证券等，从购买或销售货物、有价证券等，从中获取相应的报酬，并以此作为职业性经中获取相应的报酬，并以此作为职业性经营的行为。营的行为。商事行为n n商事行纪的特征：商事行纪的特征：n
51、 n（1 1）行纪人以自己的名义从事贸易活动。）行纪人以自己的名义从事贸易活动。n n（2 2）经济上的损益全部归属于委托人。）经济上的损益全部归属于委托人。 法律后果由行纪人自己承担，经济后法律后果由行纪人自己承担，经济后果则归属于委托人。果则归属于委托人。商事行为n n（十）商事居间（十）商事居间n n商事居间，是指商主体为获取一定的报酬商事居间，是指商主体为获取一定的报酬而从事的为委托人与第三人订立合同而从事的为委托人与第三人订立合同提供提供缔约机会或者进行介绍缔约机会或者进行介绍，以促成合同订立，以促成合同订立的行为。的行为。商事行为n n商事居间的种类商事居间的种类n n报告居间和媒
52、介居间报告居间和媒介居间n n单方居间合同与双方居间合同单方居间合同与双方居间合同商事行为n n居间合同与行纪合同的关系居间合同与行纪合同的关系n n相同之处：相同之处：n n1 1、均为提供服务均为提供服务的合同；的合同；n n2 2、均为双务、有偿、诺成、不要式合同；、均为双务、有偿、诺成、不要式合同；n n3 3、都有、都有忠实于委托人忠实于委托人利益的义务；利益的义务；n n4 4、主体都具有限定性。主体都具有限定性。商事行为n n区别如下：区别如下：区别如下：区别如下：n n1 1 1 1、办理事务的、办理事务的、办理事务的、办理事务的范围不同范围不同范围不同范围不同。n n2 2
53、2 2、合同的标的不同。、合同的标的不同。、合同的标的不同。、合同的标的不同。 居间合同的标的事实行为居间合同的标的事实行为居间合同的标的事实行为居间合同的标的事实行为，事务本身并不具有事务本身并不具有事务本身并不具有事务本身并不具有法律意义。法律意义。法律意义。法律意义。 行纪合同行纪合同行纪合同行纪合同受托的受托的受托的受托的事务是法律行为。事务是法律行为。事务是法律行为。事务是法律行为。n n3 3 3 3、与第三人的关系不同。、与第三人的关系不同。、与第三人的关系不同。、与第三人的关系不同。n n4 4 4 4、“介入介入介入介入”不同。不同。不同。不同。n n5 5 5 5、取得报酬
54、的时间不同。、取得报酬的时间不同。、取得报酬的时间不同。、取得报酬的时间不同。 商事行为n n（十一）商事信托（十一）商事信托n n商事信托商事信托指委托人将其财产移转到受指委托人将其财产移转到受托人，受托人以自己的名义依照委托人的托人，受托人以自己的名义依照委托人的指定，为受益人的利益或特定目的，管理指定，为受益人的利益或特定目的，管理或处理财产，并以此或处理财产，并以此获取商业利益获取商业利益的行为的行为 。 商事行为n n案例：案例：案例：案例：甲在乙（系甲之子）考取大学时，拿出甲在乙（系甲之子）考取大学时，拿出甲在乙（系甲之子）考取大学时，拿出甲在乙（系甲之子）考取大学时，拿出1010
55、万元人民币交给信托公司，设立信托帐户，委托万元人民币交给信托公司，设立信托帐户，委托万元人民币交给信托公司，设立信托帐户，委托万元人民币交给信托公司，设立信托帐户，委托该信托公司予以适当投资以获取货币利润，以其该信托公司予以适当投资以获取货币利润，以其该信托公司予以适当投资以获取货币利润，以其该信托公司予以适当投资以获取货币利润，以其收益作为乙大学学习期间的费用，而在乙大学毕收益作为乙大学学习期间的费用，而在乙大学毕收益作为乙大学学习期间的费用，而在乙大学毕收益作为乙大学学习期间的费用，而在乙大学毕业后，将其本金作为丙（系甲之母）的养老金。业后，将其本金作为丙（系甲之母）的养老金。业后，将其本
56、金作为丙（系甲之母）的养老金。业后，将其本金作为丙（系甲之母）的养老金。 委托人甲委托人甲委托人甲委托人甲 10101010万元万元万元万元 受托人（某信托投资公司）受托人（某信托投资公司）受托人（某信托投资公司）受托人（某信托投资公司） 受益人乙受益人乙受益人乙受益人乙 （收益）（收益）（收益）（收益） 丙丙丙丙（本金）（本金）（本金）（本金）商事行为n n信托与行纪二者的根本区别信托与行纪二者的根本区别:n n1 1、行纪合同、行纪合同属于债权属于债权 信托制度信托制度属于用益权属于用益权n n2 2、法律关系的主体、法律关系的主体n n3 3、行纪合同涉及的财产，其所有权属委托人、行纪合
57、同涉及的财产，其所有权属委托人所有。所有。 信托制度存在信托制度存在双重所有权双重所有权: :委托人固有的财委托人固有的财 产所有权和受托人为处分信托财产依法被赋产所有权和受托人为处分信托财产依法被赋 予的信托所有权。予的信托所有权。商事行为n n4 4、行纪主要、行纪主要贸易和证券交易活动贸易和证券交易活动。 信托事务则信托事务则非常广泛非常广泛，涉及到财产的管，涉及到财产的管 理、处分、利益分配等事务。理、处分、利益分配等事务。n n5 5、行纪关系中，受托人要服从委托人的指行纪关系中，受托人要服从委托人的指示。示。信托关系信托关系中的受托人基本上是中的受托人基本上是以自己以自己的意志的意志来处理事务的。来处理事务的。商事行为
