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1、上市公司运作的法律框架上市公司运作的法律框架及相关法律问题分析及相关法律问题分析 梅慎实博士后梅慎实博士后（兼任两家公司独立董事）（兼任两家公司独立董事）一、上市公司运作一、上市公司运作涉及的政策涉及的政策法律框架法律框架（一）基本法律和行政法规（一）基本法律和行政法规1 1、公司法公司法如第如第118118条。条。2 2、证券法证券法如第如第6363条。条。3 3、合同法合同法4 4、刑法刑法5 5、会计法会计法6 6、担保法担保法7 7、税法税法8 8、劳动法劳动法9 9、股票发行与交易暂行管理条例股票发行与交易暂行管理条例1 1、商业银行法商业银行法2 2、信托法信托法3 3、金融违法行
2、为处罚办法金融违法行为处罚办法（二）特殊行业的法律制度（二）特殊行业的法律制度（三）知识产权保护的法律、法规1、专利法2、著作权法3、商业秘密保护条例4、商标法5、反不正当竞争法6、科技成果转化条例（四）中国证监会发布的规章和规则性文件1 1、上市公司新股发行管理办法上市公司新股发行管理办法2 2、上市公司增发新股的特别规定、上市公司增发新股的特别规定3 3、上市公司章程指引上市公司章程指引 4 4、信息披露制度、信息披露制度5 5、证券市场禁入制度、证券市场禁入制度6 6、股东大会规范意见股东大会规范意见7 7、上市公司治理准则上市公司治理准则8 8、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见
3、关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见9 9、上市公司检查办法上市公司检查办法和和上市公司董事长谈话制度实施办上市公司董事长谈话制度实施办法法 （参考书第（参考书第53-5753-57页）页）1010、上市公司收购管理办法上市公司收购管理办法和和上市公司股东持股变动信上市公司股东持股变动信息披露管理办法息披露管理办法1111、关于规范境内上市公司所属企业境外上市的通知关于规范境内上市公司所属企业境外上市的通知 （五五）激激励励机机制制的的安安排排及及其其合合法法性性（参考书第（参考书第483-484483-484页）页） 1 1、年薪制、年薪制2 2、股票期权、股票期权 （1 1）股票来源的
4、合法性）股票来源的合法性 （2 2）期权行权的合法性）期权行权的合法性二、上市公司行为合法与规范运作问题二、上市公司行为合法与规范运作问题(一）上市公司规范运作的基本要求1 1、公司组织机构设计与股权运作的要求、公司组织机构设计与股权运作的要求（1 1）关于董事长投）关于董事长投“二票二票”的问题的问题（2 2）关关于于国国有有股股、法法人人股股股股东东依依法法转转让让股股份份是是否否须须经经“董董事事会会”同同意意，同同等等条条件件下下“发发起起人人股股东东是是否否拥拥有有优优先先受受让让权权”，股股份份转转让让协协议议签签订订完完毕毕是是否否即即为为“股股份份所所有有权权的的转转移移”问问
5、题题（第第558-558-565565页）页）（3 3）关于股东单位更换代表出任公司董事问题）关于股东单位更换代表出任公司董事问题（4 4）未未经经股股东东大大会会选选举举而而担担当当董董事事职职务务一一年年能能否认定为否认定为“事实董事事实董事”（5）董事长为独立董事写“财务报告真实”的保证书有效吗？（6）某某公司独立董事向公司辞职未准症结何在？（7）股股东东能能否否将将其其推推荐荐的的候候选选人人当当选选为为公公司司董董事的职务随同股份转让事的职务随同股份转让（8 8）如何理解董董事事选选举举的的累累积积投投票票制制？ “新都酒店”董事会选举为何被宣布无效？（9 9）代理股东投票及其股东大
6、会决议的有效性）代理股东投票及其股东大会决议的有效性（1010）董事投票及其董事会决议的有效性）董事投票及其董事会决议的有效性（1111）董董事事会会是是否否可可随随时时解解聘聘总总经经理理（或或CEOCEO）的职务的职务（1212）关于财务负责人的解聘问题）关于财务负责人的解聘问题（1313）关关于于董董事事长长不不履履行行职职责责召召集集董董事事会会及及董董事事会不召集股东大会问题会不召集股东大会问题（1414）董董事事会会换换届届后后第第一一次次会会议议谁谁可可担担当当主主持持人人？ （1515）股股东东大大会会开开两两天天无无法法结结束束“国国际际大大厦厦”案案（1616）同同一一公公
7、司司同同日日召召开开“双双份份”股股东东大大会会、产产生两个董事长生两个董事长“STST宏智宏智”案案（1717）如如何何处处理理董董事事长长（或或董董事事会会）与与总总经经理理（或（或CEOCEO）的关系（参考书第的关系（参考书第485648485648页）页）2 2、资资产产、业业务务、人人员员、机机构构和和财财务务“五五独独立立”的要求（参考书第的要求（参考书第30363036页）页）3 3、规规章章制制度度建建设设的的要要求求股股东东大大会会议议事事规规则则、董董事事会会议议事事规规则则、监监事事会会议议事事规规则则、监监事事会会办办公公室室职职责责、信信息息披披露露管管理理制制度度、
8、授授权权管管理理制制度度、内内部部审审计计暂暂行行规规定定和和经经理理工作细则工作细则 4 4、独独立立董董事事的的职职权权及及与与监监事事会会职职权权的的协协调调（参考书第（参考书第632737632737页）页）5 5、“郑郑百百文文”独独立立董董事事某某某某教教授授被被中中国国证证监会罚款监会罚款1010万元（参考书第万元（参考书第632633632633页）页） （二）信息披露的合法性要求（二）信息披露的合法性要求真实性、准确性、完整性和及时性真实性、准确性、完整性和及时性 （三三）公公司司关关联联交交易易、同同业业竞竞争争的的处处理理 三、上市公司董事违法违规行三、上市公司董事违法违
9、规行为及其法律责任为及其法律责任 （一）法律责任的特征（一）法律责任的特征1 1、法律责任具有强制性、法律责任具有强制性2 2、法律责任具有法律明文规定性、法律责任具有法律明文规定性3 3、法律责任是以法定义务为基础的、法律责任是以法定义务为基础的（二）上市公司董事应承担哪些义务与责任（二）上市公司董事应承担哪些义务与责任1、董事的义务构架（第、董事的义务构架（第506-527页）页）（1）受信托义务）受信托义务n受信托义务包括注意义务和忠实义务。受信托义务包括注意义务和忠实义务。（2）董事对公司的竞业禁止义务）董事对公司的竞业禁止义务2、董事的个人责任董事的个人责任（三）（三）刑法刑法关于公
10、司董事刑事责任的规定关于公司董事刑事责任的规定1 1、欺骗公司登记罪。、欺骗公司登记罪。2 2、虚假出资罪。、虚假出资罪。3 3、欺诈发行罪。、欺诈发行罪。4 4、提供虚假财务会计报告罪。、提供虚假财务会计报告罪。( (四四）证证券券法法关关于于公公司司董董事事的的义义务务与与责责任任1 1、依法发行证券的义务。、依法发行证券的义务。2 2、全面履行信息披露的义务。、全面履行信息披露的义务。3 3、合法经营，维护公司财产的安全与完整。、合法经营，维护公司财产的安全与完整。4 4、在在公公司司购购并并以以及及其其持持股股转转移移等等情情况况下下亦亦负负有有说明义务、公开义务、报告义务等。说明义务
11、、公开义务、报告义务等。 5 5、持有与转让本公司股份的行为合法。、持有与转让本公司股份的行为合法。6 6、承担的民事或行政责任。、承担的民事或行政责任。（五）证券法禁止上市公司董事从事的行为（五）证券法禁止上市公司董事从事的行为1 1、内幕交易、内幕交易2 2、操纵市场、操纵市场3 3、虚假陈述、虚假陈述4 4、违规收购、违规收购5 5、非法发行证券、非法发行证券6 6、挪用公款买卖证券、挪用公款买卖证券 7 7、法人以个人名义设立帐户买卖证券、法人以个人名义设立帐户买卖证券8 8、以以暴暴力力、威威胁胁方方法法阻阻碍碍证证券券监监督督管管理理机机构构依依法法行行使使监督检查职权的行为监督检
12、查职权的行为9 9、上市公司信息披露不规范、上市公司信息披露不规范1010、擅自改变发行股票所募资金用途、擅自改变发行股票所募资金用途（六）虚假陈述民事赔偿问题的司法解释分析n1、最高法院2003年1月9日关于审理证券市场因虚关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定(简称简称“19规定规定”)的出台，为证券市场因虚假陈述引发为证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。的民事赔偿案的审理和判决提供了法律依据。 n19规定规定共分八个部分，包括一般规定、受理与管辖、诉讼方式、虚假陈述的认定、归责与免责事由、共同侵权责任、损失认定、
13、附则，共计37条。n虚假陈述民事赔偿案件，是指证券市场上证券信息披露义务人违反证券法规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者权益而发生的侵权索赔案件。迄今为止，有关法院已受理900多件要求虚假陈述行为人承担民事赔偿责任的案件。n2、虚假陈述的认定n3、谁具备原告资格n4、谁有可能成为被告n虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：n（1）发起人、控股股东等实际控制人；n（2）发行人或者上市公司；n（3）证券承销商；n（4）证券上市推荐人；n（5）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；n（6）上述（2）、（3
14、）、（4）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（5）项中直接责任人；n（7）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。n5、前置程序n19规定规定第6条“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。n投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：n（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；n（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。”n6、
15、单独诉讼和共同诉讼n7、因果关系推定原则和不存在因果关系的情形n8、归责和免责的事由n（1）严格过错责任，即只要有侵权行为存在，被告就必须承担相应的民事赔偿责任。n（2）过错推定责任，即首先推定被告是有过错的，但如果被告能够提出证据证明自己没有过错，即可予以免责，无须承担民事赔偿责任。n（3）一般过错责任，即有过错才承担责任，其举证责任落于原告。此种责任适用于上述两类主体以外的其他机构和个人。（七）董事法律风险的防范（七）董事法律风险的防范1、认认真真学学习习法法律律、法法规规和和规规章章制度制度2、遵守法律、法规和规章制度、遵守法律、法规和规章制度3、保存会议记录等证据、保存会议记录等证据4、不参与违法犯罪活动、不参与违法犯罪活动5、及时举报违法犯罪活动、及时举报违法犯罪活动 参参考考书书目目：梅梅慎慎实实博博士士后后著著现现代代公公司司治治理理结结构构规规范范运运作作论论（修订三版，第六次印刷）（修订三版，第六次印刷）联联系系电电话话：1380100831313801008313，010-010-6275031662750316。E-mail:E-mail:meishenshimeishenshi vipvip. 欢欢 迎迎 提提 问问 ！
