商法学课件：第二章_商主体

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1、 第二章第二章 商主体商主体 商事主体，是商法中的基本范畴，商事主体，是商法中的基本范畴，是商事法律制度得以存在的基础。是商事法律制度得以存在的基础。 本章包含四本章包含四节内容：内容： 第一第一节 商主体概述商主体概述 第二第二节 商个人商个人 第三第三节 商法人商法人 第四第四节 商合伙商合伙 第五第五节 商事能力商事能力思考问题请同学们准备下列议题：网商（淘宝店）1、网商的现状2、网商需要法律规制吗？3、若需要，如何规制？ 第一节第一节 商主体概述商主体概述本节包括两个问题：一、商主体的概念和特征二、商主体的分类一、商主体的概念和特征一、商主体的概念和特征 1.1.概念：概念：商主体商主

2、体，它是指具有商法上的它是指具有商法上的资格格或能力以自己的名或能力以自己的名义从事从事营业性性商商行行为，独立享有商法上，独立享有商法上权利并承担利并承担商法上商法上义务的的组织和个人。和个人。在传统商法中，往往称为在传统商法中，往往称为“商人商人”。商主体法律概念的特点现代各国商法在对商主体概念作法律概括时，往往不注重商主体的外部特征，而强调构成商主体的实质性条件。这就是说，商主体以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件，凡以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序成为“商人”。表明各国商法从早期商人法立场向现代商行为法立场的转变。商主体的实质性标准构成商主体实质性标准在于

3、其从事商行为。构成商人须符合三项条件：(1)主体须从事特定的营利性行为，不从事营利性行为的个人或组织不属于商人；(2)主体须持续地从事同一性质的营利性行为，偶然从事某项营利活动的个人或组织通常不属商人；(3)主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业从事非营业性营利活动者按照不少国家的法律也不属于商人(如流动商贩）。此外，须履行特定的商业登记程序以明确其具体的营业范围。分析分析n n民营医院是商人吗？n n2013年，民营医院蓝皮书指出，我国民营医院在机构总量上发展速度较快。截至2013年3月末，全国民营医院已经发展到10166所，比2012年同期增加1302所，同比增长了14.69%；全国民营

4、医院机构数量占全国医院数量的比例由2012年同期的39.60%提高到43.24%，依然呈现公立医院数量在逐渐减少、民营医院迅速增加的发展趋势。n nn n民营医院的企业性质民营医院的企业性质n n关于城镇医疗机构分类管理的实施意见规定：关于城镇医疗机构分类管理的实施意见规定：“ “城镇个体诊所、私立医院、股份制、股份合作制城镇个体诊所、私立医院、股份制、股份合作制和中外合资合作医疗机构一般定为和中外合资合作医疗机构一般定为营利性医疗机构营利性医疗机构。” ”正因为如此，绝大多数民营医院都被定位为营利正因为如此，绝大多数民营医院都被定位为营利性医院性医院。n n因而托管、合资、并购成为许多社会资

5、本迂回进入因而托管、合资、并购成为许多社会资本迂回进入公立医院取得非营利性医院资格的方式。尽管以这公立医院取得非营利性医院资格的方式。尽管以这种方式进入医疗市场的难度比新建一座医院更大，种方式进入医疗市场的难度比新建一座医院更大，但不少民间资本却乐此不疲，因为这样不仅可以取但不少民间资本却乐此不疲，因为这样不仅可以取得医保定点资格，而且可以享受非营利性医院免税得医保定点资格，而且可以享受非营利性医院免税的政策。的政策。 二、商主体的分类二、商主体的分类参参见教材教材P19P19：1.1.依据商事主体是否依据商事主体是否应依法注册登依法注册登记，可以分，可以分为法定商人、注册商人、法定商人、注册

6、商人、自由登自由登记商人。商人。-德国商法典德国商法典的分的分类 法定商人（必然商人或免登记商人）法定商人（必然商人或免登记商人） 注册商人（应登记商人）注册商人（应登记商人） 自由登记商人（任意商人）自由登记商人（任意商人）2、按商事主体经营规模分为大商人与小商人。3.3.按照被按照被认定商人的原因划分，分定商人的原因划分，分为完全商人、表完全商人、表见商人（德国）商人（德国）或固定商人、或固定商人、拟制商人（日本）。制商人（日本）。完全商人（固定商人）。完全商人（固定商人）。拟制商人（表制商人（表见商人）。商人）。4 4、依据商事主体的、依据商事主体的组织机构特征，可以分机构特征，可以分为

7、商个人、商法人、商个人、商法人、商合伙。商合伙。商个人（商自然人）商个人（商自然人）商法人（营利性法人、企业法人）商法人（营利性法人、企业法人）商合伙商合伙企业企业个人企业个人企业共同企业共同企业非法人企非法人企业业法人企业法人企业公司公司其他法人企业合伙企业合伙企业隐名合伙隐名合伙4、以、以“企业法企业法”的观点划分商主体：的观点划分商主体：当代商主体观念的变革：从商人到企业 在现代社会中，企业是国民经济的基本单位，是现代社会经济组织的细胞，它的存续和健康地发展，是整个国民经济持续、稳定发展的基础。因此，确保企业健康运营，避免破产、解散的企业维持制度成为商法的一个重要特征。在传统商法中，商人

8、始终是商行为的主体（自然人为中心，是社会的某个阶层），是商法调整的对象，商法被人们视为了商人法。现代社会经济活动的主体已不再是传统观念上的商人，而是具有一定经济规模和组织形式的企业；企业才是商法中的主体和商法调整的对象，才是商法的核心。由此，商法的任务就是调整企业在一定社会中的经营活动，即以企业的形态、企业的成立及消灭、企业的运营与管理、企业的资金筹措、企业的会计及决算、企业的交易等为调整内容。正因如此，有学着把“强化企业组织”作为商法的基本原则。（如王卫国教授商法学。第二节第二节 商个人商个人本本节包括三个包括三个问题： 一、商个人的概念和特征一、商个人的概念和特征 二、商个人的价二、商个人

9、的价值 三、商个人的种三、商个人的种类一、商个人的概念和特征一、商个人的概念和特征1.1.概念概念定义：是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独定义：是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。在我国，商事个人包括在我国，商事个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。业。 2.2.特征特征依法取得商事主体资格。依法取得商事主体资格。 商事登记商事登记独立从事商事行为。独立从事商事行为。享有并承担商法上的权利和义务。享有并承担商法上

10、的权利和义务。是个体。是个体。二、商个人的价值二、商个人的价值 1.1.优点：点： 第一，经营灵活；第一，经营灵活； 第二，法律规制相对宽松；第二，法律规制相对宽松； 第三，可以充分保持营业秘密。第三，可以充分保持营业秘密。2.2.缺点：缺点： 第一，资金少，筹资受到限制；第一，资金少，筹资受到限制； 第二，经营范围受到法律严格限制；第二，经营范围受到法律严格限制； 第三，出资人负无限责任，风险很大。第三，出资人负无限责任，风险很大。三、商个人的种类三、商个人的种类 个人独资企业个人独资企业个体工商户个体工商户农村承包经营户农村承包经营户个人独资企业法个人独资企业法 19991999年年8 8

11、月月3030日通日通过，20002000年年1 1月月1 1日施行，共日施行，共6 6章章4848条。条。外商独外商独资企企业不适用。不适用。1.1.概念和特征概念和特征概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由概念：个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人一个自然人投资，投资，财产为投资人个人所有财产为投资人个人所有，投资人以其，投资人以其个人财产个人财产对企业债务承担无限对企业债务承担无限责任的经营实体。（法第责任的经营实体。（法第2 2条）条）特征：特征： 不具有法人资格（非法人团体地位）。不具有法人资格（非法人团体地位）。 投资人只能是自然人，且为一人。投资人只能是自然人，且

12、为一人。 投资人对企业债务负无限责任。投资人对企业债务负无限责任。 2.2.设立条件立条件投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为投资人为一个自然人，应有相应的民事权利能力和完全的民事行为能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。能力，且不为法律规定禁止从事营业的人。有合法的企业名称。有合法的企业名称。有投资人有投资人申报的出资申报的出资。有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。有必要的从业人员。有必要的从业人员。3.3.权利和利和义务权利：权利：名称权、人事权、财产权、决策权、收益权、其他合法权益（商标名称权、人事权、财产权、决策权、

13、收益权、其他合法权益（商标权专利权等）。权专利权等）。义务：义务： 遵法守信，不得损害社会公共利益；遵法守信，不得损害社会公共利益； 依法纳税；（个人所得税：依法纳税；（个人所得税：5%-35%5%-35%超额累进税率）。超额累进税率）。 依法设置会计账簿，进行会计核算；依法设置会计账簿，进行会计核算； 依法保障职工权益。依法保障职工权益。4.4.解散与清算解散与清算解散：解散：投资人决定；投资人决定；投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；投资人死亡（或宣告死亡）而没有继承人（或者继承人放弃继承权）的；依法被吊销营业执照等情况。依法被吊销营业执照等情况。清算：清算：顺

14、序是：顺序是： 职工工资和社会保险职工工资和社会保险-税款税款-其他债务。其他债务。清算后，注销登记。清算后，注销登记。延伸关于流动商贩图片图片2011年个体工商户条例亮点一：亮点一：删除除“城城乡”、“管理管理”字字样。体。体现了主了主体法的地位。体法的地位。亮点二：取消了经营人员范围限制和帮手、学徒的限制。（模糊了与个人独资企业的界限）亮点三：亮点三：对个体工商个体工商户实行平等准入、公平待遇的原行平等准入、公平待遇的原则亮点四：个体工商亮点四：个体工商户可个人可个人经营也可家庭也可家庭经营亮点五：不得亮点五：不得强制要求个体制要求个体户加入个体加入个体劳动者者协会会亮点六：无固定亮点六：

15、无固定经营场所的所的摊贩的管理由各省自行制的管理由各省自行制定管理定管理办法。法。注：个体工商注：个体工商户登登记时还需提交需提交经营场所所证明，表明明，表明还是把无固定是把无固定场所所摊贩排除在外。排除在外。 实践问题再讨论网商个人独资企业与个体户的区别（参见教材第34页）流动商贩无需登记的理由流动商贩无需登记的理由 流动商贩为何无需登记？因为国家有规定。能否为其找一理流动商贩为何无需登记？因为国家有规定。能否为其找一理论上的理由？可以借鉴法定经商权的理论：人有法定（天赋的）论上的理由？可以借鉴法定经商权的理论：人有法定（天赋的）经商的权利，无需任何登记天然具有。登记只不过起到确认和公经商的

16、权利，无需任何登记天然具有。登记只不过起到确认和公示的作用。除非商事主体的构成涉及公众利益，如股份有限公司示的作用。除非商事主体的构成涉及公众利益，如股份有限公司众多股东，或减少免除本来应当承担的无限责任，如成立的是法众多股东，或减少免除本来应当承担的无限责任，如成立的是法人性商事主体，否则是否需要得到政府的确认和公示，取决于当人性商事主体，否则是否需要得到政府的确认和公示，取决于当事人的自愿。因此，德国、英国、澳大利亚、新西兰、美国、台事人的自愿。因此，德国、英国、澳大利亚、新西兰、美国、台湾地区、新加坡等国家和地区，不仅农村的商贩属任意登记的商湾地区、新加坡等国家和地区，不仅农村的商贩属任

17、意登记的商事主体，城市的商贩是否登记也悉听尊便。澳大利亚和新西兰两事主体，城市的商贩是否登记也悉听尊便。澳大利亚和新西兰两国对商贩的立法有一个从有到无的过程，目前对商贩已没有专门国对商贩的立法有一个从有到无的过程，目前对商贩已没有专门的法律规定，也不要求进行商事登记。新澳两国的商贩主要包括：的法律规定，也不要求进行商事登记。新澳两国的商贩主要包括：流动商贩（主要指上门直销商），书报摊，星期六、日市场以及流动商贩（主要指上门直销商），书报摊，星期六、日市场以及跳蚤市场的个体摊商。商贩已不作为单独的商事主体进行登记，跳蚤市场的个体摊商。商贩已不作为单独的商事主体进行登记，由地方市政厅（局）进行管理

18、。由地方市政厅（局）进行管理。 讨论：网商的法律地位讨论：网商的法律地位n n案例：据2011年6月23日人民法院报报道，一名在淘宝开设个人网店的店主阿俊（化名）从2009年5月起陆续发现有人在天涯论坛上发表大量帖子称阿俊所开店涉嫌造假贩假、偷税漏税、虚假广告、信用作弊等违法和犯罪行为，引起众多网友关注。阿俊曾多次向天涯论坛投诉，但天涯论坛未采取措施。为此，阿俊以商店名誉权受损为由提起诉讼。判决判决n n上海市黄浦区人民法院裁定驳回了阿俊的起诉。阿俊认为，网店属于个体工商户性质，其作为店主有权维护网店的权利，天涯论坛在收到投诉后未及时删除帖子中对商店侮辱诽谤的内容，损害了商店的名誉权。但法院认

19、为，网店并非法律规定的民事主体，依法不享有名誉权。目前规定目前规定n n国家工商总局颁布并于国家工商总局颁布并于20102010年年7 7月月1 1日起施行的日起施行的网络商网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法品交易及有关服务行为管理暂行办法（以下简称（以下简称办办法法）是目前我国唯一一部对个人网店有所规定的部门）是目前我国唯一一部对个人网店有所规定的部门规章，也是目前对个人网店具有最高层次法律效力的规规章，也是目前对个人网店具有最高层次法律效力的规定。定。n n该该办法办法第第1010条第条第2 2款仅规定：款仅规定：“ “通过网络从事商品通过网络从事商品交易及有关服务行为的自然人，应当向

20、网络交易平台服交易及有关服务行为的自然人，应当向网络交易平台服务者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具务者提出申请，提交其姓名和地址等真实身份信息。具备登记注册条件的，依法办理备登记注册条件的，依法办理工商登记工商登记注册。注册。” ”n n该款规定对个人网店的商事主体地位不明确，不仅造成该款规定对个人网店的商事主体地位不明确，不仅造成个人网店自身权益不能得到法律保护，也造成与其相关个人网店自身权益不能得到法律保护，也造成与其相关的主体的权益不能得到法律保护。的主体的权益不能得到法律保护。 思考问题思考问题n n你认为淘宝店的法律地位是什么？前沿问题思考前沿问题思考n n商业由PC互联

21、网向移动互联网转移。APP将使社群成为新的商业主体。 第三节第三节 商法人商法人本本节包括三个包括三个问题： 一、商法人的概念和特征一、商法人的概念和特征 二、商法人的分二、商法人的分类 三、商法人的价三、商法人的价值一、商法人的概念和特征一、商法人的概念和特征1.1.概念概念商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。参与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。 2.2.特征特征依法设立，具有独立人格。依法设立，具有独立人格。具有独立的财产和财产权。具有独立的财产和财产权。具有

22、统一的组织机构。具有统一的组织机构。法人成员应承担有限责任。法人成员应承担有限责任。三、商法人的分类三、商法人的分类1.1.在在组织形形态上分上分为：有限：有限责任公司、股份公司、合作任公司、股份公司、合作社等。社等。2 2、我国：、我国：（1 1）国有商法人。）国有商法人。- -独独资或控股公司或控股公司（2 2）集体商法人。）集体商法人。- -工厂、合作社、商店、有限公司、工厂、合作社、商店、有限公司、股份合作企股份合作企业等。等。（3 3）合）合营或合或合资商法人。商法人。- -法人型法人型联营。（4 4）私）私营商法人。商法人。- -私私营企企业或公司。或公司。（5 5）外商投）外商投

23、资商法人。三商法人。三资企企业。三、商法人的价值三、商法人的价值 1.1.优点：点：第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；第一，商主体可以有效地积聚和利用人力财力物力资源；第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性第二，法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业；事业；第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。第三，投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。2.2.缺点：缺点：第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂；第一，受国家法律的严格干预，设立程序复杂；第二，规模一般较大，缺乏灵活性；第二，规模一般较大，缺乏灵活性；第三，因法律干预，不

24、能充分保持营业上的秘密。第三，因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。 第四节第四节 商合伙商合伙本本节包括三个包括三个问题： 一、商合伙的概念和特征一、商合伙的概念和特征 二、商合伙的分二、商合伙的分类 三、商合伙的价三、商合伙的价值一、商合伙的概念和特征一、商合伙的概念和特征1.1.概念概念两个或以上合伙人按法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、两个或以上合伙人按法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无共享收益、共担风险，普通合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任，有限合伙人承担有限责任的商事组织。限连带责任，有限合伙人承担有

25、限责任的商事组织。我国商事合伙的主要法律依据是：我国商事合伙的主要法律依据是：19971997年年2 2月月2323日颁布，日颁布，20062006年年8 8月月2727日修订日修订合伙企业法合伙企业法，共，共6 6章章109109条。条。 2.2.特征特征商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。商合伙必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。商合伙设立的基础是合伙合同。商合伙设立的基础是合伙合同。商合伙的合伙人是共同经营关系。商合伙的合伙人是共同经营关系。普通合伙各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙的有限合普通合伙各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任，有限合伙的有限合伙人以其出资为

26、限承担责任。伙人以其出资为限承担责任。 第五节 商事能力1.1.概念概念商事能力是商主体在商法上的商事行商事能力是商主体在商法上的商事行为能力和商事能力和商事权利能力的利能力的统称。它是指商主体依据商称。它是指商主体依据商业登登记所核定的所核定的经营范范围，从事商，从事商行行为的的资格限制。格限制。2、意义它对于理解商主体的特殊行为能力与特殊权利能力之本质，对于解决商个人的一般民事能力与特殊商事能力之关系，均有不可取代的作用。排除商事能力之概念，就无法解释：民法上的自然人主体中何以一部分人仅具有民法上的资格和民法上的能力，而另一部分人(商自然人)却兼具商法上的资格和商事能力。这一问题在民商合一

27、体制下尤其重要。3 3. .商事能力取得的法律限制商事能力取得的法律限制（1 1）对于未成年人商事能力的限制于未成年人商事能力的限制（2 2）对于外国人商事能力的限制于外国人商事能力的限制（3 3）对国家公国家公务人人员商事能力的限制商事能力的限制案例46的张继峰是神木县法院监察室副主任，之前担任过神木县法院沙峁法庭庭长，是一名法官。2005年2月，张继峰和妻子王和霞将共有的一套住房作价43万元，卖给张继峰的同学陈某。后来又将自己村里分给的街产以138万元变卖。随后，张继峰夫妇将夫妻共同财产以张继峰的名义与陈某等人合资，受让了他人所有的神木县孙家岔镇宋家沟煤矿，受让价款1800万元，其中张继峰

28、夫妇180万元，占总投资的10%。入股煤矿后，张继峰夫妇先后从煤矿得到660万元，他们认为这些都是煤矿的红利。案情（续）2008年4月，张继峰夫妇获悉陈某早在2007年七八月间将煤矿以5000万元的价款转让给冯某、余某三分之二股份，陈某持有三分之一股份，且将法人代表变更为冯某。张继峰夫妇认为对方剥夺了他们受让煤矿的权利，遂将煤矿方起诉至神木县法院，要求法院确认其和妻子持有煤矿10%股份，并判令煤矿方给付其1100万元的红利及逾期给付造成的损失。审理异地异地审理一理一审法院判决法官法院判决法官胜诉在一审的判决书上，法院认为，禁止公务员入股办企业是管理性强制性规定。合同是否有效，应当适用合同法规定的效力性强制规定，法官法公务员法并不调整民事活动，而原告只是在陈某名下的隐名合伙人。因此，原告不是煤炭企业的主管，并没有依职权直接参与办煤矿，原告没有违反合同法规定的合同效力性强制性规定，故，原告民事合同主体成立。相关规定公务员不得从事或参与营利性活动，不得在企业或营利性组织中兼任职务；因工作需要在机关外兼职的，应经有关机关批准并不得领取兼职报酬。（公务员法53条、42条。问题1、就本案思考对公务人员的商事能力的限制。2、本案协议效力如何？