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1、第四第四讲 法学方法法学方法论 法学研究方法法学研究方法1法学方法论法学研究方法与法律方法辨析法学研究方法与法律方法辨析2法学方法论一、法学研究方法一、法学研究方法1、阶级分析方法分析方法3法学方法论2、价、价值分析方法分析方法就就是是通通过认知知和和评价价社社会会现象象的的价价值属属性性，从从而而揭揭示示、批批判判和和确确证一一定定社社会会价价值或或理理想想的方法。的方法。法学中的价法学中的价值分析包括价分析包括价值认知和价知和价值评价。价。价价值认知知的的目目的的是是如如实地地观察察和和描描述述特特定定法法律制度所包含的价律制度所包含的价值准准则和价和价值排序。排序。价价值评价价是是从从一
2、一定定的的利利益益和和需需要要出出发，按按照照一一定定的的价价值标准准、价价值准准则对特特定定法法律律制制度度的的总体或部分体或部分进行判断与取舍。行判断与取舍。4法学方法论价价值分析的功能分析的功能证成成批判批判选择同同质化化5法学方法论3、实证分析方法分析方法在在价价值中中立立的的条条件件下下，以以对经验事事实的的观察察方方法法为基基础来来建建立立和和检验知知识性命性命题的各种方法的的各种方法的总称。称。6法学方法论（1）社会）社会实证分析方法分析方法主要以法律社会学方法主要以法律社会学方法为代表。代表。以社会学的方法研究社会中的法律以社会学的方法研究社会中的法律遵遵循循实证研研究究的的程
3、程序序和和方方法法，提提出出具具体体问题，拟定定研研究究方方案案，通通过观察和察和实验采集采集资料和数据，在此基料和数据，在此基础上提出知上提出知识性命性命题。从从资料料采采集集的的角角度度看看，观察察法法、实验法法、访谈法法、问卷卷法法、抽抽样调查法、个案法、个案调查法、田野法、田野调查法等法等7法学方法论（2）历史史实证研究方法研究方法8法学方法论（3）比）比较法研究方法法研究方法9法学方法论（4）经济分析方法分析方法以以交交易易成成本本、效效用用最最大大化化、均均衡衡等等概概念念为核核心心的的成成本本-收收益益分分析析、供供给-需求分析和效率分析。需求分析和效率分析。10法学方法论（5）
4、逻辑实证分析方法分析方法四个四个层次上使用：次上使用：法律概念与法律事法律概念与法律事实之之间的的逻辑关系关系法律法律规则之之间的的逻辑关系关系法律法律规则与原与原则之之间的的逻辑关系关系法律原法律原则之之间的的逻辑关系关系11法学方法论（6）语义分析方法分析方法通通过分析分析语言的要素、句法、言的要素、句法、语境来揭示境来揭示词和和词句意句意义的研究方法。的研究方法。12法学方法论第四第四讲 法学方法法学方法论 法律思法律思维方法方法13法学方法论第一章第一章 法律思法律思维方法概方法概论14法学方法论第一第一节 法律思法律思维、法律方法与法学方、法律方法与法学方法法论释义15法学方法论一、
5、法律思一、法律思维法法律律思思维是是以以法法律律为根根据据和和视角角认识、分分析析和和解解决决法法律律问题与与社社会会现象的一种思象的一种思维习惯、思、思维方式、思方式、思维模式或思模式或思维活活动过程。程。16法学方法论法法律律思思维依依主主体体的的不不同同而而有有不不同同的的内内涵涵和和要要求求。就就普普通通社社会会人人而而言言，法法律律思思维是是社社会会人人依依照照法法律律认识、分分析析和和解解决决社社会会问题，依依照照法法律律规范范、指指引引自自己己的的行行为，分分析析、预测他他人人和和自自己己的的行行为及及其其法法律律后后果果的的一一种种思思维定定势和和思思维习惯。就就职业法法律律人
6、人而而言言，法法律律思思维是是职业法法律律人人认识、研研究究法法律律现象象，通通过法法律律解解决决、处理理社社会会冲冲突突和和社社会会纠纷的的一一种种职业思思维方方式式、思思维模模式式、思思维取取向向和和思思维习惯，职业性、法定性与性、法定性与专业性是性是职业法律人的基本特点和要求。法律人的基本特点和要求。17法学方法论与与自自然然科科学学思思维、经济思思维或或伦理理道道德德思思维等等不不同同，法法律律思思维主主要要从从以以权利利义务规定定为内内容容的的法法律律规范范出出发，以以合合法法性性为主主要要评价价标准准，以以落落实公公平平正正义等等法法律律的的目目的的与与价价值为价价值取取向向。而而
7、自自然然科科学学思思维主主要要从从科科学学的的原原理理或或定定理理出出发，通通过逻辑检验、经验或或实验的的验证，以以真真伪性性为主主要要评价价标准准，来来探探求求自自然然界界运运动变化化发展展的的客客观规律律。经济思思维则主主要要从从理理性性的的经济人人预设出出发，以以成成本本与与收收益益的的经济核核算算为主主要要内内容容，以以效效益益最最大大化化为基基本本价价值取取向向来来分分析析评价价人人们的的经济行行为。伦理理道道德德思思维则从从体体现或或蕴含含于于人人们的的内内心心信信念念、传统习俗俗或或社社会会舆论中中的的道道德德义务规范范出出发，以以善善恶对立立为主主要要评价价标准准，来来分分析析
8、和和评价价人人们的的道道德德行行为或或社社会会的的道道德德现象象。法法律律思思维的法定性、的法定性、规范性、程序性特点尤范性、程序性特点尤为突出。突出。18法学方法论二、法律方法二、法律方法“方方法法”一一词在在西西文文中中起起源源于于古古希希腊腊语，由由“沿沿着着”和和“道道路路”两两个个词组成成，意意即即沿沿着着正正确确的的道道路路运运动或或接接近近某某物物的的途途径径。方方法法是是人人们为解解决决特特定定问题，完完成成特特定定任任务，达达致致特特定定目目标而而采采取取或或采采用用的的活活动途途径径、方方式式、手手段段或或工工具具。法法律律方方法法是是职业法法律律人人应用用法法律律认识、分
9、分析析、解解决决法法律律现象象、法法律律冲冲突突和和法法律律纠纷的的途途径径和和工工具具。法法律律方方法法是是连接接观念念与与现实、规范范与与事事实、“实然然”与与“应然然”的的桥梁梁和和渡渡船船，它它使使通通过应用用法法律律这个个手手段段和和工工具具认识、分分析析和和解解决决社社会会冲冲突突、社社会会纠纷成成为可可能能。法法律律方方法法主主要要包包括括法法律律发现、法法律律解解释、漏洞、漏洞补充、法律推理、法律充、法律推理、法律论证、价、价值衡量等方法。衡量等方法。19法学方法论三、法律思三、法律思维与法律方法与法律方法法法律律思思维、法法律律方方法法是是法法律律人人职业能能力力和和职业素素
10、养养的的重重要要组成成部部分分。其其中中法法律律思思维是是法法律律方方法法的的观念念基基底底和和精精神神内内核核，深深刻刻地地影影响响着着对法法律律方方法法的的种种类、作作用用、功功能能等等问题的的不不同同理理论认知知，也也影影响响法法律律实践践中中法法律律方方法法的的应用用。法法律律方方法法本本身身可可能能是是价价值中中立立与与价价值无无涉涉的的，但但在在法法律律实践践中中，法法律律方方法法的的应用用必必然然要要受受到到法法律律思思维的的影影响响，从从而而产生生一一定定的的价价值倾向向性性。法法律律方方法法要要得得到到正正确确应用用，就就必必须结合合法法律律思思维，以以法法律律思思维为价价值
11、导引引；而而法法律律思思维只只有有渗渗透透于于法法律律方方法法的的应用用中中才才能能发挥其其实践践功功效效。因因此此，法法律律思思维与与法法律律方方法法密密不可分，在概念上二者有不可分，在概念上二者有时可以相互替代。可以相互替代。20法学方法论法法律律思思维方方法法是是职业法法律律人人从从其其法法律律思思维方方式式、法法律律思思维习惯和和法法律律思思维价价值取取向向出出发，选择应用用适适当当法法律律方方法法，认识分分析析法法律律现象象，处理理解决法律争解决法律争议与法律与法律纠纷的一种的一种职业思思维方法。方法。21法学方法论四、法学方法与法律方法四、法学方法与法律方法法法学学方方法法有有广广
12、义和和狭狭义之之分分。在在广广义上上，法法学学方方法法指指的的是是人人们在在法法律律研研究究与与实践践的的过程程中中所所运运用用的的各各种种方方法法，既既包包括括法法学学学学者者在在法法学学学学术理理论研研究究过程程中中进行行理理论构构建建和和理理论批批判判的的方方法法，也也包包括括法法官官、检察察官官和和律律师等等法法律律职业者者在在适适用用法法律律解解决决案案件件过程程中中所所使使用用的的各各种种特特定定方方法法。在在狭狭义上上，法法学学方方法法仅指指后后者者，即即在在法法律律适适用用过程程中中用用以以发现、选择、解解释和和论证法法律律和和法法律律结论的的操操作作方方法法，这种种狭狭义的法
13、学方法，通常也被用的法学方法，通常也被用“法律方法法律方法”来称来称谓。22法学方法论五、法学方法五、法学方法论我我们可可以以根根据据方方法法应用用的的领域域的的不不同同，把把法法学学方方法法论区区分分为理理论研研究究方方法法体体系系和和实践践操操作作方方法法体体系系，并并在在狭狭义上上把把法法学学方方法法论限限定定在在法法律律操操作作方方法法的的理理论体体系系上上，但但事事实上上法法律律操操作作方方法法与与理理论研研究究是是相相通通的的或或共共通通的的，比比如如历史史解解释就就是是历史史主主义分分析析方方法法在在法法律律解解释中中的的具具体体运运用用，比比较解解释就就是是比比较研研究究方方法
14、法在在法法律律解解释中中的的具具体体运运用用，演演绎法法律律推推理理就就是是演演绎逻辑推推理理在在法法律律推推理理中中的的具体运用，等等。具体运用，等等。23法学方法论第二第二节 法律与法律思法律与法律思维方法的理想模型方法的理想模型24法学方法论理理想想模模型型是是一一种种理理论分分析析框框架架和和分分析析工工具具，是是马克克斯斯韦伯伯法法律律社社会会学学的的重重要要理理论研研究究方方法法。在在马克克斯斯韦伯伯那那里里，理理想想法法律律模模型型的的划划分分一一方方面面是是旨旨在在澄澄清清实际法法律律制制度度的的基基本本特特征征；另另一一方方面面是是旨旨在在当当这种种划划分分与与历史史现实不不
15、相相一一致致时，仍仍可可以以回回头谈论它它的的分分析析的的价价值或或“启启发性性的的”价价值。一一种种特特定定的的制制度度部部分分地地归属属于于一一种种理理想想模模型型，部部分分地地可可以以归属属于于另另一一种种理理想想模模型型，这并不妨碍并不妨碍这种划分。种划分。25法学方法论马克克斯斯韦伯伯提提出出四四种种理理想想法法律律模模型型即即：神神授授的的、传统的的、形形式式合合理理的的和和实质合合理理的的。与与形形式式合合理理和和实质合合理理的的理理想想法法律律模模型型相相对应的的是是形形式式主主义和和实质主主义的的法法律律思思维与法律方法理想模型。与法律方法理想模型。26法学方法论一、法律的理
16、想模型一、法律的理想模型（一）形式合理的法律理想模型（一）形式合理的法律理想模型在在马克克斯斯韦伯伯那那里里，形形式式合合理理中中的的法法律律表表现为一一种种逻辑一一致致的的抽抽象象规则的的结构构，根根据据这种种结构构，能能够认定定特特定定案案件件中中的的有有效效事事实并并解解决决这些些案案件件和和问题。 参参见美美哈哈罗德德J伯伯尔曼曼：法法律律与与革革命命西西方方法法律律传统的的形形成成，贺卫方方等等译，中中国国大大百百科科全全书出出版版社社1993年年版版，第第653页。形形式式合合理理表表示示通通过逻辑概概括括和和解解释的的过程程对抽抽象象规则的的系系统阐述述和和适适用用；它它强调的的
17、是是通通过逻辑的的方方法法搜搜集集全全部部法法律律上上具具有有效效力力的的规则并并使使之之合合理理化化，再再把把它它铸造造成成内内部部一一致致的的复复杂的法律命的法律命题。形式合理适用于。形式合理适用于经济活活动指指经济的可的可计算性。算性。27法学方法论（二）（二）实质合理的法律理想模型合理的法律理想模型实质合合理理突突出出的的方方面面不不是是符符合合逻辑的的一一致致性性，而而是是符符合合道道德德考考虑、功功效效、便便利利和和公公共共政政策策。实质合合理理适适用用于于经济活活动指指经济对道道德德的的、政政治治的的、功功利利的的、平平等等的的、享享乐主主义的的以以及及诸如如此此类的的价价值或或
18、目目标的的实现。 参参见美美哈哈罗德德J伯伯尔曼曼：法法律律与与革革命命西西方方法法律律传统的的形形成成，贺卫方方等等译，中中国国大大百百科科全全书出出版版社社1993年年版版，第第654页。韦伯伯认为，形形式式合合理理是是16世世纪以以来来的的资本本主主义社社会会中中一一般般社社会会活活动的的特特征征，而而实质合合理理则通通过近近代代法法律律发展展的的反反形形式式主主义倾向向表表现出出来，并可能出来，并可能出现于未来的社会。于未来的社会。28法学方法论形式主义实质主义法律的理想模型或法治类型形式合理的法律理想模型（韦伯）自治性法（诺内特、塞尔兹尼克） 实质合理的法律理想模型（韦伯）回应型法（
19、诺内特、塞尔兹尼克）法律的确定性法律是确定的、完备的法律是不确定的、是有缺陷和漏洞的法律的渊源强调法的逻辑自足性，实在法是唯一法源，法是由概念和规则组成的逻辑体系强调法的开放性，法不仅仅由规则组成，法还包括原则、政策以及其它一些非正式法源法官的创造性立法中心，司法消极，强调法官的约束性，严格限制法官的自由裁量权司法中心，司法能动，强调法官的创造性，肯定法官自由裁量空间的存在裁判活动的本质纯粹理性认知活动实践理性活动法律解释严格从文义出发探究立法者主观意思的形式主义解释强调法律的目的价值、法律适用的客观效果在法律解释中的作用法律推理形式推理，演绎推理是主要的推理方法实质推理，类比推理、实践推理、
20、辩证推理的应用受到重视形式正义与实质正义为追求普遍形式正义可以牺牲个案实质正义追求个案实质正义法律价值法律体系性、安全性、一致性稳定性的形式价值是最主要的法律价值强调法律的实质价值，在多元的、可能相互冲突的法律价值之间进行价值的衡平与选择法律的自治与权威强调法律的自治性、权威性，倡导法律的职业化、精英化解构法律的权威，法律的除魅，提倡大众的参与，倡导法律的世俗化与大众化（回应型法）法律不具有自治性与自立性，法律的权威依赖于人治权威（人治主义法）29法学方法论第三第三节 西方法治史上的法律形式主西方法治史上的法律形式主义与与实质主主义30法学方法论 第四第四节 法律思法律思维方法的方法的对象、目
21、象、目标与基本矛盾与基本矛盾31法学方法论一、法律思一、法律思维方法的方法的对象与目象与目标法律方法的法律方法的对象是案件事象是案件事实与法律与法律规范。范。32法学方法论法法律律思思维方方法法的的直直接接目目标是是公公正正合合理理地地解解决决个个案案纠纷，形形成成可可经受受理理性性检验的的、令令人人信信服服和和可可接接受受的的、甚甚或或是是正正确确的的法法律律答答案案。间接接目目标是是最最终落落实正正义的的法法律律价价值，树立立法法律律的的权威威，维护大大众众对法法律的信仰。律的信仰。33法学方法论二、法律思二、法律思维方法的基本矛盾方法的基本矛盾34法学方法论第二章第二章 疑疑难案件与价案
22、件与价值衡量衡量35法学方法论第一第一节 司法司法实践中的疑践中的疑难案件案件36法学方法论一、疑一、疑难案件的案件的类型型（一）（一）语言解言解释的疑的疑难案件案件在在此此类案案件件中中，法法律律的的概概念念或或术语在在语义上上是是模模糊糊的的或或不不确确定定的的，存存在在对法法律律的的概概念念或或术语的的相相互互冲冲突突的的复复数数解解释结果果，对于于法法律律的的概概念念或或术语如如何何理理解解存存在在不不同同看看法法。总之之，此此类案案件件存存在在案案件件事事实能能否否涵涵摄于于法法律律规则中中的的概概念念术语之之内内的的“疑疑难”，换言言之之，语言言解解释的的疑疑难案案件件是是对法法律
23、律的的概概念念或或术语、法法律律规则适适用用的的范范围及及其其法律后果做何种解法律后果做何种解释存在争存在争议。37法学方法论（二）（二）“合法合法”与与“合理合理”相冲突的疑相冲突的疑难案件案件在在此此类案案件件中中，法法律律的的规定定是是明明确确的的，但但如如果果僵僵化化机机械械地地适适用用明明确确的的法法律律规则，运运用用逻辑推推理理方方法法得得出出的的结论是是有有争争议的的，可可能能与与法法律律原原则、法法律律的的目目的的价价值、普普遍遍的的社社会会伦理理道道德德观念念或或普普遍遍的的社社会会正正义观念相冲突。念相冲突。38法学方法论（三）（三）“法无明文法无明文规定定”的疑的疑难案件
24、案件在在应该由由法法律律进行行规范范和和调整整的的情情况况下下，存存在在法法律律调整整的的缝隙隙或或“真真空空”，没没有有明明确确的的法法律律规则可可应用用于于案案件件事事实，没没有有进行行逻辑推推理的大前提。理的大前提。39法学方法论（四）（四）规则规定相冲突的疑定相冲突的疑难案件案件在在事事实与与规范范的的互互动过程程中中，法法官官发现有有一一个个以以上上规则或或原原则可可适适用用于于案案件件事事实，法法官官在在进行行逻辑推推理理前前，要要对相相应的的法法律律规则或或原原则进行行选择。如如：侵侵权责任任与与违约责任任竞合合的的案案件件、返返还不不当当得得利利责任与侵任与侵权责任任竞合的案件
25、、基本合的案件、基本权利与基本利与基本权利相冲突的案件等。利相冲突的案件等。40法学方法论二、疑二、疑难案件案件产生的原因及其生的原因及其认定定41法学方法论三、疑三、疑难案件的作用案件的作用42法学方法论第二第二节 价价值衡量法律思衡量法律思维方法提出的方法提出的根据和理由根据和理由43法学方法论一、法律思一、法律思维方法方法论上的根据和理由上的根据和理由44法学方法论二、法律体系二、法律体系论上的根据和理由上的根据和理由45法学方法论三、法律要素三、法律要素论上的根据和理由上的根据和理由46法学方法论四、法律运行四、法律运行论上的根据和理由上的根据和理由47法学方法论五、法律价五、法律价值
26、论上的根据和理由上的根据和理由疑疑难案案件件中中存存在在着着深深刻刻的的价价值冲冲突突。在在“王王海海打打假假案案”中中，涉涉及及王王海海个个人人的的利利益益、商商品品生生产者者和和销售售者者的的利利益益以以及及社社会会公公共共利利益益的的价价值判判断断问题，也也涉涉及及消消费者者权益益保保护的的价价值倾斜斜问题。在在“里里格格斯斯诉帕帕尔默默案案”中中，涉涉及及当当事事人人之之间利利益益保保护的的价价值衡衡量量问题，涉涉及及法法律律的的实质价价值与与形形式式价价值的的价价值冲冲突突问题是是维护法法律律的的体体系系性性、安安全全性性，还是是维护个个案案的的实质正正义。“吴吴祖祖光光侵侵权案案”
27、中中，法法官官需需对正正当当舆论监督督是是否否应受受法法律律保保护作作出出价价值判判断断。侵侵权责任任和和违约责任任竞合合的的案案件件涉涉及及当当事事人人各各方方利利益益的的利利益益衡衡量量以以及及受受害害人人利利益益保保护的的价价值倾斜斜问题。疑疑难案案件件中中存存在在着着的的利利益益冲冲突突或或权利利冲冲突突都都可可以以归结为一种价一种价值冲突，需要法官通冲突，需要法官通过价价值判断判断进行衡平或行衡平或选择。48法学方法论第三章第三章 价价值衡量的基本界定衡量的基本界定49法学方法论第一第一节 价价值衡量的内涵与特征衡量的内涵与特征50法学方法论一、价一、价值衡量的内涵衡量的内涵价价值衡
28、衡量量是是职业法法律律人人尤尤其其是是法法官官遵遵循循特特定定的的基基本本原原则，对疑疑难案案件件中中的的法法律律价价值冲冲突突进行行价价值比比对与与价价值权衡衡，形形成成价价值判判断断，并并以以价价值判判断断为目目标指指南南确确定定可可适适用用于于个个案案的的裁裁判判规范范，使使法法律律的的形形式式正正义与与实质正正义在在个个案案中中得得到到共共同同实现的的一一种种创造造性性法法律律思思维方方法法。价价值衡衡量量是是一一种种以以价价值导向向为基基础的的法法律律思思维习惯和和法法律律思思维模模式式，它它是是对形形式式主主义和和实质主主义进行行正正确确价价值定定位位，能能够实现法法律思律思维方法
29、的基本矛盾和方法的基本矛盾和谐统一的一种全新的法律思一的一种全新的法律思维方法。方法。51法学方法论第第一一，在在法法律律本本体体论问题上上，价价值衡衡量量的的基基本本理理论前前提提预设在在于于认为法法律律既既是是一一个个规则体体系系，也也是是一一个个价价值体体系系。法法律律的的价价值体体系系是是一一种种蕴含含或或体体现于于制制定定法法之之中中的的法法治治理理念念、法法律律精精神神、法法律律原原则等等构构成成的的法法律律价价值位位阶安安排排。法法律律价价值为法法律律规则乃乃至至整整个个法法治治大大厦厦提提供供理理念念支支撑撑、正正当当性性基基础与与合合理理性性论证，同同时也也为价价值衡衡量量提
30、提供供了了思思维素素材材和和思思维基基准准。 价价值衡衡量量是是价价值理理想想与与价价值实践践的的中中介介和和桥梁梁，它它的的运运用用可可以以使使文文本本中中的的法法律律价价值理理想想在在个个案案司司法法裁裁判判中中得到落得到落实和和实现。52法学方法论第第二二，在在法法律律思思维论上上，区区别于于严格格形形式式主主义法法律律思思维“规则导向向”的的形形式式逻辑思思考考方方式式，价价值衡衡量量在在本本质上上是是一一种种“价价值导向向”的的理理性性思思考考方方式式。价价值衡衡量量要要求求法法官官既既知知法法律律规则上上“其其然然”，更更要要探探知知法法律律规则背背后后法法律律价价值之之“所所以以
31、然然”。价价值衡衡量量的的核核心心在在于于，法法官官要要遵遵循循特特定定的的价价值评价价原原则，在在法法律律的的实质价价值之之间、实质价价值与与形形式式价价值之之间进行行价价值比比对和和价价值权衡衡，以以形形成成个个案案中中有有关关的的行行为、利利益益或或权利利何何者者是是正正当当的的，何何者者具具有有优先先性性，何何者者是是值得得法法律保律保护的价的价值判断。判断。53法学方法论第第三三，在在法法律律方方法法论上上，价价值衡衡量量的的功功能能主主要要在在于于协调解解决决疑疑难案案件件中中的的法法律律价价值冲冲突突，为个个案案裁裁判判规范范的的确确立立提提供供价价值指指南南，为法法律律解解释方
32、方法法、漏漏洞洞补充充方方法法、价价值补充充方方法法、演演绎法法律律推推理理方方法法、辩证推推理理方方法法等等法法律律方方法法的的正正确确运运用用提提供供价价值基基础和和价价值前前提提，从从而使个案争而使个案争议纠纷得到公正合理的解决。得到公正合理的解决。54法学方法论第第四四，价价值衡衡量量的的根根本本价价值目目标在在于于使使法法律律的的形形式式正正义与与实质正正义得得到到共共同同实现。价价值衡衡量量一一方方面面要要求求对个个案案中中竞争争与与矛矛盾盾的的实质价价值的的进行行价价值衡衡平平与与选择，使使法法律律结论具具有有实质上上的的正正当当性性和和合合理理性性，以以实现法法律律的的实质正正
33、义；另另一一方方面面也也要要求求克克服服和和弥弥补制制定定法法的的形形式式价价值缺缺损，以以价价值判判断断为指指南南在在法法秩秩序序框框架架内内进行行创造造性性的的法法律律解解释和和适适用用，使使法法律律结论具具有有形形式式上上的的正正当当性性和和合合法法性性，以以实现法法律律的的形形式式正正义。法法律律的的形形式式正正义与与实质正正义的的共共同同实现是是价价值衡衡量的根本目的性指引。量的根本目的性指引。55法学方法论第第五五，价价值衡衡量量的的运运用用必必须注注意意把把握握司司法法的的创造造性性与与约束束性性之之间的的平平衡衡，避避免免价价值衡衡量量沦为法法官官个个人人的的任任性性与与专断断
34、。作作为一一种种创造造性性的的法法律律思思维方方法法，价价值衡衡量量使使法法官官的的价价值判判断断从从逻辑的的桎桎梏梏中中解解放放出出来来，但但法法律律制制度度框框架架内内的的权威威价价值标准准始始终决决定定着着法法官官作作出出何何种种价价值判判断断，进行行怎怎样的的理理性性选择。此此外外，价价值衡衡量量的的应用用也也必必须符符合合宪政政原原则，因因为“法法律律的的方方法法问题是是宪法法问题，法法院院在在方方法法选择上上并并非非是是自自由由的的，它它们必必须选择最最符符合合宪法法赋予予其其使使命命的的方方法法。” 德德魏魏曼曼士士：法法理理学学，丁丁小小春春、吴吴越越译，法法律律出出版版社社2
35、003年年版版，第第356页。法法官官的的价价值判判断断必必须排排除除个个人人价价值偏偏好好或或非非理理性性因因素的影响和左右。素的影响和左右。56法学方法论 二、价二、价值衡量的特征衡量的特征57法学方法论第二第二节 价价值衡量的基本价衡量的基本价值取向取向58法学方法论法法律律思思维方方法法基基本本价价值取取向向的的核核心心问题是是在在普普遍遍形形式式正正义与与个个案案实质正正义之之间的价的价值衡平与衡平与选择问题。价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法一一方方面面要要求求对个个案案中中竞争争与与矛矛盾盾的的实质价价值的的进行行价价值衡衡平平与与选择，使使法法律律结论具具有有实质合合理理性性
36、，以以实现个个案案实质正正义；另另一一方方面面也也要要求求以以价价值判判断断为指指南南在在法法秩秩序序框框架架内内进行行创造造性性的的法法律律解解释和和适适用用以以发现、创立立和和选择法法律律规则，以以价价值判判断断为基基础综合合运运用用多多种种法法律律推推理理方方法法，证明明法法律律结论在在形形式式上上是是正正当当的的、合合法法的的，以以实现普普遍遍形形式式正正义。普普遍遍形形式式正正义与与个个案案实质正正义的的和和谐统一一是是法法官官思思维活活动的的根根本本目目的的性性指指引引，价价值衡衡量量是是实现个案个案实质正正义和普遍形式正和普遍形式正义和和谐统一的重要思一的重要思维方法。方法。59
37、法学方法论第三第三节 价价值衡量在法思衡量在法思维方法体系中方法体系中的地位与功能的地位与功能60法学方法论价价值衡衡量量是是法法律律思思维的的本本质特特征征，是是其其它它法法律律方方法法应用用的的基基础和和前前提提。价价值衡衡量量在在法法律律方方法法体体系系中中居居于于基基础和和核核心心地地位位，是是法法律律方方法法应用用的的精精髓髓与与最最高高境境界界。同同时，价价值衡衡量量不不能能脱脱离离其其它它法法律律方方法法独独立立运运用用，为避避免免价价值判判断断的的专断断，为使使法法律律结论具具有有正正当当性性，价价值衡衡量量必必须结合合其它法律方法才能得到正确其它法律方法才能得到正确应用。用。
38、61法学方法论（一）价（一）价值衡量与法律解衡量与法律解释价价值衡衡量量需需要要结合合法法律律解解释，一一方方面面，通通过法法律律解解释方方法法的的应用用可可以以获知知可可供供价价值评价价和和价价值选择的的标准准；另另一一方方面面，只只有有通通过法法律律解解释确确定定可可适适用用于于个个案案的的裁裁判判规范范，通通过价价值衡衡量量所所获得得的的裁裁判判结论才才具具有有法法律律规范范上上的的根根据据和和理理由由，才才具具有有形形式式合合法法性性。价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法的的一一个个重重要要的的思思维环节就是法律解就是法律解释。法法律律解解释也也需需要要结合合价价值衡衡量量，价价值衡衡
39、量量作作为前前提提基基础和和目目标指指南南对法法律律解解释方方法法的的选择和和应用用产生生影影响响，发挥作作用用。价价值衡衡量量可可以以解解决决在在形形式式主主义法律思法律思维那里无法解决的关于法律解那里无法解决的关于法律解释方法的数目、位序、功能等方法的数目、位序、功能等问题。62法学方法论（二）价（二）价值衡量与法律推理衡量与法律推理价价值衡衡量量需需要要结合合演演绎法法律律推推理理，最最终法法律律结论只只有有通通过演演绎推推理理获得得才才具具有有形形式式合合法法性性；演演绎法法律律推推理理只只有有以以价价值衡衡量量为基基础和和前前提提才才能能使使最最终法法律律结论具具有有实质合合理理性性
40、。类比比推推理理的的应用用必必须结合合价价值衡衡量量才才能能判判定定待待决决案案件件与与已已决决案案件件之之间相相似似性性重重要要还是是差差异异性性重要。重要。辩证推理本身是以价推理本身是以价值衡量衡量为基基础和核心的法律推理方法。和核心的法律推理方法。63法学方法论（三）价（三）价值衡量与法律衡量与法律论证价价值衡衡量量的的实质性性和和形形式式性性根根据据和和理理由由只只有有进入入论辩的的程程序序，符符合合论证的的程程序序和和规则才才能能使使价价值判判断断获得得正正当当性性，价价值衡衡量量的的应用用必必须结合法律合法律论证方法。方法。64法学方法论价价值衡衡量量与与其其它它法法律律方方法法的
41、的这种种关关系系，使使它它能能够发挥对法法律律方方法法的的整整合合和和界界分分功功能能：一一方方面面，它它能能够使使其其它它法法律律方方法法克克服服局局限限性性，使使所所有有法法律律方方法法整整合合起起来来，在在司司法法裁裁判判的的过程程中中“合合力力地地”发挥作作用用；另另一一方方面面，价价值衡衡量量能能够彰彰显各各种种法法律律方方法法的的优长，使使它它们能能够明明确确地地区区分分开开来来，使使各各种种法法律律方方法法在在司司法法裁裁判判的的不不同同环节上上各各得得其其所所地地发挥它它们特定的功能和作用特定的功能和作用65法学方法论第四第四节 价价值衡量的核心衡量的核心价价值判断判断66法学
42、方法论一、价一、价值判断的内涵判断的内涵价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法中中的的价价值判判断断是是取取向向于于法法律律上上的的特特定定价价值标准准，对有有关关行行为、选择、决决定定，利利益益要要求求、权利利主主张或或竞争争与与矛矛盾盾的的法法律律价价值所所作作的的价价值评价价、价价值比比对与与价价值权衡衡，以以判判定定何何者者是是正当的，何者具有正当的，何者具有优先性，何者是先性，何者是值得法律保得法律保护的。的。67法学方法论二、价二、价值判断的判断的对象与象与维度度价价值判断的判断的对象象法律行法律行为利益关系利益关系68法学方法论价价值判断的判断的维度度（一）（一）实质价价值与与实质
43、价价值之之间的价的价值判断判断法法官官应该明明确确当当事事人人各各方方的的利利益益要要求求和和权利利主主张背背后后的的价价值基基础，在在竞争争与与矛矛盾盾的的实质价价值之之间取取向向于于一一定定的的法法律律价价值标准准进行行价价值的的衡衡平平或或选择。主主要要涉涉及及：物物质利利益益、精精神神利利益益与与政政治治利利益益之之间的的价价值判判断断；人人身身权利利、财产权利利、民民主主权利利与与其其他他权利利之之间的的价价值判判断断；安安全全、秩秩序序、自自由由、效效率率、公公平平与与正正义等等法法律律基基本本价价值之之间的的价价值判断。判断。 69法学方法论（二）（二）实质价价值与形式价与形式价
44、值之之间的价的价值判断判断法法律律的的形形式式价价值可可区区分分为取取向向于于实在在法法律律规范范和和取取向向于于现行行法法秩秩序序的的法法律律形形式式价价值。两两者者都都要要求求最最终法法律律结论能能够从从裁裁判判规范范合合乎乎逻辑地地通通过演演绎推推理理推推导出出来来，但但前前者者以以符符合合实在在法法律律规范范的的一一致致性性、体体系系性性和和安安全全性性为目目标，而而后后者者维护的的是是法法律律价价值的的一一致致性性、体体系系性性；前前者者要要求求裁裁判判规范范以以实在在法法律律规范范为依依归，在在法法律律规范范体体系系内内为法法律律之之发现活活动，而而后后者者则要要求求在在现行行法法
45、秩秩序序范范围内内以以价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法为基基础进行行创造造性性的法律之的法律之发现与与续造活造活动。 70法学方法论法法官官需需要要考考量量对当当事事人人某某方方利利益益的的保保护是是否否会会超超越越现行行法法律律制制度度框框架架，损害害实在在法法的的一一致致性性、体体系系性性和和安安全全性性，从从而而损害害取取向向于于实在在法法律律规范范的的法法律律形形式式价价值；是是否否应予予保保护的的法法律律实质价价值与与取取向向于于实在在法法律律规范范的的形形式式价价值之之间的的冲冲突突达达到到令令人人无无法法忍忍受受的的程程度度，产生生重重大大的的利利益益关关系系失失衡衡，而而有
46、有必必要要放放弃弃取取向向于于实在在法法律律规范范的的法法律律形形式式价价值，作作出出超超越越现行行法法律律条条文文的的创造造性性的的法法律律解解释和和适适用用；对某某种种法法律律实质价价值的的保保护是是否否与与“相相同同案案件件同同样对待待”、“类似似案案件件类似似处理理”的的原原则相相冲冲突突，而而损害害法法律律的的普普遍遍形形式式正正义；是是否否能能够在在现行行法法秩秩序序的的框框架架内内通通过创造造性性的的法法律律解解释和和适适用用，最最终实现法律的法律的实质价价值与形式价与形式价值的和的和谐统一。一。71法学方法论第五第五节 价价值判断的判断的标准准72法学方法论一、价一、价值优位原
47、位原则（一）效益（一）效益优先原先原则（二）基本（二）基本权利利优先保障原先保障原则（三）社会公共利益（三）社会公共利益优先原先原则（四）利益保（四）利益保护的价的价值倾斜原斜原则73法学方法论二、价二、价值衡平原衡平原则（一）法律的（一）法律的实质价价值之之间的衡平的衡平（二）法律的（二）法律的实质价价值与形式价与形式价值之之间的衡平的衡平74法学方法论第六第六节 疑疑难案件价案件价值衡量的操作衡量的操作规则与范例与范例75法学方法论语言解言解释的疑的疑难案件案件对于于语言言解解释的的疑疑难案案件件，法法官官首首先先应以以文文义解解释为基基石石和和出出发点点，确确定定通通过文文义解解释带来来
48、的的不不同同解解释结果果，厘厘清清争争议的的焦焦点点。然然后后遵遵循循从从体体系系解解释、法法意意解解释、目目的的解解释到到社社会会学学解解释的的一一般般顺序序，探探究究不不同同解解释方方法法带来来的的可可能能的的价价值评价价方方案案，考考察察不不同同解解释方方法法之之间解解释的的“合合力力”指指向向的的价价值评价价方方向向，分分析析不不同同解解释方方法法对价价值评价价方方向向的的论证说理理程程度度，依依据据价价值优位位形形成成最最终的的价价值判判断断，判判定定何何方方当当事事人人的的利利益益更更值得得保保护以以及及保保护的的范范围和和程程度度。最最后后，遵遵循循法法律律实质价价值与与形形式式
49、价价值衡衡平平原原则，在在文文义“射射程程”之之内内，选择符符合合价价值判判断断要要求求的的文文义解解释结果果，确确定定对法法律律规范范的的最最终解解释方方案。案。76法学方法论“合法合法”与与“合理合理”相冲突的疑相冲突的疑难案件案件首首先先，法法官官要要充充分分考考虑对“合合法法”利利益益的的保保护是是否否与与法法律律的的价价值原原则、社社会会大大众众的的朴朴素素社社会会正正义观念念或或人人情情事事理理是是否否存存在在冲冲突突以以及及冲冲突突的的激激烈烈程程度度，力力求求实现法法律律价价值体体系系的的协调和和法法理理与与人人情情事事理理的的契契合合；其其次次，要要进行行法法律律适适用用社社
50、会会效效果果的的分分析析和和预测，考考虑法法律律共共同同体体和和社社会会大大众众对“合合法法”利利益益进行行保保护的的容容忍忍和和接接受受的的限限度度，追追求求个个案案裁裁判判法法律律效效果果与与社社会会效效果果的的统一一；再再次次，法法官官必必须充充分分考考虑对“合合法法的的”利利益益保保护对他他人人利利益益和和社社会会公公共共利利益益会会带来来怎怎样的的损害害以以及及损害害程程度度，力力求求实现个个案案利利益益关关系系的的平平衡衡；最最后后，基基于于上上述述考考虑，如如果果选择规避避明明确确的的制制定定法法规则，放放弃弃对“合合法法”利利益益的的保保护，追追求求个个案案实质正正义的的实现，
51、法法官官还必必须遵遵循循法法律律实质价价值与与形形式式价价值之之间的的衡衡平平原原则，诉诸“诚实信信用用”、“公公序序良良俗俗”、“禁禁止止权利利滥用用”等等概概括括性性条条款款，通通过价价值补充充为个个案案确确定定裁裁判判规范范，从而使从而使对“合理合理”利益的保利益的保护仍能有法律上的根据和理由。仍能有法律上的根据和理由。77法学方法论“法无明文法无明文规定定”的疑的疑难案件案件对于于“法法无无明明文文规定定”的的疑疑难案案件件，首首先先，法法官官应该从从法法律律制制度度框框架架内内的的法法律律原原则，甚甚或或是是超超越越制制定定法法的的法法理理原原则出出发，明明确确应然然权利利的的保保护
52、是是否否有有法法律律原原则或或法法理理上上的的依依据据和和理理由由；其其次次，进行行法法律律适适用用社社会会效效果果的的分分析析和和预测，考考察察对应然然权利利的的保保护是是否否有有积极极的的社社会会意意义；再再次次，要要考考察察这种种保保护会会带来来当当事事人人利利益益与与社社会会公公共共利利益益怎怎样的的增增损，力力求求实现个个案案利利益益关关系系的的平平衡衡；最最后后，基基于于上上述述分分析析，如如果果能能够明明确确应然然权利利保保护的的必必要要性性，法法官官还必必须通通过漏漏洞洞补充充方方法法为个个案案确确定定裁裁判判规范范，使使对应然然权利利的的保保护有有法法律律上上的的根根据据和和
53、理理由由，从从而而弥弥补制制定定法法的的形形式式价价值缺缺损，实现法法律律实质正正义与与形形式正式正义的共同的共同实现。78法学方法论规则规定相冲突的疑定相冲突的疑难案件案件对于于规则规定定相相冲冲突突的的疑疑难案案件件，法法官官应在在法法律律价价值的的天天平平上上对有有关关权利利与与利利益益进行行“称称量量”：首首先先，对于于处于于不不同同价价值位位阶上上的的权利利与与利利益益，遵遵循循价价值优位位原原则，选择处于于价价值位位阶上上位位的的权利利与与利利益益给予予保保护；其其次次，对于于处于于相相同同价价值位位阶上上的的权利利与与利利益益，遵遵循循价价值衡衡平平原原则，合合理理地地确确定定权
54、利利保保护的的对象象并并划划定定权利利保保护的的界界限限和和范范围；最最后后，以以对实体体权利利保保护的的价价值判判断断为目目标指指南南，选择可可适用于个案的裁判适用于个案的裁判规范。范。79法学方法论第四章第四章 价价值衡量与法律解衡量与法律解释80法学方法论第一第一节 法律解法律解释概概论81法学方法论法法律律解解释是是解解释者者在在事事实与与规范范之之间的的视线往往返返与与左左右右顾盼盼中中，以以解解释者者的的前前理理解解确确定定事事实与与规范范之之间的的关关联意意义，以以事事实使使规范范具具体体化化，以以规范范使使事事实抽抽象象化化，实现解解释者者的的前前理理解解、案案件件事事实与与法
55、法律律文文本本的的整整合合，发现和和续造造可可适适用用于于当当下下个个案案的的裁裁判判规范范的的一一种种法法律律方方法法。在在疑疑难案案件件中中，事事实与与规范范之之间缺缺乏乏直直接接明明确确的的对应关关系系，无无法法通通过逻辑涵涵摄直直接接确确定定法法律律推推理理的的大大前前提提。因因此此，内内化化为解解释者者的的前前理理解解，表表现为职业法法律律人人的的法法律律思思维方方法法的的价价值衡衡量量对于于确确定定事事实与与规范范之之间的的意意义关关联的的相相似似形形或或同同一一性性，选择适适当当的的法法律律解解释方法，方法，进行正确的法律行正确的法律发现与与续造活造活动发挥着重要的作用。着重要的
56、作用。82法学方法论第二第二节 价价值衡量与法律解衡量与法律解释方方法法83法学方法论一、各种法律解一、各种法律解释方法方法（一）文（一）文义解解释文文义解解释是是依依照照法法律律条条文文所所使使用用的的概概念念、语词的的文文义以以及及通通常常使使用用方式方式进行法律解行法律解释，以此确定法律的意，以此确定法律的意义的一种法律解的一种法律解释方法。方法。84法学方法论（二）体系解（二）体系解释体体系系解解释是是依依据据法法律律条条文文在在整整个个法法律律体体系系中中的的地地位位，考考虑其其在在法法律律体体系系中中的的上上下下前前后后关关联关关系系，或或相相关关法法条条的的法法意意，确确定定法法
57、律律条条文文的的意意义及其与事及其与事实的意的意义关关联关系的一种法律解关系的一种法律解释方法。方法。85法学方法论（三）（三）历史解史解释历史史解解释也也可可成成为法法意意解解释，是是探探求求立立法法者者在在制制定定法法律律时所所作作的的价价值判判断断及及其其所所欲欲实践践的的目目的的，以以此此为依依据据确确定定法法律律的的意意义的的一一种种法法律解律解释方法。方法。86法学方法论（四）目的解（四）目的解释目目的的解解释是是依依据据法法律律规范范的的目目的的解解决决法法律律解解释的的疑疑难，确确定定可可适适用用于个案的裁判于个案的裁判规范的一种法律解范的一种法律解释方法。方法。87法学方法论
58、（五）合（五）合宪解解释合合宪解解释是是取取向向于于宪法法所所宣宣示示和和表表达达的的、表表现为一一般般法法律律原原则的的基基本本法法律律价价值进行行法法律律解解释，以以宪法法规范范解解释位位阶较低低的的一一般般法法律律规范的一种法律解范的一种法律解释方法。方法。88法学方法论（六）社会学解（六）社会学解释社社会会学学解解释是是对规范范的的不不同同解解释结果果进行行社社会会效效果果预测，取取向向于于社社会的目的价会的目的价值来确定个案裁判来确定个案裁判规范的一种法律解范的一种法律解释方法。方法。89法学方法论二、价二、价值衡量与法律解衡量与法律解释方法的方法的选择（一）各种法律解（一）各种法律
59、解释方法的方法的综合运用合运用形形式式主主义的的法法律律解解释比比较重重视文文义解解释、体体系系解解释和和历史史解解释的的应用用，但但如如果果机机械械僵僵化化地地从从三三种种解解释方方法法出出发进行行法法律律解解释有有可可能能损害害个个案案的的实质正正义。现代代法法律律解解释理理论普普遍遍主主张，各各种种法法律律解解释方方法法的的作作用用和和功功能能各各不不相相同同。原原则上上，文文义解解释和和体体系系解解释具具有有优先先地地位位，但但为了了实现普普遍遍形形式式正正义与与个个案案实质正正义的的统一一，法法律律解解释的的过程程应综合合运运用用所所有有的的法法律律解解释方方法法，所所有有法法律律解
60、解释方方法法都都应该进入解入解释过程。程。90法学方法论（二）各种法律解（二）各种法律解释方法的作用和局限方法的作用和局限91法学方法论。（三）法律解（三）法律解释方法方法应用的一致性用的一致性规则如如果果各各种种法法律律解解释方方法法所所带来来的的价价值判判断断标准准能能够契契合合一一致致，能能够相相互互补充充、相相互互说明明、相相互互印印证，在在总体体上上指指向向明明确确、清清晰晰、一一致致的的解解释结果果，能能维护法法律律的的体体系系性性、一一致致性性和和安安全全性性，并并最最终能能够通通过法律法律论证实现对价价值判断的确判断的确证，法律解，法律解释的任的任务也就完成了。也就完成了。92
61、法学方法论（四）法律解（四）法律解释方法的方法的选择性性规则在在疑疑难案案件件中中，尤尤其其是是语言言解解释的的疑疑难案案件件中中，通通过文文义解解释可可能能会会产生生复复数数的的解解释结果果，通通过历史史解解释、目目的的解解释、合合宪解解释和和社社会会学学解解释所所带来来的的价价值评价价标准准也也可可能能会会存存在在冲冲突突与与龃龉。法法官官需需要要发挥创造造性性在在各各种种法法律律解解释方方法法所所带来来的的价价值评价价标准准之之间进行行权衡衡、比比较和和考考量量，在在相相互互冲冲突突的的利利益益保保护方方案案以以及及相相互互冲冲突突的的法法律律价价值之之间进行行价价值的的衡衡平平与与选择
62、，并并通通过诉诸法法律律论证方方法法作作出出最最终的的价价值判判断断；由由最最终的的价价值判判断断决决定定法法律律解解释方方法法的的选择，决决定定各各种种法法律律解解释方方法法的的最最终地地位位，决决定定最最终裁裁判判规范范的的确确立立。总之之，法法律律解解释方方法法的的选择和和应用用应该以以价价值衡衡量量为基基础和和前前提提。在在此此，需需进一一步步研研究究的的问题是是价价值衡衡量量本本身身如如何何通通过法法律律论证来来获得得正正当当性。性。93法学方法论第三第三节 价价值衡量与法律漏洞的衡量与法律漏洞的补充方法充方法94法学方法论一、法律漏洞一、法律漏洞补充的几个基本理充的几个基本理论问题
63、（一）法律存在漏洞及（一）法律存在漏洞及补充的必要性充的必要性95法学方法论（二）法律漏洞（二）法律漏洞补充的性充的性质96法学方法论（三）法院（三）法院进行法律漏洞行法律漏洞补充的充的权限限97法学方法论二、价二、价值衡量法律思衡量法律思维方法下的法律漏洞方法下的法律漏洞补充方法充方法（一）依据（一）依据习惯进行漏洞行漏洞补充充依依据据习惯进行行漏漏洞洞补充充的的比比较法法依依据据在在于于瑞瑞士士民民法法典典、我我国国台台湾湾民民法法、日日本本民民法法中中均均有有“在在一一定定条条件件下下习惯与与法法律律有有相相同同的的效效力力”的的规定定。我我国国民民法法上上也也有有依依据据习惯进行行漏漏
64、洞洞补充充的的典典型型例例子子，如如最最高高人人民民法法院院关关于于典典权回回赎期期限限的的批批复复就就引引用用了了民民间习惯。 参参见梁梁慧慧星星：民民法法解解释学学，中中国国政政法法大大学学出出版版社社2000年年版版，第第265页。依依据据习惯进行行漏漏洞洞补充充应充充分分考考量量法法律律的的秩秩序序和和安安全全、当当事事人人利利益益关关系系的的衡衡平平、以以及及社社会会公公共共利利益益的的需需要要，换言言之之应以以利利益益衡衡量量与与价价值判断判断为指南指南进行依据行依据习惯的漏洞的漏洞补充。充。98法学方法论（二）（二）类推适用推适用类推推适适用用是是对于于法法律律无无明明确确规定定
65、的的案案件件，比比附附援援引引与与其其具具有有类似似性性的的案案件件类型型的的法法律律规定定。类推推适适用用的的法法理理依依据据是是“类似似案案件件类似似处理理”的的法法律律形形式式价价值要要求求。类推推适适用用是是一一种种从从特特殊殊到到特特殊殊，从从个个别到到个个别的的间接接推推论，即即：凡凡M是是P，S类似似于于M，所所以以S是是P。通通过类推推适适用用所所得得出出得得法法律律结论并并不不具具有有逻辑上上的的必必然然性性，而而是是某某种种程程度度上上的的概概然然性性，它它涉涉及及适适用用者者的的主主观价价值判判断断，这种种主主观价价值判判断断的的作作用用在在于于判判明明两两案案利利益益状
66、状况况相相似似性性的的重重要要程程度度。由由于于争争讼案案件件的的利利益益要要求求没没有有法法定定的的依依据据，不不是是法法定定的的权利利，因因此此应从从利利益益的的角角度度对各各案案所所涉涉及及的的利利益益关关系系进行行利利益益衡衡量量，判判明明两两个个案案件件之之间的的类似似性性及及其其重重要要程程度度则需需要要进行行价价值判判断断，类推推适适用用应该以以价价值衡衡量量法法律律思思维方法方法为指南。指南。99法学方法论类推适用的操作程序如下：推适用的操作程序如下：1、明确待比附援引案型之法律、明确待比附援引案型之法律规定于立法之定于立法之际的利益状况；的利益状况；2、明明确确法法律律规定定
67、中中所所包包含含的的立立法法者者对利利益益关关系系所所做做的的价价值判判断断，以以及及由由此此产生生的的法法律律后后果果，即即明明确确立立法法者者的的价价值评价价和和价价值选择，何何种种利利益益为立立法法者所重者所重视并并给予保予保护，立法者，立法者进行怎行怎样的利益衡平与的利益衡平与选择；3、分析待决案件的利益状况，并比、分析待决案件的利益状况，并比较与前者的相似性；与前者的相似性；4、由由最最终的的价价值判判断断决决定定立立法法者者价价值判判断断的的可可采采性性，以以及及利利益益状状况况相相似似性性的重要程度，决定是否将的重要程度，决定是否将该法律法律规定适用于待决案件。定适用于待决案件。
68、100法学方法论（三）目的性限（三）目的性限缩目目的的性性限限缩是是指指依依据据立立法法目目的的，某某一一案案型型本本不不应在在法法律律的的文文义所所涵涵盖盖的的案案型型之之内内，为贯彻法法律律的的规范范意意旨旨，把把该案案型型排排除除在在法法律律条条文文适适用用范范围之之外外的的一一种种取取向向于于价价值导向向思思维的的漏漏洞洞补充充方方法法。目目的的性性限限缩是是一一种种由由特特殊殊到到一一般般的的间接接推推论，即即凡凡M是是P，M1非非M，所所以以M1非非P。目目的的性性限限缩反反对拘拘泥泥于于法法律律条条文文的的文文义的的形形式式主主义法法律律思思维方方法法，它它要要求求考考量量法法律
69、律的的目目的的价价值，把把不不符符合合法法律律目目的的价价值的的案案型型从从法法律律条条文文的的文文义所所涵涵盖盖的的范范围之之内内排排除除出出去去，因因此此它它是是一一种种以以价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法为基基础的的漏漏洞洞补充充方方法法。杨仁仁寿寿教教授授认为，“目目的的性性限限缩，因因可可贯彻法法律律目目的的，并并于于被被告告有有利利，故故于于刑刑事事案案件件亦亦可可为之之”。 杨仁仁寿寿：法法学学方方法法论，中中国国政政法法大大学学出出版版社社1999年年版版，第第154页。 目目的的性性限限缩的的法法理理依依据据在在于于“不不同同的的案案件件类型，型，应当当进行不同的行不同的
70、处理理”。101法学方法论（四）目的性（四）目的性扩张目目的的性性扩张是是考考量量法法律律的的目目的的价价值，把把本本不不为法法律律条条的的文文义所所涵涵盖盖的的案案型型，包包括括于于该法法律律条条文文的的适适用用范范围之之内内的的一一种种价价值导向向思思维的的法法律律漏漏洞洞补充充方方法法。目目的的性性扩张是是一一种种由由特特殊殊到到一一般般的的间接接推推论，即即凡凡M是是P，M1为M，所所以以M1为P。目目的的性性扩张反反对拘拘泥泥于于法法律律条条文文的的文文义的的形形式式主主义法法律律思思维方方法法，它它要要求求考考量量法法律律的的目目的的价价值，把把符符合合法法律律目目的的价价值的的案
71、案型型纳入入到到法法律律条条文文的的文文义所所涵涵盖盖的的范范围之之内，因此它是一种以价内，因此它是一种以价值衡量法律思衡量法律思维方法方法为基基础的漏洞的漏洞补充方法。充方法。102法学方法论（五）依据法律原（五）依据法律原则填填补法律漏洞法律漏洞民民法法中中的的法法律律原原则主主要要有有诚实信信用用原原则、公公序序良良俗俗原原则、禁禁止止权利利之之滥用用原原则、情情事事变更更原原则等等，其其中中诚实信信用用原原则被被称称为“帝帝王王条条款款”，其其它它原原则大大多多源源于于诚实信信用用原原则，并并受受诚实信信用用原原则的的支支配配。诚实信信用用原原则与与公公序序良良俗俗原原则的的区区别在在
72、于于发生生作作用用的的领域域不不同同，前前者者是是市市场活活动中中法法律律化化的的道德准道德准则，后者主要，后者主要发生于公共秩序和家族关系之中。生于公共秩序和家族关系之中。作作为市市场经济活活动中中法法律律化化的的道道德德准准则，诚实信信用用原原则要要求求市市场活活动主主体体在在行行使使权利利和和追追求求利利益益的的时候候，不不能能损害害其其它它市市场活活动参参与与者者的的利利益益，不不能能损害害社社会会公公共共利利益益。从从立立法法技技术的的角角度度看看，法法律律原原则可可以以有有弹性性地地对立立法法者者无无法法预见的的社社会会生生活活事事实进行行规范范和和调整整，实践践法法律律的的目目的
73、的和和价价值。因因此此，法法律律原原则的的本本质在在于于授授予予法法官官自自由由裁裁量量权，授授权其其依依据据法法律律原原则填填补法法律律漏漏洞洞，解解决决法法律律未未明明确确规定定的的疑疑难案案件件和和处理理结果果有有争争议的的疑疑难案案件。件。103法学方法论依依据据法法律律原原则填填补法法律律漏漏洞洞需需要要以以价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法为基基础，其操作程序和其操作程序和规则为：首首先先，充充分分考考虑个个案案的的具具体体情情事事，从从当当事事人人利利益益与与当当事事人人利利益益、当当事事人人利利益益与与社社会会公公共共利利益益的的衡衡平平出出发，诉诸法法律律原原则为利利益益衡
74、衡量量和和价价值判断。判断。104法学方法论其其次次，充充分分考考虑取取向向于于实在在法法律律规范范的的法法律律形形式式价价值要要求求，非非为必必要不能援引要不能援引诚实信用等法律原信用等法律原则。（1）法法律律无无明明文文规定定的的情情况况下下，且且依依据据类推推适适用用等等法法律律漏漏洞洞补充充方方法法无无法法填填补法法律律漏漏洞洞时，可可直直接接援援引引诚实信信用用原原则等等法法律律原原则进行裁判。行裁判。（2）如如果果适适用用法法律律条条文文会会产生生有有争争议的的结果果，且且这种种结果果令令人人难以忍受，得援引以忍受，得援引诚实用原用原则等法律原等法律原则规避或修正避或修正该法律条文
75、。法律条文。105法学方法论（3）如如果果适适用用具具体体得得法法律律规定定与与适适用用诚实原原则等等法法律律原原则可可获致致同同一一结果果时，应适适用用该具具体体法法律律规定定，而而不不能能适适用用诚实信信用用原原则，是是谓禁止禁止“向一般条款得逃避向一般条款得逃避”。（4）法法律律虽无无明明文文规定定，但但依依类推推适适用用等等法法律律漏漏洞洞补充充方方法法可可填填补法法律律漏漏洞洞，且且所所得得结果果与与适适用用诚实信信用用原原则等等法法律律原原则相相同同时，不不得得适适用用诚实信信用用原原则等等法法律律原原则，是是谓“类推推适适用用等等法法律律补充充方方法法优先适用先适用”。106法学
76、方法论（5）法法律律虽无无明明文文规定定，依依类推推适适用用等等法法律律漏漏洞洞补充充方方法法可可填填补法法律律漏漏洞洞，但但所所得得结果果与与适适用用诚实信信用用等等法法律律原原则所所得得结果果相相反反时，应适用适用诚实信用原信用原则等法律原等法律原则。（6）如如果果依依据据禁禁止止权利利滥用用、情情事事变更更等等原原则可可填填补法法律律漏漏洞洞，它它们应选择优先先适适用用，诚实信信用用原原则作作为“帝帝王王条条款款”为最最后后适适用用的法律原的法律原则。最最后后，以以法法律律原原则为法法律律依依据据作作出出肯肯定定或或否否定定某某一一方方利利益益主主张的的法法律律结论。107法学方法论（六
77、）超越（六）超越实在法的法律之在法的法律之续造造 超超越越实在在法法的的法法律律之之续造造是是社社会会经济、政政治治、文文化化的的发展展引引发的的社社会会价价值变迁迁所所产生生的的新新的的法法律律需需求求的的必必然然要要求求。 对于于超超越越实在在法法的的法法律律之之续造造应遵遵循循的的原原则有有求求助助于于“事事物物的的本本质”（考考夫夫曼曼），有有取取向向“法法伦理理的的一一般般原原则”（比比德德林林斯斯基基），有有的的主主张考考虑“法法律律交交易易上上的的需需要要”、“事事物物的的本本质”和和“法法伦理理性性原原则”（拉拉伦茨茨），有有的的主主张“依依据据法法理理念念斟斟酌酌案案型型所所
78、蕴涵涵的的事事理理”（黄黄茂茂荣荣、杨仁仁寿寿）。应以以价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法为超超越越实在在法法的的法法律律之之续造造，其其操操作作程程序序应该是是：首首先先，分分析析待待解解决决案案件件的的利利益益状状况况，明明确确利利益益保保护的的不不同同方方案案所所带来来的的社社会会价价值增增损；其其次次，取取向向于于社社会会普普遍遍的的正正义观念念、社社会会主主流流的的价价值观念念、社社会会支支配配性性的的伦理理道道德德观念念进行行价价值判判断断，选择在在社社会会价价值体体系系中中处于于优位位的的利利益益主主张进行行保保护；再再次次，取取向向于于法法律律的的原原则、精精神神，明明确确该
79、案案所所产生生的的新新的的法法律律需需求求是是否否在在法法律律所所应该规范范和和调整整的的范范围；最最后后，创制制一一般般的的法法律律原原则或具体的法律或具体的法律规范，范，对具有正当性的利益主具有正当性的利益主张给予保予保护。108法学方法论第四第四节 价价值衡量与价衡量与价值补充充109法学方法论一、价一、价值补充的必要性充的必要性110法学方法论二、价二、价值补充的操作程序和充的操作程序和规则111法学方法论第五第五节 疑疑难案件法律解案件法律解释的范的范例例112法学方法论一、一、语言解言解释疑疑难案件的法律解案件的法律解释对于于语言言解解释的的疑疑难案案件件，在在通通过文文义解解释存
80、存在在复复数数解解释结果果的的情情况况下下，应以以价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法为基基础，综合合运运用用其其它它法法律律解解释方方法法进行行法法律律解解释；以以利利益益衡衡量量与与价价值判判断断为指指南南，在在文文义“射射程程”之内之内选择符合价符合价值准准则的文的文义解解释结果。果。113法学方法论二、二、处理理结果有争果有争议疑疑难案件的法律解案件的法律解释对于于处理理结果果有有争争议的的疑疑难案案件件，需需要要法法官官采采取取价价值衡衡量量的的方方法法，从从个个案案的的具具体体情情况况出出发，通通过目目的的解解释、合合宪解解释、比比较解解释、社社会会学学解解释等等狭狭义解解释方方法
81、法，或或通通过不不确确定定概概念念和和一一般般条条款款的的价价值补充方法以及法律漏洞的充方法以及法律漏洞的补充方法来正确地充方法来正确地进行法律解行法律解释。114法学方法论三、三、规则未明确未明确规定疑定疑难案件的法律解案件的法律解释法法律律存存在在漏漏洞洞或或者者说调整整的的“真真空空”使使通通过价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法进行法律之漏洞行法律之漏洞补充成充成为必要。必要。115法学方法论四、四、规则规定相冲突疑定相冲突疑难案件的法律解案件的法律解释一一般般而而言言，对于于规则规定定相相冲冲突突的的案案件件只只要要明明确确不不同同法法律律规则在在法法律律体体系系中中的的位位阶，依依
82、据据有有关关竞合合的的理理论和和法法律律效效力力的的规则，通通过体体系系解解释便便可可作作出出妥妥当当的的解解释。但但在在某某些些规则规定定相相冲冲突突的的案案件件中中，表表面面的的权利利冲冲突突或或规范范冲冲突突的的背背后后往往往往都都包包含含着着深深刻刻的的法法律律价价值原原则上上的的冲冲突突，很很难通通过体体系系解解释径径行行作作出出选择。对于于此此类案案件件，形形式式主主义法法律律思思维往往往往对案案件件的的解解决决无无能能为力力，而而且且如如果果拘拘泥泥于于形形式式主主义法法律律思思维僵僵化化地地进行行体体系系上上的的逻辑推推演演，忽忽视利利益益衡衡量量与与价价值判判断断，其其所所得
83、得出出的的结论往往往往不不利利于于保保护侵侵权行行为受受害害人人的的合合法法权益益，不不利利于于保保护公公民民的的基基本本权利利，不不利利于于保保护重重大大的的社社会会公公共共利利益益，导致价致价值失衡，失衡，牺牲个案的牲个案的实质正正义。116法学方法论第五章第五章 价价值衡量与法律推理衡量与法律推理117法学方法论第一第一节 法律推理的内涵法律推理的内涵118法学方法论一、法律推理的内涵一、法律推理的内涵法法律律推推理理是是法法官官从从一一个个或或几几个个已已知知的的前前提提（法法律律事事实或或法法律律规范范、法法律律原原则、法法律律概概念念、判判例例等等法法律律资料料）得得出出某某种种法
84、法律律结论，并并对该法法律律结论的的正正当当性性进行行充充分分法法律律论证的的思思维活活动。法法律律推推理理既既是是一一种种包包含含法法律律结论生生成成和和论证的的思思维活活动过程程，作作为法法律律方方法法它它也也是分析解决法律是分析解决法律实践践问题的思的思维手段和工具。手段和工具。119法学方法论二、法律推理与法律解二、法律推理与法律解释之之间的关系的关系从从司司法法裁裁判判活活动的的一一般般规律律来来看看，法法律律规范范未未经解解释不不能能适适用用。因因此此，在在司司法法裁裁判判过程程中中，法法律律解解释可可以以看看作作是是法法律律推推理理的的前前置置和和准准备阶段段，通通过法法律律解解
85、释活活动可可以以为三三段段论演演绎推推理理确确定定推推理理的的大大前前提提。但但在在疑疑难案案件件中中，演演绎推推理理毋毋宁宁是是进行行创造造性性法法律律解解释的的发端端，正正因因为在在疑疑难案案件件中中三三段段论演演绎推推理理的的作作用用是是有有限限的的，才才需需要要解解释者者进行行创造性的法律解造性的法律解释活活动。从从思思维活活动的的目目标上上看看，法法律律解解释活活动的的目目标是是在在事事实与与规范范的的互互动中中发现、选择和和创立立可可适适用用于于个个案案的的裁裁判判规范范；而而法法律律推推理理活活动的目的目标则在于形成具有正当性的裁判在于形成具有正当性的裁判结论。从从法法律律方方法
86、法的的角角度度看看，它它们都都是是法法律律方方法法体体系系中中的的重重要要组成成部部分分，在在司司法法裁裁判判活活动中中两两种种方方法法应该并并用用，缺缺一一不不可可；而而且且作作为一一种种实质推理方法的推理方法的辩证推理也具有法律推理也具有法律规范的范的创立和立和选择功能。功能。120法学方法论三、法律推理理三、法律推理理论的的发展沿革展沿革近近、现代代西西方方法法学学中中的的法法律律推推理理理理论经历了了一一个个从从形形式式主主义推推理理到到实质主主义推推理理、从从纯粹粹理理性性推推理理到到实践践理理性性推推理理、从从个个人人独独断断式式推推理理到到开开放性放性论辩推理的推理的发展演展演进
87、过程。程。121法学方法论第二第二节 价价值衡量与演衡量与演绎法律推法律推理理122法学方法论一、演一、演绎推理的推理的逻辑形式、形式、逻辑结构、构、公理基公理基础和和逻辑规则演演绎推推理理，也也可可称称为三三段段论推推理理，是是一一种种从从大大小小前前提提出出发得得出出某某种种必必然然结论的的推推理理，其推理路其推理路线是从一般到特殊。是从一般到特殊。123法学方法论演演绎推推理理的的基基本本逻辑形形式式是是：“所所有有T是是R，a是是T，所所以以a是是R。”其其逻辑结构构为：大前提：所有大前提：所有T是是R TR小前提：小前提：a是是T aT结 论：所以：所以a是是R aR124法学方法论
88、试举一个一个简单的例子：的例子：大前提：所有的人（大前提：所有的人（T）都会死（）都会死（R）小前提：小前提：苏格拉底（格拉底（a） 是人（是人（T）结 论：苏格拉底（格拉底（a）也会死（）也会死（R）125法学方法论在在应用用三三段段论推推理理的的过程程中中，如如果果推推理理的的大大小小前前提提都都为真真，且且逻辑中中项（T）把把大大前前提提和和小小前前提提联系起来，那么，系起来，那么，结论必然必然为真。真。126法学方法论演演绎推推理理不不证自自明明的的公公理理基基础在在于于，一一类思思维对象象的的全全体体是是什什么么或或者者不不是是什什么么，那那么么这类思思维对象象中中的的部部分分也也是
89、是什什么么或或者者不不是是什什么么。 肯肯定定或或否否定定某某种种思思维对象象的的全全部部，那那么么也也必必然然会会肯肯定定或或否否定定这种种思思维对象象的的部部分分或或个个体。体。127法学方法论演演绎推理的推理的逻辑规则有：有：（1）在一个三段）在一个三段论推推论中，中，应当有也只能有三个不同的概念；当有也只能有三个不同的概念；（2）中）中项在前提中在前提中应当至少周延一次；当至少周延一次；（3）在前提中不周延的）在前提中不周延的项，在，在结论中也不能周延；中也不能周延；（4）两两个个否否定定的的前前提提推推不不出出结论，前前提提之之一一是是否否定定的的判判断断，结论必定是否定的；必定是否
90、定的；（5）两两个个特特称称的的前前提提推推不不出出结论，前前提提之之一一是是特特称称判判断断，结论也也必然是特称的。必然是特称的。128法学方法论二、演二、演绎推理在法律推理在法律问题上的上的应用用演演绎推推理理在在解解决决法法律律争争议和和法法律律问题上上的的思思维结构构表表现为：大前提：可适用于大前提：可适用于该案的一般性法律案的一般性法律规定定小前提：已确定的具体的案件事小前提：已确定的具体的案件事实结 论：关于：关于该案的法律案的法律结论129法学方法论演演绎法律推理在解决法律争法律推理在解决法律争议和法律和法律问题上有自己的特殊性：上有自己的特殊性：首首先先，演演绎法法律律推推理理
91、的的大大前前提提必必须是是一一般般性性、普普遍遍性性的的法法律律规定定，而普通演而普通演绎推理的大前提是推理的大前提是经验事事实陈述性命述性命题。其其次次，演演绎法法律律推推理理的的小小前前提提必必须是是已已确确定定的的具具体体、特特殊殊的的案案件件事事实，在在司司法法裁裁判判过程程中中，裁裁判判者者需需要要归纳和和概概括括出出有有合合法法证据据支支持持的案件事的案件事实，并用法律的，并用法律的语言言陈述和表达出来。述和表达出来。130法学方法论再再次次，大大前前提提与与小小前前提提之之间须具具有有相相关关性性和和对应性性，能能够达达致致逻辑上上的的涵涵摄和和实质内内容容上上的的适适应或或等等
92、置置。这就就需需要要推推理理者者要要在在事事实与与规范范之之间不不断断地地进行行视线往往返返，需需要要推推理理者者发挥自自己己的的主主动性性和和创造造性性，以以最最终识别和和确确定定推推理理的的大大前前提提，因因为大大小小前前提提之之间不不会会“自自动地地”适适应或等置。或等置。最最后后，法法律律结论追追求求的的不不惟惟是是普普通通逻辑事事实上上的的“真真”或或“假假”，而而是是事事件件或或行行为在在法法律律规范范上上的的“应然然性性”“应当当”与与“不不应当当”，因此合法性、合价，因此合法性、合价值性和性和实际法律效果的考量是必法律效果的考量是必须的。的。131法学方法论三、演三、演绎法律推
93、理的作用及局限法律推理的作用及局限演演绎法法律律推推理理在在法法律律推推理理过程程中中是是不不可可缺缺少少的的必必经阶段段，是是一一种种重重要要的的法法律律推推理理方方法法。所所有有法法律律争争议问题的的解解决决必必须有有法法律律上上的的根根据据和和理理由由，所所有有的的法法律律结论必必须能能够从从一一个个法法律律上上的的一一般般性性、普普遍遍性性规范范命命题推推导出出来来，从从这个个意意义上上讲，三三段段论演演绎推推理理在在法法律律推推理理过程程中中不不可可或或缺缺。应用用三三段段论演演绎推推理理能能够维护法法律律的的体体系系性性、一一致致性性和和安安全全性性，保保证实现普普遍遍形形式式正正
94、义的的法法律律价价值。演演绎法法律律推推理理是是防防止止和和克克服服法法官官在在司司法法裁裁判判过程程中中的的恣恣意意和和擅擅断断，保保证法法官官履履行行遵守法律的遵守法律的义务的法律方法保的法律方法保证。132法学方法论应用用演演绎法法律律推推理理解解决决疑疑难案案件件时，有有几几个个关关键问题需需要要解解决决，在在这些些问题的解决上，演的解决上，演绎法律推理表法律推理表现出了其作用上的局限性：出了其作用上的局限性：首首先先，在在大大小小前前提提的的识别和和确确定定问题上上。演演绎法法律律推推理理本本身身自自己己不不能能确确定定推推理理的的大大小小前前提提，需需要要推推理理者者发挥自自己己的
95、的主主动性性和和创造造性性来来识别和确定。和确定。其其次次，在在大大小小前前提提之之间的的关关系系问题上上。在在事事实与与规范范的的互互动中中发现大大小小前前提提之之间的的意意义关关联关关系系，确确定定可可适适用用于于当当下下个个案案的的裁裁判判规范范是司法裁判活是司法裁判活动的一个重要的一个重要环节，这一任一任务的完成有的完成有赖于法律解于法律解释。133法学方法论再再次次，在在大大前前提提自自身身的的实质合合理理性性问题上上。应用用演演绎法法律律推推理理很很大大程程度度上上是是一一种种“根根据据法法律律的的思思维”，对大大前前提提本本身身善善恶、正正当当与与否否在所不在所不问，所，所谓“恶
96、法亦法法亦法”。最最后后，在在法法律律结论的的正正当当性性问题上上。演演绎法法律律推推理理对于于法法律律结论的的正正当当与与否否在在所所不不问。从从大大小小前前提提出出发推推导出出法法律律结论，演演绎法法律律推推理理的的任任务和和使使命命也也就就完完成成了了。演演绎法法律律推推理理并并不不关关心心法法律律结论可可能能产生生的的“合合法法”与与“合合理理”的的冲冲突突，或或法法律律结论可可能能产生生的的消消极极社社会后果。会后果。134法学方法论四、价四、价值衡量与演衡量与演绎法律推理的法律推理的结合合应用用首首先先，演演绎法法律律推推理理要要以以价价值衡衡量量为基基础，要要避避免免只只做做僵僵
97、化化、直直线的的逻辑推推演演，对通通过演演绎法法律律推推理理所所获得得的的推推理理结论的的不不同同方方案案进行行法法律律的的目目的的价价值和和社社会会效效果果的的分分析析和和考考量量，在在竞争争与与矛矛盾盾的的法法律律实质价价值之之间进行行法法律律价价值上上衡衡平平与与选择。惟惟此此才才能能保保证最最终法法律律结论具有具有实质合理性，保合理性，保证个案个案实质正正义的的实现。135法学方法论其其次次，价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法也也必必须结合合演演绎法法律律推推理理才才能能等等到到正正确确应用用，演演绎法法律律推推理理是是司司法法裁裁判判中中应用用价价值衡衡量量法法律律思思维方方法法的
98、的一一个个重重要要的的思思维环节。最最终法法律律结论必必须是是通通过演演绎法法律律推推理理合合乎乎逻辑地地推推导出出来来的的，惟惟此此才才能能保保证最最终法法律律结论具具有有形形式式合合理理性性或或合合逻辑性，才能保性，才能保证法律普遍形式正法律普遍形式正义的的实现。136法学方法论再再次次，演演绎法法律律推推理理要要以以价价值衡衡量量为基基础，要要对法法律律的的实质价价值与与形形式式价价值进行行价价值衡衡平平与与选择。以以价价值判判断断为目目标指指南南进行行法法律律解解释，实现事事实与与规范范之之间的的适适应或或等等置置，发现或或续造造可可适适用用于于个个案案的的演演绎法法律律推推理理大大前
99、前提提。一一方方面面，保保证作作为演演绎法法律律推推理理大大前前提提的的裁裁判判规范范具具有有实质合合理理性性，从从而而保保证最最终法法律律结论具具有有实质合合理理性性；另另一一方方面面，保保证法法律律结论是是以以现行行法法秩秩序序或或法法律律制制度度框框架架内内的的普普遍遍性性、一一般般性性法法律律规范范为前前提提推推导出出来来的的，从从而而保保证最最终法法律律结论的的形形式式合合法法性性。惟惟此此才才能能保保证最最终法法律律结论既既具具有有实质正正当当性性又又具具有有形形式式正正当当性性，实现法法律律的的普普遍遍形形式式正正义与与个个案案的的实质正正义的的和和谐和和统一。一。137法学方法
100、论最最后后，法法律律推推理理的的过程程和和结论的的正正当当性性以以及及价价值判判断断的的正正当当性性最最终需要通需要通过法律法律论证来解决。来解决。138法学方法论第三第三节 价价值衡量与衡量与类比法律推比法律推理理139法学方法论一、一、类比推理的思比推理的思维模式及作用模式及作用类比比推推理理是是根根据据两两个个思思维对象象在在某某些些属属性性上上的的相相似似性性而而推推导出出它它们在在另另一一些些属属性性上上也也可可能能相相似似的的推推理理方方法法。类比比推推理理是是一一种种从从特特殊殊到到特殊的推理方法，其思特殊的推理方法，其思维模式是：模式是：思思维对象象A具有属性具有属性a，b，c
101、，d，思，思维对象象B具有属性具有属性a，b，c；所以，思所以，思维对象象B具有属性具有属性d。140法学方法论在在科科学学发现与与科科学学研研究究的的过程程中中，类比比推推理理能能够发挥拓拓展展思思维路路向向，举一一反反三三，触触类旁旁通通，深深化化理理论和和经验认识的的作作用用。 思思维对象象A具具有有属属性性a、b、c、d，思思维对象象B具具有有属属性性a、b、c。通通过比比较研研究究，既既然然思思维对象象A和和B具具有有相相同同的的属属性性a、b、c，那那么么我我们可可以以推推断断思思维对象象B可可能能具具有有属属性性d。如如果果思思维对象象B具具有有属属性性d，能能够通通过实验或或经
102、验得得到到检验或或验证，那那么么类比比方方法法在在这里里起起到到了了开开拓拓思思路路、发现新新的的知知识的的作作用用。反反之之，也也可可以以把把人人们的的研研究究导向向深深入入。既既然然A和和B具具有有共共同同属属性性a、b、c，那那么么人人们必必须追追问思思维对象象B为什什么么不不具具有有属属性性d。康康德德就就认为，“每每当当理理智智缺缺乏乏可可靠靠论证的的思思路路时，类比比这个个方方法法往往往往能能指指引引我我们前前进。” 德德康康德德：宇宇宙宙发展展史史概概论，上上海海人人民民出出版版社社1972年年版版，第第147页，转引引自自黄黄伟力力：法法律律逻辑学学新新论，上上海海交交通通大大
103、学学出出版版社社2000年年版版，第第182页。类比比是是科科学学发现和和科科学学研研究究的的重重要要方方法法。在在日日常常生生活活中中，类比比推推理理能能够预测或或影影响响人人们的的行行为，它它给予予人人们在在心心理理上上的的暗暗示示和和影影响响就就是是“有有人人那那么么去去做做，我我也也应该那那么么去去做做”，或或“同同样的的情情况况应该获得同得同样的的对待待”。141法学方法论二、二、类比法律推理在两大法系国家及中比法律推理在两大法系国家及中国法律国法律实践中的践中的应用用142法学方法论三、三、类比法律推理的思比法律推理的思维模式及模式及过程程类比比推推理理是是一一种种重重要要的的法法
104、律律推推理理方方法法，其其法法理理依依据据是是“类似似案案件件类似似处理理”、“同同样情况同情况同样对待待”的法律普遍形式正的法律普遍形式正义。143法学方法论（一）（一）类比法律推理的思比法律推理的思维模式模式类比比法法律律推推理理的的思思维模模式式可可分分为两两种种，一一种种是是符符合合普普通通法法国国家家法法律律思思维方方式的式的归纳式式类比法律推理，其思比法律推理，其思维模式模式为： 先例先例X具有属性具有属性A、B、C、D，待决案件待决案件Y具有属性具有属性A、B、C，所以所以Y应按照按照X的判决的判决处理理在在这种种思思维模模式式下下，推推理理者者在在明明确确了了待待决决案案件件的
105、的事事实以以后后，主主要要的的工工作作是是寻找找与与待待决决案案件件事事实相相类似似的的先先例例，比比较先先例例事事实与与待待决决案案件件事事实的的相相同同点点和和不不同同点点，并并判判定定它它们的的重重要要程程度度，最最后后从从先先例例中中归纳和和概概括括出出可可适适用用于待决案件的法律于待决案件的法律规则或原或原则。144法学方法论另另一一种种符符合合大大陆法法系系国国家家法法律律思思维方方式式的的演演绎式式类比比法法律律推推理理，其其思思维模模式是：式是：X规则适用于依据案件适用于依据案件A，B案件在案件在实质上与上与A案件案件类似，似，所以所以X规则也可适用于案件也可适用于案件B。在在
106、这种种思思维模模式式下下，推推理理者者思思维的的重重点点是是寻找找与与待待决决案案件件在在实质上上相相似似的的制制定定法法中中的的规则。规则能能否否适适用用于于待待决决案案件件取取决决于于依依据据案案件件事事实与与待待决决案案件事件事实是否在是否在实质上相似。上相似。145法学方法论（二）（二）类比法律推理的推理比法律推理的推理过程程第第一一步步，分分析析和和考考察察已已决决案案件件（先先例例、可可参参考考案案例例）的的事事实模式模式A，把，把A的特征的特征归结为A1、A2、A3；第第二二步步，分分析析和和考考察察待待决决案案件件的的事事实模模式式B，把把B的的特特征征归结为A1、A2、A4；
107、第第三三步步，从从具具有有A1、A2、A3特特征征的的所所有有先先例例中中归纳和和概括出法律概括出法律规则或原或原则，或明确，或明确A所适用的法律所适用的法律规则； 146法学方法论第第四四步步，比比较和和判判断断事事实上上的的相相同同点点A1、A2重重要要，还是是事事实上上的的不不同同点点A3、A4重重要要，明明确确A4是是否否涵涵盖盖于于A所所要要求求的的原原则和和政政策策之之下；下；第第五五步步，决决定定待待决决案案件件的的事事实模模式式B是是否否应适适用用从从已已决决案案件件中中所所归纳和概括出的法律和概括出的法律规则或原或原则。类比比法法律律推推理理的的关关键步步骤在在于于第第四四步
108、步，它它决决定定着着类比比推推理理的的精精确确程程度度和和确确定定程程度度，决决定定法法律律结论的的正正当当与与否否，这就就需需要要引引入入价价值衡衡量量法律思法律思维方法。方法。147法学方法论四、四、类比法律推理的特征、作用及局限比法律推理的特征、作用及局限（一）（一）类比法律推理的特征比法律推理的特征首首先先，类比比推推理理是是从从特特殊殊到到特特殊殊的的思思维过程程，推推理理者者思思维的的重重点点集集中在个案的特例上。中在个案的特例上。148法学方法论其其次次，类比比法法律律推推理理的的过程程是是应用用归纳和和演演绎两两种种形形式式逻辑方方法法的的过程程。从从已已决决案案件件中中归纳概
109、概括括出出法法律律规则或或原原则，并并把把它它通通过三三段段论推推理理适适用用于于待待决决案案件件；或或归纳已已决决案案件件的的案案件件事事实和和待待决决案案件件的的案案件件事事实，把把适适用用于于已已决决案案件件的的法法律律规则当当作作演演绎推推理理的的大大前前提提适适用于待决案件。用于待决案件。再再次次，类比比法法律律推推理理的的核核心心问题是是价价值判判断断问题。推推理理者者必必须判判定定事事实上上的的相相同同点点重重要要，还是是不不同同点点重重要要，已已决决案案件件和和待待决决案案件件在在利利益益和和价价值的的保保护上上是是否否一一致致，待待决决案案件件是是否否在在已已决决案案件件原原
110、则和和政政策策涵涵盖盖的的范范围之之内内，以以最最终决决定定对已已决决案案件件的的处理理是是否否适适用用于于待待决决案案件。件。最最后后，按按照照亚里里士士多多德德的的说法法，通通过类比比推推理理所所获得得的的结论并并不不具具有有逻辑上的必然性，它只是一种或然性的上的必然性，它只是一种或然性的结论。149法学方法论（二）（二）类比法律推理的作用比法律推理的作用首首先先，类比比法法律律推推理理可可以以作作为一一种种辅助助性性的的法法律律思思维方方法法，促促使使法法官官关关注注和和维护待待决决案案件件与与相相类似似已已决决案案件件在在法法律律判判决决上上相相一一致致，以以维护法律的一致性和法律的一
111、致性和权威性。威性。其其次次，类比比法法律律推推理理作作为一一种种法法律律方方法法要要求求法法官官去去依依据据或或比比较、参参照照类似案件的已决判决去裁判待决案件，有助于提高司法的效率。似案件的已决判决去裁判待决案件，有助于提高司法的效率。150法学方法论再再次次，类比比法法律律推推理理可可以以作作为一一种种可可选择的的处理理和和解解决决疑疑难案案件件的的法法律律方方法法。在在法法律律没没有有明明确确规定定的的疑疑难案案件件中中，类推推适适用用是是填填补法法律律的的漏漏洞洞与与缝隙隙的的一一种种重重要要的的法法律律解解释方方法法，可可以以发现和和确确定定演演绎推推理理的的大大前前提提。从从而而
112、可可以以协调法法律律的的稳定定性性与与适适应性性之之间的的关关系系，既既维护了了法法律律的的稳定定性性，又又能能使使法法律律适适应现实的的需需要要，实现个个案案的的实质正正义。无无论把把先先例例当当作作权威威还是是经验，先先例例都都可可为疑疑难案案件件的的解决提供例解决提供例证或反或反证，从而把疑，从而把疑难案件引向解决之路。案件引向解决之路。最后，最后，类比法律推理可以推比法律推理可以推进法律的法律的创新新发展。展。151法学方法论（三）（三）类比法律推理的局限比法律推理的局限类比比推推理理的的基基本本特特征征决决定定了了类比比推推理理如如果果依依赖纯粹粹的的形形式式逻辑操操作作，会会产生自
113、身无法克服的矛盾。生自身无法克服的矛盾。首首先先，类比比法法律律推推理理在在判判断断事事实重重要要程程度度的的问题上上赋予予法法官官较大大的的判判断断余余地地，对法法官官的的职业技技能能提提出出了了较高高的的要要求求，需需要要必必要要的的法法律律方法保方法保证，以避免法官的恣意和擅断。，以避免法官的恣意和擅断。152法学方法论其其次次，类比比法法律律推推理理方方法法在在解解决决新新奇奇案案件件时并并不不总是是有有效效的的，因因为它它在在根根本本上上仍仍是是取取向向于于先先例例、取取向向于于立立法法者者的的价价值判判断断的的一一种种法法律律方方法法。“在在决决定定当当前前案案件件时，先先前前的的
114、判判例例是是有有用用的的资料料来来源源，但但是是，真正作出真正作出这种决定种决定还需要有一个全新的道德判断或政策判断。需要有一个全新的道德判断或政策判断。”153法学方法论再再次次，类比比法法律律推推理理只只能能获得得或或然然性性的的法法律律结论。从从逻辑上上讲，通通过类比比法法律律推推理理所所获得得的的最最终结论是是以以通通过归纳方方法法从从先先例例中中所所获得得的的结论为前前提提的的。而而由由休休谟提提出出并并且且他他自自己己也也没没有有解解决决的的“休休谟诘难”质疑疑的的就就是是通通过归纳所所获得得的的知知识的的确确定定性性和和可可靠靠性性，因因为归纳推推理理的的逻辑前前项与与后后项具具
115、有有逻辑上上的的不不对称称性性。并并且且从从价价值上上讲，“实然然”与与“应然然”之之间存存在在不不可可逾逾越越的的鸿沟沟，不不能能从从“实然然”直直接接过渡渡到到“应然然”。从从经验上上讲，只只有有相相似似的的案案件件而而没没有有完完全全相相同同的的案案件件，先先例例并并不不必必然然对待待决决案案件件具具有有拘拘束束力力。类比比只只是是发现了了解解决决问题之之路路，但但不不能能保保证正正确确地地解解决决问题。“类比比属属于于发现的的逻辑，不不属属于于证实的的逻辑。” 美美理理查德德A波波斯斯纳：法法理理学学问题，苏力力译，中国政法大学出版社，中国政法大学出版社2002年版，第年版，第116页
116、。154法学方法论最最后后，类比比法法律律推推理理在在促促进和和推推动法法律律发展展的的问题上上，在在很很大大程程度度上上具具有有披披着着先先例例的的外外衣衣的的特特征征，它它不不会会在在决决定定性性的的意意义上上促促进法法律律的的发展。展。155法学方法论五、价五、价值衡量与衡量与类比法律推理的比法律推理的结合合应用用首先，在首先，在应用用类比法律推理的前提上的价比法律推理的前提上的价值衡量。衡量。其其次次，类比比法法律律推推理理的的核核心心是是判判定定先先例例是是否否对待待决决案案件件具具有有权威威性性、有有效效性性的的法法律律拘拘束束力力，或或适适用用于于已已决决案案件件的的法法律律规则
117、是是否否可可以以适适用用于于待待决决案案件件。最最具具决决定定性性的的问题是是在在判判定定已已决决案案件件与与待待决决案案件件之之间事事实上上的的相相同同点点重重要要，还是是不不同同点点的的重重要要。在在判判断断重重要要程程度度的的问题上上，一一方方面面要要求求正正确确应用用归纳推推理理方方法法，对表表达达案案件件事事实的的概概念念和和语词进行行语义分分析析，分分析析和和认定定待待决决案案件件与与已已决决案案件件事事实在在多多大大程程度度上上具具有有对应和和等等置置关关系系；另另一一个个重重要要的的方方面面就就是是必必须进行行价价值判判断断，判判定定已已决决案案件件与与待待决决案案件件在在利利
118、益益与与价价值的的保保护上上是是否否一一致致，适适用用于于已已决决案案件件的的原原则、政政策策或或规则是是否否涵涵盖盖于于待待决决案案件件，最最终确确定定已决案件是否可以作已决案件是否可以作为类比推理的根据和前提。比推理的根据和前提。156法学方法论又又次次，通通过类比比法法律律推推理理所所获得得的的法法律律结论要要具具有有形形式式上上和和实质上上的的正正当当性性。形形式式正正当当性性的的获得得要要求求正正确确地地应用用归纳和和演演绎的的形形式式逻辑推推理理方方法法，降降低低类比比法法律律推推理理的的或或然然性性，提提高高其其精精确确性性和和确确定定性性。实质的的正正当当性性的的获得得一一方方
119、面面依依赖于于前前提提上上的的保保证，即即能能否否正正确确地地判判定定已已决决案案件件与与待待决决案案件件在在利利益益与与价价值的的保保护上上是是否否一一致致；另另一一方方面面依依赖于于结果果上上的的保保证，即即法法律律结论是是否否符符合合法法律律目目的的价价值和和社社会会实践践效效果果上上的的客客观要要求求。正正当当性性法法律律结论的的获得得在在根根本本上上依依赖于于价价值衡量。衡量。最最后后，类比比法法律律推推理理的的过程程和和结论以以及及价价值判判断断本本身身的的正正当当性性最最终要通要通过法律法律论证来解决。来解决。157法学方法论第四第四节 价价值衡量与衡量与实质推理推理158法学方
120、法论实质推推理理是是法法律律命命题的的实质内内容容和和推推理理者者的的主主观因因素素共共同同进入入推推理理过程程的的一一种种非非纯粹粹形形式式逻辑操操作作的的法法律律推推理理。实质推推理理在在博博登登海海默默等国外学者和国内大多数学者那里指的就是等国外学者和国内大多数学者那里指的就是辩证推理。推理。159法学方法论一、一、辩证推理的学推理的学说考察考察160法学方法论二、二、辩证推理的内涵推理的内涵辩证推推理理是是职业法法律律人人尤尤其其是是法法官官在在面面对和和解解决决疑疑难案案件件的的情情形形下下，以以利利益益衡衡量量和和价价值判判断断为基基础和和前前提提，以以对话和和论辩为思思维形形式式
121、和和思思维手手段段，以以确确定定三三段段论演演绎推推理理的的大大前前提提为基基本本任任务的的一一种种实质性的法律推理方法。性的法律推理方法。161法学方法论三、三、辩证推理的特征推理的特征首首先先，辩证推推理理是是应用用辩证逻辑解解决决法法律律问题的的过程程。辩证逻辑是是一一种种不不同同于于形形式式逻辑的的特特殊殊的的法法律律逻辑。形形式式逻辑推推理理着着眼眼思思维的的形形式式和和结构构，关关注注思思维结论的的真真假假；而而应用用辩证逻辑的的辩证法法律律推推理理则着着眼眼思思维的的内内容容，关关注注思思维结论于于法法律律上上的的正正当当性性。因因此此，辩证逻辑是是一一种种不不同同于于形形式式逻
122、辑、以以法法律律为思思维根根据据和和思思维框框架架、取取向向于于法法律律价价值上上的的应然然性性的的实质逻辑。辩证推推理理集集中中体体现了了法法律律推推理与普通形式理与普通形式逻辑推理的不同。推理的不同。162法学方法论其其次次，辩证推推理理以以选择确确定定演演绎推推理理的的大大前前提提为基基本本任任务。辩证推推理理的的应用用直直接接产生生于于疑疑难案案件件中中确确立立个个案案裁裁判判规范范问题上上的的“疑疑难”，辩证推推理理的的基基本本任任务和和使使命命就就是是创立立或或选择可可适适用用于于个个案案的的裁裁判判规范。范。再再次次，司司法法活活动中中应用用辩证推推理理，意意在在肯肯定定法法官官
123、在在法法律律推推理理活活动中中存存在在自自由由判判断断的的余余地地或或空空间，承承认司司法法的的创造造性性。司司法法裁裁判判活活动不不惟惟是是形形式式逻辑的的简单应用用，在在应用用辩证推推理理时法法官官不不再再是是“无无生生命命的存在物的存在物”，他必，他必须发挥自己的主自己的主动性和性和创造性。造性。163法学方法论又又次次，辩证推推理理以以价价值判判断断为前前提提、基基础和和核核心心，是是一一种种关关于于价价值判判断断的的逻辑。辩证推推理理是是一一种种选择的的逻辑、决决定定的的逻辑，辩证推推理理过程的核心是利益、价程的核心是利益、价值的衡平和的衡平和选择的的过程。程。最最后后，辩证推推理理
124、以以论辩和和对话为思思维手手段段和和思思维工工具具，辩证推推理理产生生于于解解决决法法律律问题和和法法律律争争议的的理理论和和现实要要求求，而而解解决决法法律律问题和和法法律律争争议的的关关键就就在在于于确确定定演演绎推推理理的的大大前前提提，获得得问题和和争争议解决的法律上的根据和理由。解决的法律上的根据和理由。164法学方法论四、四、辩证推理的操作程序和推理的操作程序和规则（一一）应用用辩证推推理理方方法法的的前前提提条条件件。疑疑难案案件件构构成成应用用辩证推推理理方方法法的的前前提提。在在案案件件事事实清清楚楚的的情情况况下下，如如果果演演绎推推理理的的大大前前提提无无法法直直接接确确
125、定定，即即对法法律律条条文文存存在在复复数数解解释，有有前前提提而而无无法法直直接接应用用，不不存存在在演演绎推推理理的的大大前前提提或或需需要要在在多多个个大大前前提提中中进行行选择就就需需要要应用用辩证推理方法。推理方法。165法学方法论（二二）价价值衡衡量量与与价价值判判断断。对对当当事事人人的的权利利主主张和和利利益益要要求求进行行价价值衡衡量量与与价价值判判断断，对竞争争与与矛矛盾盾的的法法律律价价值进行行衡衡平平或或选择。价价值衡量和价衡量和价值判断是判断是辩证推理的基推理的基础，也是，也是辩证推理的核心步推理的核心步骤。（三三）法法律律规范范、法法律律原原则的的创立立与与选择。此
126、此阶段段是是确确定定三三段段论演演绎推推理理的的大大前前提提的的阶段段。法法官官应以以价价值判判断断为基基础和和前前提提，创立立或或选择法法律律规范范以以填填补法法律律漏漏洞洞，或或选择价价值优越越的的法法律律规范范或或法法律律原原则以以确确定定适适当当的的法法律律规范范。法法律律规范范、法法律律原原则的的创立立与与选择是是辩证推推理理过程程中中的的关关键步步骤，因因为辩证推推理理的的基基本本任任务就就在在于于确确定定演演绎法律推理的大前提。法律推理的大前提。166法学方法论（四四）对话和和论辩。对话和和论辩是是贯穿穿于于辩证推推理理全全过程程的的思思维方方法法和和思思维手手段段，也也是是辩证推推理理的的灵灵魂魂和和精精髓髓。只只有有通通过这种种思思维方方法和思法和思维手段，才能保手段，才能保证辩证推理的正确推理的正确应用。用。（五五）应用用演演绎法法律律推推理理得得出出最最终法法律律结论。辩证推推理理应结合合演演绎法法律律推推理理，把把创立立或或选择的的个个案案裁裁判判规范范适适用用于于案案件件事事实，从从而而形形成最成最终的法律的法律结论。（六六）辩证推推理理过程程与与结论尤尤其其是是价价值判判断断的的正正当当性性需需要要进一一步步地地通通过法律法律论证来解决。来解决。167法学方法论
