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1、第一节违宪审查的起源与发展第二节违宪审查模式第三节中国的违宪审查制度第四章违宪审查第一节违宪审查的起源与发展违宪审查是指特定的国家机关对其他国家机关的行为、特定组织（主要是政党）的行为是否符合宪法进行的具有法律效力的审查。一、违宪审查的含义及与相关概念的比较成文宪法的存在违宪审查形成的基本条件：成文宪法具有作为“更高的法”的属性第一节违宪审查的起源与发展2.宪法监督1.与司法审查的区别概念的种属关系（司法审查范围小）管辖权差异（普通法院的对国家机关的行为合宪审查、对侵犯公民基本权利审查；宪法法院上述管辖权+对国家机关之间的冲突裁判）主动和被动关系（司法审查为被动）美国普通法院所行使的违宪审查和
2、德国联邦宪法法院违宪审查与相关概念的区别权力主体、审查对象、制度的功能指向宪政第一案1803年马伯里诉麦迪逊案1801年3月2日，即将卸任的总统亚当斯任命了42名治安法官,一些人的任命状则因当时的交通和通讯条件而未发出。1801年3月4日，共和党领袖杰弗逊(Jefferson)正式出任美国第3任总统。二、二、违宪审查的起源的起源当他得知有17份治安法官的任命状仍滞留在国务院的抽屉时，便授意他的国务卿麦迪逊(Madison)不要发送这些已经签署并经封印的任命状，麦迪逊之拒发任命状，引起了已获任命但却未接到任命状的人的不满。马伯里与另外三个同样情形的人便以1789年的司法法第13条的规定为依据，直
3、接诉至最高法院，请求对国务卿麦迪逊发出职务执行命令书，强制其交付那些任命状。该案由首席大法官马歇尔判决。背景：美国建国初存在党派之争，即联邦党（汉密尔顿、亚当斯、马歇尔）和反联邦人（杰斐逊），1800年11月，联邦党人在总统和议会两大选举中落败，为挽回颓势，就在司法权上作人事安排，安排马歇尔出任联邦最高法院大法官，同时也安排了马伯里等这样的治安法官。1.精妙的判决马歇尔围绕三个问题讨论：1.马伯里有否有权得到他所要求的任命状？Yes2.权利受到侵犯是否在美国法律上有救济？Yes3.联邦最高法律是否要权发布职务执行命令书？No司法法第13条违反联邦宪法第3条第2款马伯里被驳回起诉及理由：司法法第
4、13条赋予联邦最高法院对类似案件有第一审管辖权。该条文与联邦宪法第3条第2款规定相抵，违宪无效。1789年的司法法案第13条规定：“联邦最高法院在法律原邦最高法院在法律原则和和习惯所容所容许的范的范围内，有内，有权向向联邦政府邦政府现职官官员下达命令，命其履行其法定下达命令，命其履行其法定义务。“1787年宪法第3条规定，涉及大使、其他公使、以及州政府作为一方的案件，最高法院才有初审管辖权。2.微妙的政治马伯里的“老板”为亚当斯，大马（马歇尔法官）在审判中却牺牲了小马。效果却是为联邦法院确立了一项重要的权力违宪审查，即否定议会和总统所制定的法律法规，通过司法权加大了联邦党人在党派斗争中的在砝码
5、。马歇尔通过三步推理，将一个普通的行政诉讼导出第一个宪法案例：宪法是法，具备法律效力；宪法是更高的法，抵触宪法的法律无效；法院有权解释宪法美国的智慧和法治国家的策略：在判决书中出现的，不是政治斗争的言辞，而是法律论证的道理。政治上的两难，以及政治斗争的策略，隐存于判决书的“法言法语”背后。马歇尔判决书雄辩，有进有退，以退为进，展现了深远的政治谋略。在美国，几乎任何一个政治问题都可能转化为法律问题，因而最终在法院获得解决。同样，几乎任何一个普通的法律问题都可能转化为宪法问题，只要它所涉及的权利足够重要或基本。托克维尔（法）课后作业：马歇尔判词文本分析可以从判词的文本逻辑、结构、语言、法律上的精妙
6、、政治上的微妙为切入，自拟题目，字数不低于3000。注意主题别偏，是文本分析，不是案情分析。第10周提交，并同时提交文章电子版。判决的英文原文可以去Westlaw查找。Marburyv.Madison,5U.S.(1Cranch)137(1803)卢武铉爆出受贿丑闻三、违宪审查的发展普通法院专门国家机关（宪法法院）十九世纪逐渐形成，墨西哥、阿根廷、巴西、哥伦比亚、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥、尼加拉瓜、委内瑞拉、乌拉圭等国家奥地利于1920年建立宪法法院德国于1951年联邦宪法法院法1963年前南斯拉夫联邦和它的6个共和国、2个自治省建立宪法法院社会主义国家的专门机关韩国国会决定弹劾总统对世界范
7、围内各种类型的违宪审查制度的概括，其实质是违宪审查的权限的归属问题。1.立法机关审查制理论基础是“议会至上”和“国家一切权力属于人民”原则。社会主义国家一般审查下位法2.司法机关审查制（分散审查）导源于美国1803年“马伯里诉麦迪逊案”一案的判例（81个国家采取该种审查）第二节违宪审查模式3.专门机构审查制（集中审查）缘于1920奥地利宪法，58个国家采用，司法机关存在着权威性不足之缺陷审查方式：抽象审查：根据提请，直接对法律文件进行审查，不需依附具体案件宪法诉愿：宪法权利受侵害，普通法律穷尽后，可依宪法诉讼进行判决典型代表：德国：分州宪法法院和联邦宪法法院，着红色法袍。法官偶数制，16位，分
8、两个法庭。采偶数制的原因避免形成微弱多数，强调充分讨论，形成强大多数。法国：宪法委员会。“三三分别任命制”，9位委员，分别由总统、上议院议长、国民议会议长各任命3位；审查方式为事实性的抽象审查，即在法律未生效前就直接审查。韩国政坛一片混乱第三节中国的违宪审查制度2004年3月12日，在韩国首都汉城的国会大厦，韩国国会议员在弹劾卢武铉总统的动议案进行表决前乱作一团。一、现行宪法规定的违宪审查制度1.两种审查功能法的统制功能：宪法第5条规定了违宪审查的目标，即维护社会主义法制的统一和尊严、建设社会主义法治国家；人权保障功能：第33条第3款：国家尊重和保障人权。2.两个审查机关全国人大：宪法第62条
9、全国人大常委会：宪法第67条。我国违宪审查主要是由全国人大常委员进行。此外还有些辅助机构人大常委会下设的法工委，及法工委下的法规审查备案室。3.两种审查方式主动审查：全国人大及常委会将法律草案交给各专门委员会对是否违反上位法和宪法进行审议并提出报告（事前审查）全国人大常委会对下级立法机关制定的法律文件进行备案审查，包括事前审查和事后审查（备案审查）被动审查：立法法第90条规定：国务字、中央军委、最高法院、最高检、各省级人大常委会有权直接向全国人大常委会提出审查要求。其他国家机关、社会团体、企事业组织以及公民有权向全国人大常委会提出审查建议4.审查对象较为广泛全国人大常委会制定的法律、行政法规、
10、地方性法规、自治条例、单行条例、经济特区的法规+两高的司法解释。5.两种非审查的法律基本法律：全国人大制定的法律规章：部门规章和地方政府规章（只在立法法中规定上级行政部门有权改变或撤销下级政府的规章）韩国宪法法院驳回了国会关于弹劾总统的提案全国人大制定的法律的合宪性审查，宪法没有规定；规章的审查没有做规定二、我国违宪审查制度的弊端2004年5月，全国人大常委会在其法制工作委员会下成立了法规审查备案室。只有10余个工作人员。但违宪审查问题的核心远不在法规审查本身，而在于审查谁、是否有效的审查。孙志刚事件孙志刚，男，事发时27岁，刚从大学毕业两年。2003年3月17日晚10点，他像往常一样出门去上
11、网，作为“三无”人员（即无身份证、无暂居证、无用工证明的外来人员），在其后的3天中，他经历了此前不曾去过的3个地方：先被带至黄村街派出所，后被送往收容站，再被送往收容人员救治站，之后不治。由于受害者身亡，并且其身份是大学生，许多媒体详细报道了此一事件，并曝光了许多同一性质的案件，在社会上掀起了对收容遣送制度的大讨论。先后有8名学者上书全国人大，要求就此对收容遣送制度进行违宪审查。2003年5月14日三名法学博士俞江（华中科技大学法学院）、腾彪（中国政法大学法学院）、许志永（北京邮电大学文法学院）向全国人大常委会递交审查城市流浪乞讨人员收容遣送办法的建议书。2003年5月23日，贺卫方、盛洪、沈
12、岿、萧瀚、何海波5位著名法学家，联合上书全国人大常委会，就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。人大及其常委会在未给予任何形式的违宪审查或调查程序甚至是回应国务院总理温家宝签署国务院令，公布城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法，正式废止了1982年实施的城市生活无着的流浪乞讨人员收容遣送办法中国宪法诉讼第一案就发生在教育领域，但看看现在农村的教育，关注宪法司法化第一案“齐玉苓案”教育状况三、违宪审查完善关键在于诉讼特点：1.受理宪法控诉的机关不是普通的司法机关，而是法定的违宪审查机关。2.提起宪法诉讼的主体广泛。3.提起宪法诉讼的理由是法规违宪和行为违宪侵权。宪法诉讼：公民、政
13、党、社会团体或国家机关依照法定的特殊诉讼程序向违宪审查机关控告违宪侵权，使宪法权利和宪法秩序得以保障的制度。20多年关于违宪审查的完善，有四种理论主张：1.建立宪法委员会制度，学习法国但不照抄，在全国人民代表大会或常委会下设宪法员会，专门进行违宪审查。老一辈宪法学家持这种观点。2.学习美国，建立司法审查。前几年的观点，宪法司法化。3.学习德国建立宪法法院4.复合制，吸取各国的优点，建立更完善的违宪审查制度1990年，就读山东省滕州市第八中学的应届生齐玉苓（本名齐玉玲），原顺利考取山东省济宁商业学校，但被同班同学好友陈晓琪（本名陈恒燕），因父亲陈克政在地方具有政治势力，买通学校行政人员，冒名顶替
14、成为该校学生并以被害人冒名顶替长达八年的时间。1998年齐玉苓不堪身分地位的损失以及家人遭到陈克政的暴力威胁，愤而向山东省枣庄市中级人民法院提出民事诉讼。1999年齐玉苓不服一审判决后，再向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高级人民法院经过最高法院的批复后，2001年最终判决，引用宪法第46条，被告陈晓琪停止对齐玉苓的姓名权侵犯，以及被告人和单位需赔偿齐玉苓总共人民币十万元。山东省高级人民法院依照宪法第46条和最高人民法院的批复判决，被称为“中国宪法司法化第一案”，推动宪法司法化是当时最高人民民一庭庭长黄松有，该人后官居最高人法院副院长，因腐败弊案落马，后最高人民法院的司法解释也被撤销。关于该案当时有多种不同意见：1.具有革命意义，是宪法司法化第一案2.适用法律错误，依民法通则中的人格权（姓名权）受侵害即可解决其中的法律问题，适用民事法律赔偿3.司法抢滩登陆，司法机关行使了本不应该由其行使的权力。宪法解释和适用的权力在人大
