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1、公平竞争审查问题中国政法大学 刘继峰一、公平竞争审查制度的缘起1.“法律实验”2.地方性法规和政府的规范性文件3.权力滥用垄断现象的普遍性 原因 普遍性4.第一个行政垄断的司法案件：“斯维尔诉广东省教育厅行政垄断案”涉及的法条第三十二条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。第三十七条行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。5.2016年国务院第34号令：国务院关于在国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见意见公平竞争环境，全国
2、统一市场打破地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断建立制度 2017年五部委发布公平竞争审查制度实施细则（暂行）二、34号文的基本精神（一）审查对象。行政机关和法律、法规授权。行政法规和国务院制定的其他政策措施、地方性法规，起草部门应当在起草过程中进行公平竞争审查。未进行自我审查的，不得提交审议。（二） 审查方式。政策制定机关在政策制定过程中，要严格对照审查标准进行自我审查。经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果 的，应当不予出台，或调整至符合相关要求后出台。 没有进行公平竞争审查的，不得出台。（三）审查标准。（四）例外规定。（五）监督：任何单位和个人有权举报，
3、有关部门要及时予以处理；涉嫌违反中华人民共和国反垄断法的，反垄断执法机构要依法调查核实，并向有关上级 机关提出处理建议。（六）责任追究。对未进行公平竞争审查或者违反公平竞争审查标准出台政策措施，以及不及时纠正相关政策措施的地方政府和部门，有关部门依法查实后要作出严肃处理。对失职渎职等需要追究有关人员党纪政纪责任的，要及时将有关情况移送纪检监察机关。2018年6月至10月,国家市场监管总局会同有关部门,以公平竞争审查工作部际联席会议名义,随机选择辽宁、黑龙江、广东、广西、新疆等5省区开展重点督查,抽查了相关单位2017年以来出台的175份文件,发现其中30份存在违反公平竞争审查标准或者程序问题,
4、占比近两成。22份文件正在整改。2017年自我审查纠正的案件1万7千多件。案件相关招标文件限定了投标人所在地，要求投标人必须为在江西省内注册、具有独立企业法人资格的药品经营企业江西省开办药品经营企业暂行办法第七条规定，开办药品批发企业，仓库整体面积不少于2000平方米，经营生物制品的企业，冷库容积不少于50立方米。而新余市相关招标文件对本地和外地经营者设置了不同指标条件，要求企业仓储设在新余市内的面积不得低于2000平方米，经营生物制品冷库容积不低于50立方米;仓储设在新余市外的面积不得低于3000平方米，经营生物制品冷库容积不低于200立方米2011深圳市教育局在招标公告中公布此前测算公布此
5、前测算的成本价格的成本价格（比未招标前售价平均高出13.73%），并要求投标企业按照保本微利、并要求投标企业按照保本微利、不得低于成本价格的原则报价不得低于成本价格的原则报价。在2014年招标中，深圳市教育局采用了折扣率报价方法，要求投标企业报价不高于要求投标企业报价不高于2011年最年最终确定的执行价格，投标人应对所有产品按同终确定的执行价格，投标人应对所有产品按同一折扣率计算报价。一折扣率计算报价。此做法限定了投标报价的限定了投标报价的上限上限招标中要求“投标人必须为深圳注册的企业，或投标人必须为深圳注册的企业，或在深圳有经工商注册的分支经营机构的企业在深圳有经工商注册的分支经营机构的企业
6、”三、难点1. 观念上的障碍2.范围：行政法规和部门规章如何事后监督3.标准的缺失：4.在程序和实体监管权力上的矛盾。5.程序控制和结果之间的隔离6.社会监督的弱化。“结论”不公示。7.四层过滤：自我、联合、上级、反垄断机构。8.责任的不可执行性。过程责任。个人、组织9.竞争政策vs产业政策。扶持政策10.可诉性行政诉讼法修订后，第53条:“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。我国第一例公平竞争审查诉讼，于2018年1月25日在江西省南昌市铁路运输法院正式立案受理。深圳市斯
7、维尔科技股份有限公司(以下简称斯维尔)起诉江西省住房和城乡建设厅(下称“建设厅”)、江西省建设工程造价管理局(下称“造价局”)。工程计价活动的单位和个人，须使用经综合测评合格的建设工程工程计价活动的单位和个人，须使用经综合测评合格的建设工程计价软件作为计价工具。计价软件作为计价工具。以测评计价工程软件（5家省内）为由，涉嫌滥用行政权力变相设定江西省工程计价软件市场的准入障碍，不履行公平竞争审查法定程序和职责，损害了斯维尔公司的公平竞争权利。民政部的年检会计师事务所限定民政部的年检会计师事务所限定四、构建基本判断标准的细化1.国家利益衡量卫星接收2.社会公共利益衡量避雷针、教辅材料、网约车 vs特定利益主体3.程序上级或反垄断机构认定。第三方评估2019年2月市场监管总局研究制定了公平竞争审查第三方评估实施指南谢 谢
