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1、案例分析（八）案例分析（八）旅行社对旅游者有警示义务旅行社对旅游者有警示义务2005年年3月，王某等月，王某等3人与某旅行社签订了去香港、澳门人与某旅行社签订了去香港、澳门七日游的旅游合同，并按合同交纳了旅行费用。到达香港后，七日游的旅游合同，并按合同交纳了旅行费用。到达香港后，旅行社导游按照旅游线路带领旅行社导游按照旅游线路带领王某等来到某购物中心参观。王某等王某等来到某购物中心参观。王某等3人初来香港，看到人初来香港，看到那么多琳琅满目的商品，勾起了他们的购买欲。但他们不知货那么多琳琅满目的商品，勾起了他们的购买欲。但他们不知货物的质量和价格，在进行一番讨价还价后，他们每人购买了一物的质量
2、和价格，在进行一番讨价还价后，他们每人购买了一个个MP3、一个照相机和一只手表，共用去港元两万四千多元。、一个照相机和一只手表，共用去港元两万四千多元。旅行回来后，他们相继发现手表的时钟每天相差近十分钟，照旅行回来后，他们相继发现手表的时钟每天相差近十分钟，照相机不能拍出相片，而相机不能拍出相片，而MP3也老出故障。他们便送有关部门鉴也老出故障。他们便送有关部门鉴定，结论是上述物品均属伪劣产品。王某他们一气之下遂将该定，结论是上述物品均属伪劣产品。王某他们一气之下遂将该旅行社告上法庭。经查，导游明知购物中心的商品多为赝品，旅行社告上法庭。经查，导游明知购物中心的商品多为赝品，但未作说明。但未作
3、说明。【分歧意见分歧意见】此案在审理过程中存在两种意见分歧：此案在审理过程中存在两种意见分歧：一种观点认为，王某等旅游者都是完全民事行为一种观点认为，王某等旅游者都是完全民事行为能力人，都具有一定的识别能力，因自己错误的判断实能力人，都具有一定的识别能力，因自己错误的判断实施了错误的民事行为，购物上当，对自己的判断过失应施了错误的民事行为，购物上当，对自己的判断过失应自担责任，旅行社没有过错，也不存在违反合同规定，自担责任，旅行社没有过错，也不存在违反合同规定，不能要求旅行社赔偿购物损失。不能要求旅行社赔偿购物损失。第二种观点认为，导游明知购物中心的商品可能第二种观点认为，导游明知购物中心的商
4、品可能是假货而不尽告知义务，属于是假货而不尽告知义务，属于“服务服务”不力，可视为未不力，可视为未尽导游职责，主观上存在过错，应对其过错承担相应的尽导游职责，主观上存在过错，应对其过错承担相应的民事责任。民事责任。最后，该案进行了调解，旅行社返还王某等最后，该案进行了调解，旅行社返还王某等3人的人的旅行费作为补偿而结案。旅行费作为补偿而结案。【法理评析法理评析】纠纷虽以调解结束，但该案引发的一个法律问题则不能纠纷虽以调解结束，但该案引发的一个法律问题则不能不引起重视，即旅行社对旅游者的行为是否有说明和警不引起重视，即旅行社对旅游者的行为是否有说明和警示义务？示义务？从民法角度分析，旅行合同是一
5、服务合同，即旅行从民法角度分析，旅行合同是一服务合同，即旅行社根据合同约定的旅行目的地、旅行的线路和旅游的景社根据合同约定的旅行目的地、旅行的线路和旅游的景点等为旅游者提供导游服务的一种合同，旅游者是接受点等为旅游者提供导游服务的一种合同，旅游者是接受服务的消费者。我国消费者权益保护法第七条规定：服务的消费者。我国消费者权益保护法第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。安全不受损害的权利。”对经营者则在第十八条规定：对经营者则在第十八条规定：“对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消对可能危及人身、
6、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和警示。费者作出真实的说明和警示。”由此可知，在旅游服务由此可知，在旅游服务中，旅行社除给旅游者提供旅游和因旅游必需的衣食住中，旅行社除给旅游者提供旅游和因旅游必需的衣食住行的服务外，还应该为旅游者在旅游中提供人身和财产行的服务外，还应该为旅游者在旅游中提供人身和财产的安全保障。的安全保障。而这种人身和财产的安全保障，则不仅要求旅行社而这种人身和财产的安全保障，则不仅要求旅行社自己不能有实施损害旅游者的人身和财产安全的行为，自己不能有实施损害旅游者的人身和财产安全的行为，还应包括有阻止他人实施侵害旅游者人身或财产安全的还应包括有阻止他人实施侵害旅
7、游者人身或财产安全的责任。当旅游者在一个景点或场所可能实施对己不利的责任。当旅游者在一个景点或场所可能实施对己不利的行为时，就应有予以警示的义务。这种义务是主义务中行为时，就应有予以警示的义务。这种义务是主义务中的附属义务，且这个附属义务与主义务密不可分，只有的附属义务，且这个附属义务与主义务密不可分，只有在完全履行了附属义务后，才可认为主义务没有瑕疵。在完全履行了附属义务后，才可认为主义务没有瑕疵。正如顾客在餐馆用膳，餐馆有对顾客停放在其停车场的正如顾客在餐馆用膳，餐馆有对顾客停放在其停车场的车辆有负责看管的从义务一样。因该案旅行社没有完全车辆有负责看管的从义务一样。因该案旅行社没有完全履行
8、义务，存在违约，就应承担相应的违约责任。也只履行义务，存在违约，就应承担相应的违约责任。也只有这样，才有可能更好保护旅游者的人身和财产安全。有这样，才有可能更好保护旅游者的人身和财产安全。 从行政法角度分析，我国从行政法角度分析，我国旅行社管理条例旅行社管理条例第二十条规定：第二十条规定：“旅行社应当维护旅游者的合法权益。旅行社应当维护旅游者的合法权益。”第二十一条又规定：第二十一条又规定：“旅行社组织旅游，应当为旅游旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅者办理旅游意外保险，并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、游者人身
9、、财物安全的要求；对可能危及旅游者人身、财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确财物安全的事宜，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的措施。的警示，并采取防止危害发生的措施。”在该案中，导在该案中，导游明知购物中心可能存在假货，而不向旅游者作出真实游明知购物中心可能存在假货，而不向旅游者作出真实的说明和明确的警示，存在消极不作为行为，可视为没的说明和明确的警示，存在消极不作为行为，可视为没有履行保护职责，此行为违反了国家行政法规的强制性有履行保护职责，此行为违反了国家行政法规的强制性规定。规定。 虽然旅游者没有认真鉴别货物的真伪，上当受骗，虽然旅游者没有认真鉴别货
10、物的真伪，上当受骗，造成了财产损失，自己本身存在一定的过错。但这种损造成了财产损失，自己本身存在一定的过错。但这种损失是在旅游者缺乏识别能力下造成的，如果旅行社作出失是在旅游者缺乏识别能力下造成的，如果旅行社作出了说明和警示，那么就有可能避免损失的发生，因此，了说明和警示，那么就有可能避免损失的发生，因此，旅游者的损失与旅行社未尽警示义务存在一定的因果关旅游者的损失与旅行社未尽警示义务存在一定的因果关系，他们要求旅行社赔偿损失是合理和正当的。系，他们要求旅行社赔偿损失是合理和正当的。 对格式条款理解对格式条款理解不一而引起的纠纷不一而引起的纠纷一、案情一、案情2002年年9月月29日，李某所经
11、营的华贸电讯经营部日，李某所经营的华贸电讯经营部将客户刘某某需要维修的一部厦新将客户刘某某需要维修的一部厦新A8手机用盒子包装手机用盒子包装好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某好交给张某经营的某汽车货运配载站从漳平送到龙岩某电讯器材经营部，李某支付了运费电讯器材经营部，李某支付了运费2元。张某交给的李元。张某交给的李某某“货物签收单货物签收单”第四联，在该第四联，在该“货物签收单货物签收单”上，注上，注明了明了“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三
12、倍付赔）”的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失，的格式条款。张某在运输过程中将李某的该货物遗失，造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新造成了李某赔偿客户刘某某一部新手机厦新A8，李某，李某多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。多次向张某要求赔偿无果向法院起诉。二、评析二、评析这是一起货物运输过程中货物遗失，承运方对货物单上格式条这是一起货物运输过程中货物遗失，承运方对货物单上格式条款理解不一而引起的纠纷。本案主要争议焦点就是款理解不一而引起的纠纷。本案主要争议焦点就是“货物签收单货物签收单”上注明上注明“货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本站按保价赔偿货物必须按实际价值保险，如遇意外损
13、失本站按保价赔偿（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）（无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔）”的格式条款是否有的格式条款是否有效问题。效问题。一种观点认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和一种观点认为，原、被告双方的约定合法有效，未违反法律和行政法规，也不属于行政法规，也不属于合同法合同法第五十三条规定的免责条款。因为第五十三条规定的免责条款。因为该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必该条款并非属于免除承运人的丢货赔偿责任，而是意指托运物品必须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负须投保的意思。如未投保，货物丢失，承运人仍应承担运价三倍负担赔偿
14、责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，担赔偿责任，因此，这种约定并未免除承运人的责任，另一方面，这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不这种约定有利于货物丢失时，减少双方不必要的争议和预防发生不守信用的守信用的“失廉索贵失廉索贵”现象。另现象。另一种观点认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责一种观点认为，该格式条款其实是免除、减轻承运人的赔偿责任，是无效条款。笔者赞同这一种观点理由如下：任，是无效条款。笔者赞同这一种观点理由如下：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。订立合同
15、时未与对方协商的条款。合同法合同法第三十九第三十九条第一款规定条第一款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”其其中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义中提请注意义务是格式合同使用人的一项非常重要的义务。使用人在提请注意必须达到相当的程度以至于足以务。使用人在提请注意必须达
16、到相当的程度以至于足以使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外，在提使相对人注意到免责条款提请相对人注意。另外，在提请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当请同时还要对该条款予以说明。格式条款总是由一方当事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。事人在未与对方协商的情况下事先拟定，重复地使用。 由于格式合同具备可重复使用之特点，在经济往来由于格式合同具备可重复使用之特点，在经济往来中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供中被大量使用。这便使得格式合同存在许多弊端。提供商品或服务的一方在拟定格式合同时，往往会利用自己商品或服务的一方在拟定格式合同时，往往会利用自己的优势地
17、位，将一些有利自己而不利于对方或普通消费的优势地位，将一些有利自己而不利于对方或普通消费者的条款订入合同，提供这样的合同条款让自己享有较者的条款订入合同，提供这样的合同条款让自己享有较多的权利，承担较少的义务和责任；使对方或普通消费多的权利，承担较少的义务和责任；使对方或普通消费者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此者享有较少的权利承担较多的义务和责任。因此合同合同法法明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之明确要求格式条款应遵循公平原则来确定当事人之间的权利和义务。间的权利和义务。 首先，对货物签收单首先，对货物签收单“货物必须按实际价值保险，如货物必须按实际价值保险，如遇意外损失本
18、站按保价赔偿遇意外损失本站按保价赔偿”，该约定是否有效问题，该约定是否有效问题，合同法合同法第三百一十一规定第三百一十一规定“承运人对运输过程中货承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，不承担损合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。害赔偿责任。”该条规定，承运人要对运输过程中货物该条规定，承运人要对运输过程中货物的毁损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因的毁
19、损、灭失承担风险责任。承运人的免责事由只有因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责人，收货人的过错造成的，承运人才不承担损害赔偿责任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程任。而对托运人或货物所有人来讲，当货物在运输过程中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有中因非免责事由而发生毁损、灭失，托运人或货物所有人便可向承运人主张赔偿。人便可向承运人主张赔偿。在货物运输合同中，承运人承担运输过程中货物的毁在货物运输合同中，承运人承担运输过程中货物的毁损、灭失风险责任是法定义务，损、
20、灭失风险责任是法定义务，合同法合同法未规定可以由未规定可以由合同当事人另行约定，将风险责任转移给托运人或货物所合同当事人另行约定，将风险责任转移给托运人或货物所有人承担。只有这样，承运人才能加强保证货物安全的责有人承担。只有这样，承运人才能加强保证货物安全的责任心。货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关任心。货物运输关系与保险合同关系是两个不同的法律关系。如果托运人同时给货物进行了投保，托运人与保险人系。如果托运人同时给货物进行了投保，托运人与保险人形成保险合同关系，若货物在运输过程中发生了保险合同形成保险合同关系，若货物在运输过程中发生了保险合同约定的意外损失时，投保人依保险合同可向保
21、险人主张理约定的意外损失时，投保人依保险合同可向保险人主张理赔，如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失，托运人对赔，如果保险金额不足以赔偿货物的实际损失，托运人对不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案，承运人以格不足的部份仍有权向承运人主张权利。本案，承运人以格式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输式条款形式将保价与赔偿损失混为一谈，试图免除对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，因此，该条款是无效条款。款是无效条款。 其次，对货物签收单其次，对货物签收单“无投保发生意外，本站按运无投保发生意外，本站按运价的三倍付赔价的三倍付赔
22、”是否有效？虽然根据是否有效？虽然根据合同法合同法第三百第三百一十二条规定，货运合同当事人可以对货物的毁损、灭一十二条规定，货运合同当事人可以对货物的毁损、灭失的赔偿额进行约定，但从该条款可以看出，承运人对失的赔偿额进行约定，但从该条款可以看出，承运人对于无投保发生意外，只能按运价的三倍付赔。其实际上于无投保发生意外，只能按运价的三倍付赔。其实际上是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运是为减轻自己的赔偿责任而加重托运人的负担，因为运价价2 2元的三倍即元的三倍即6 6元与手机的价值是相差甚远，所以，该元与手机的价值是相差甚远，所以，该条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。另外，
23、条款违反了公平原则，损害了托运人的合法权利。另外，在货物运输合同中，承运人能否要求托运人强制保险？在货物运输合同中，承运人能否要求托运人强制保险？ 笔者认为，答案是否定的。在国内的货物运输合笔者认为，答案是否定的。在国内的货物运输合同，托运人对货物进行保险是任意性的，因为托运人可同，托运人对货物进行保险是任意性的，因为托运人可基于二点考虑，一是如前面所述，风险责任本来就是由基于二点考虑，一是如前面所述，风险责任本来就是由承运人负担，交纳保费只能增加成本，因此不愿意投保。承运人负担，交纳保费只能增加成本，因此不愿意投保。另外，货物运输合同常常与货物买卖合同同时发生，根另外，货物运输合同常常与货物
24、买卖合同同时发生，根据据合同法合同法第一百四十四条规定：第一百四十四条规定：“当事人没有约定当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。人承担。” 因此这种情况托运人（出卖人）只要办理了货物托因此这种情况托运人（出卖人）只要办理了货物托运手续后，将货物交付给承运人时，便完成买卖关系。运手续后，将货物交付给承运人时，便完成买卖关系。是
25、否要投保，义务不在于托运人。在国内的货物运输合是否要投保，义务不在于托运人。在国内的货物运输合同，根据合同的性质，法律未明确也不允许要求托运人同，根据合同的性质，法律未明确也不允许要求托运人强制保险，因此，本案被告以格式条款形式要求托运人强制保险，因此，本案被告以格式条款形式要求托运人投保，也违反法律、行政法规的强制性规定。投保，也违反法律、行政法规的强制性规定。 因此，综上所述，笔者认为，根据因此，综上所述，笔者认为，根据合同法合同法第四第四十条的规定十条的规定“格式条款具有要法第五十二条和第五十三格式条款具有要法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加条规定情形
26、的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”消费者权益保护法消费者权益保护法第二十四条规定第二十四条规定“经营者不得以经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。合法权益应当承担的民事责任。”，“格式合同、通知、格式合同、通知、声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。声明、店党告示等含有前款所列内容的其内容无效。”，应认定该格式条款无效。，应认定该格式条款无效。
