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1、第十二章第十二章 银行保函银行保函第一节第一节 银行保函概述银行保函概述 （一）保函的定（一）保函的定义 保函保函(Letter of guarantee，简称称为L/G)，是是银行根据申行根据申请人的人的请求，向受益人出具的求，向受益人出具的书面保面保证文件，以自身的信用向受益人保文件，以自身的信用向受益人保证，只，只要其履行了合要其履行了合约中中规定的定的责任任义务，就可，就可获得得相相应的款的款项，或保，或保证申申请人履行合人履行合约中中规定的定的责任任义务，若其，若其违约，受益人即可，受益人即可获得得赔偿。 因此，保函必因此，保函必须具有一定金具有一定金额、一定期限以、一定期限以及担保
2、行承担某种支付及担保行承担某种支付责任或任或经济赔偿的承的承诺。一、一、银银行保函的概念行保函的概念（二）（二）银银行保函的性行保函的性质质 1. 独立性保函独立性保函(Independent Guarantee) 独独立立性性保保函函是是根根据据基基础合合同同开开出出的的，但但不不依依附附于基于基础合同而存在的具有独立法律效力的担保文件。合同而存在的具有独立法律效力的担保文件。 银行行在在独独立立性性保保函函中中承承担担第第一一性性的的付付款款责任任，即即当当受受益益人人在在保保函函项下下合合理理索索赔时，担担保保行行就就必必须付付款款，而而不不管管委委托托人人是是否否同同意意付付款款，也也
3、无无须调查合合同履行的事同履行的事实。2. 从属性保函从属性保函(Accessory Guarantee) 从从属属性性保保函函是是基基础业务合合同同的的一一个个附附属属性性契契约，其法律效力随合同的存在而存在。其法律效力随合同的存在而存在。 在在从从属属性性保保函函下下，银行行承承担担第第二二性性的的付付款款责任任，即即担担保保行行的的偿付付责任任从从属属于于或或依依赖于于委委托托人人在在基基础业务合合同同下下的的责任任义务。委委托托人人违约时，担担保保行行才才负责赔偿。1. 作作为合同价款或合同价款或费用支付的保用支付的保证作用；作用；2. 作作为合同合同违约时，对受害方受害方补偿的工具的
4、工具或或对违约方的方的惩罚手段。手段。（三）（三）银银行保函的行保函的作用作用（四）（四）银银行保函的行保函的种种类类银银行行保保函函付款类保函付款类保函信用类保函信用类保函资金交易资金交易商品交易商品交易其他交易其他交易借款保函借款保函透支保函透支保函进口付款保函进口付款保函租赁保函租赁保函关税保函关税保函保释金保函保释金保函合约保函合约保函:投标、履约、预付款、维修、质投标、履约、预付款、维修、质量量补偿贸易：补偿贸易：易货、对销，回购易货、对销，回购 又称投又称投标保保证书或投或投标担保。它是担保。它是银行根据行根据投投标人人(保函申保函申请人人)的的请求向招求向招标方方(保函受益保函受
5、益人人)开立的一种开立的一种书面保面保证文件，以保文件，以保证投投标人在人在投投标有效期内：不撤回投有效期内：不撤回投标或修改原或修改原报价，中价，中标后保后保证与招与招标方方签订合同，在招合同，在招标方方规定的定的日期内提交履日期内提交履约保函。否保函。否则，担保行按保函的，担保行按保函的金金额向招向招标方方赔偿。 投投标保保函函的的担担保保金金额一一般般为合合同同金金额的的1% 5% (具具体体比比例例视招招标文文件件规定定而而定定)，投投标保保函函自自开开出出之之日日起起生生效效，其其有有效效期期至至开开标日日后后15天天止止。若若投投标人人中中标，则保保函函效效期期自自动延延长至至投投
6、标人人与与招招标人人签订合合同同并并提提交交规定的履定的履约保函保函为止。止。 例如：例如：投投标保函保函(Tender Guarantee / Bid Bond) 二、保函的主要当事人二、保函的主要当事人6.保保兑行行(Confirming Bank)5.转开行开行(Reissuing Bank)4.通知行通知行(Advising Bank)3.担保人担保人(Guarantor)1.申申请人人(Applicant)2.受益人受益人(Beneficiary)7.反反担保人担保人(Counter-Guarantor) 1. 申申请人人(Applicant) 也称委托人也称委托人(Principa
7、l)，向，向银行提出申行提出申请，要，要求出具保函的一方，也是与受益人求出具保函的一方，也是与受益人订立立货物物买卖、劳务合作、合作、资金借金借贷或其他商或其他商务合同的合同的执行人和行人和债务人。人。其主要其主要责任：任：n 履行合同履行合同项下的有关下的有关义务；n 在担保行向受益人做出在担保行向受益人做出赔付后，付后，偿还担保行所担保行所作作赔付；付；n 负担保函担保函项下的下的费用及利息。用及利息。 2. 受益人受益人(Beneficiary) 受益人是与申受益人是与申请人人订立合同的当事人。立合同的当事人。责任任u 履行其在合同中所履行其在合同中所规定的定的责任任和和义务。权力力 u
8、 索索赔条件具条件具备时，有，有权按保按保函函规定向担保行索取款定向担保行索取款项。 3. 担保人担保人(Guarantor) 也叫保也叫保证人，是根据申人，是根据申请人要求开立保函的人要求开立保函的银行或其他金融机构。行或其他金融机构。责任任u 按照申按照申请书开出保函；开出保函；u 按保函承按保函承诺的条件的条件对受益人受益人偿付。付。权力力 u有有权向申向申请人或反担保人索人或反担保人索偿。 4. 通知行通知行(Advising Bank) 也称也称转递行行(Transmitting Bank)，是受担保，是受担保人的委托，将保函通知或人的委托，将保函通知或转递给受益人的受益人的银行。行
9、。责任任u 确确认保函的真保函的真实性性权力力 u有有权收取收取转递手手续费 5. 转开行开行(Reissuing Bank) 是凭反担保函中担保人的指示，向受益人开是凭反担保函中担保人的指示，向受益人开出保函的受益人所在地出保函的受益人所在地银行。行。责任任u 承担起担保人的承担起担保人的责任任义务 权力力u 有有权拒拒绝担保人要其担保人要其转开保函的开保函的 要求，但要求，但应及及时通知担保人；通知担保人；u 赔付后，有付后，有权凭反担保函向反担凭反担保函向反担 保人索保人索偿。 6.保保兑行行(Confirming Bank) 保保兑行是根据担保人的要求，行是根据担保人的要求，对保函加具
10、保函加具保保兑的的银行，或称第二担保人，一般行，或称第二担保人，一般为受益人受益人所在地的大所在地的大银行。行。责任任u 与担保人同与担保人同责。权力力 u 赔付后，有付后，有权向担保行索向担保行索偿。 7.反担保人反担保人(Counter-Guarantor) 反担保是指由反担保人反担保是指由反担保人应申申请人的要求向担人的要求向担保人开立保人开立书面反担保文件，承面反担保文件，承诺当担保人在申当担保人在申请人人违约后作出后作出赔偿，且申，且申请人不能向担保人提供人不能向担保人提供补偿时，由反担保人提供，由反担保人提供补偿，并，并赔偿担保人的担保人的一切一切损失。失。责任任u 与担保人同与担
11、保人同责。权力力 u 赔付后，有付后，有权向申向申请人索人索偿。案例分析 丙银行根据A公司申请向乙银行开出反担保函，到期日，委托乙银行向B商开立履约保函，索赔条件是收到受益人出具的证明申请人未能履约的书面文件。 5月2日，丙银行收到乙银行来电要求保函展期3个月。丙银行征求申请人意见后予以拒绝，并向乙银行提供了证实A公司已于4月30日履约的提单等影印件。 5月15日，乙银行向丙银行提出索赔，理由是受益人提交了甲公司违约证明，并且乙银行已经赔付受益人，故丙银行必须赔付乙银行。 丙银行立即去电拒付索赔款：因为保函已于2005年5月10日到期，申请人甲公司已经履行了合约义务，并且在保函有效期内，受益人
12、 B进口商未能提交符合要求的索赔单据，无权得到赔付。请问： 1. 转转开保函的担保行乙开保函的担保行乙银银行向反担保行丙行向反担保行丙银银行提出的索行提出的索赔赔要求合理要求合理吗吗？ 2. 本案例本案例给给保函申保函申请请人人A公司和反担保行公司和反担保行丙丙银银行行带带来什么来什么样样的启示？的启示？乙银行丙银行A出口公司B进口公司申请开立反担保函开立反担保函开立担保函履行合约分析分析 1. 转开开保保函函的的担担保保行行乙乙银行行向向反反担担保保行行丙丙银行提出的索行提出的索赔要求明要求明显无理。因无理。因为： 保函已于保函已于2005年年5月月10日到期；日到期； 申申请请人人A公司已
13、公司已经经履行了合履行了合约义务约义务； 在在保保函函有有效效期期内内，受受益益人人B进进口口商商未未能能提提交交符符合合要要求求的的索索赔赔单单据据。所所以以保保函函受受益益人人无无权权得到得到赔赔付。付。启示启示 2. 转开开保保函函涉涉及及的的当当事事人人比比较复复杂，申申请人人A和和反反担担保保行行丙丙银行行必必须仔仔细调查了了解解受受益益人人和和转开开行行乙乙银行行的的资信信状状况况，以以免免其其相相互互勾勾结提提出出无无理理索索赔。在在委委托托转开开行行乙乙银行行开开立立保保函函时，必必须小小心心谨慎慎，特特别是是对保保函函的的有有效效期期和和索索赔条条件件做做出出明明确确指指示示
14、。在在发生生无无理理索索赔时，应该据据理理力力争争，争取自己的合法争取自己的合法权益。益。 三、银行保函与跟单信用证的比较三、银行保函与跟单信用证的比较 1. 关于银行信用关于银行信用 二者均为银行信用，但保函是用银行信用补充商业信用；信用证是用银行信用代替商业信用； 2. 与交易合同的关系与交易合同的关系 二者均以交易合同为开立依据，但信用证是独立文件；保函可分为独立与从属两种。 3. 关于付款责任关于付款责任 二者银行均有付款责任，但信用证下银行为第一性付款人且一定付款；保函下银行为第二性付款人，且不一定发生支付。 4. 关于支付依据关于支付依据 信用证是单据业务不管事实；独立性保函与信用
15、证相同，从属性保函与事实相关，而且保函要求的单据与信用证不同。 5. 关于单据处理关于单据处理 保函和信用证项下对单据的处理相同，均仅要求单据表面相符而不管真伪。基本合约基本合约担保金担保金额、货币名称名称基本栏目基本栏目减减额条款条款 付款条件付款条件第二节 银行保函的内容和条款一、主要内容一、主要内容 主要条款主要条款 基本基本栏栏目包括：目包括： 1）保函的）保函的编编号及开立日期。号及开立日期。2）保函当事人包括申）保函当事人包括申请请人、受益人、担保行、人、受益人、担保行、通知行的名称和通知行的名称和详细详细地址。地址。3）保函的种）保函的种类类，如注明是投，如注明是投标标保函或履保
16、函或履约约保函保函等等.4保函的有效期，包括生效日期和失效日期。保函的有效期，包括生效日期和失效日期。 注意注意 ：保函到期后保函到期后应应立即立即办办理撤理撤销销手手续续，因为一因为一些国家法律规定保函不得失效，撤销保函可以避免些国家法律规定保函不得失效，撤销保函可以避免一些不必要的纠纷。一些不必要的纠纷。 基本合基本合约约 保函所依据的交易合同、保函所依据的交易合同、标书或或协议等，作等，作为判断交易双方是否判断交易双方是否违约的依据。的依据。担保金担保金额额、货币货币名称名称 担保金担保金额是指担保人所承担的是指担保人所承担的赔偿责任的最高任的最高限限额，可以用具体金，可以用具体金额表示
17、，也可以用有关合同金表示，也可以用有关合同金额的百分率表示。的百分率表示。第六章第六章第一节第一节付款条件付款条件 也称索也称索偿偿条件，表明担保行条件，表明担保行负责负责在在什么条件下，什么条件下，凭受益人提供何种凭受益人提供何种单据、据、证明向受益人付款。明向受益人付款。 减减额条款条款 承包保函中常承包保函中常见减减额条款，即建筑工程到某一条款，即建筑工程到某一阶段可自段可自动减减额,保函中保函中应规定凭以减定凭以减额的的单据。据。 二、银行保函的主要条款二、银行保函的主要条款 1. 担保责任担保责任 指担保行所承诺的担保责任，即担保申请人应履行与受益人合约中规定的义务。同时，应列明受益
18、人应履行的合约义务。 例如，例如，在投标保函中，担保行保证投标人在投标有效期内：不撤回投标或修改原报价，中标后保证与招标方签订合同，在招标方规定的日期内提交履约保函。否则，担保行按保函的金额向招标方赔偿。 2. 索偿条件索偿条件 表明担保行负责在何种条件下，凭受益人提交的何种单据、证明文件向受益人付款。 3. 见索即付条款见索即付条款 即凭受益人提交的符合保函规定的单据或证明文件，担保行立即付款，而不管申请人是否违约的事实 。 1992年4月，国际商会第458号出版物颁布了见索即偿保函统一规则简称URDG458，明确规定由受益人提交索赔书及保函中规定的单据或文件向担保银行索赔。 在承包保函中减
19、额条款是常见的，即建筑工程到某一阶段即可自动减额,保函中也应规定凭以减额的单据。 4. 责任递减条款责任递减条款 也称减额条款，指在保函中规定，担保银行的付款责任将随着申请人的履约或担保行的付款而相应递减。 1合同保合同保证统证统一一规则规则(简简称称URCG325) 2见见索即索即偿偿保函保函统统一一规则规则(简简称称URDG458) 3中中华华人民共和国担保法以及境内机构人民共和国担保法以及境内机构对对外担保管理外担保管理办办法和境内机构法和境内机构对对外提供外外提供外汇汇担保管理担保管理办办法法 三、有关保函的国际惯例和法规三、有关保函的国际惯例和法规 案例分析案例分析 意大利甲银行于2
20、004年6月15日开立一份见索即付质量保函，受益人为中国乙公司，申请人为意大利丙公司，注明保函适用URDG 458。 由于丙公司提供的生产线存在质量问题，且经要求后仍未能妥善解决，受益人乙遂于2004年8月6日向甲银行发出了保函项下的索偿通知。甲银行于2004年9月13日发来电文，告知由于丙公司在意大利法院申请了保全措施，故而无法支付该保函项下款项。 后受益人委托律师和商会与甲银行反复交涉，甲银行仍声称法院止付令有效，而无法付款 。 试问： 1. 本案例中，甲本案例中，甲银银行作行作为为担保行在受益人担保行在受益人发发出保出保函函项项下的索下的索偿偿通知通知时时，应该应该如何如何处处理索理索偿
21、偿？ 2. 本案例本案例给给予受益人什么予受益人什么样样的启示？的启示？分析分析1 甲甲银银行行作作为为担担保保行行在在受受益益人人发发出出保保函函项项下下的的索索偿偿通通知知时时，应应该该审审核核是是否否在在保保函函有有效效期期内内、所所提提交交的的单单据据和和证证明明是是否否符符合合保保函函索索偿偿条条件件。如如果果符符合合上上述述条条件件，甲甲银银行行作作为为见见索索即即付付保保函函的的第第一一性性付付款款人人，就就必必须须在在合合理理时时间间内做出内做出赔赔付。付。 而而本本案案例例中中甲甲银银行行的的行行为为是是不不顾顾自自身身的的信信用用受受损损，片片面面维维护护本本国国申申请请人人丙丙公公司司的的不不当当利益，最利益，最终终将会自食其果。将会自食其果。启示启示2 本案例本案例给予受益人什么予受益人什么样的启示在于：的启示在于： 保保函函本本身身的的真真实性性、有有效效性性直直接接影影响响到到受受益益人人的的权益益，因因此此接接受受保保函函时须仔仔细审核核，尤其是索尤其是索偿条件；条件； 担担保保行行的的资信信情情况况应有有所所了了解解，最最好好是是资信信较高高的的银行行或或知知名名大大银行行, 从从而而切切实保保障障自身的自身的权益。益。
