劳动合同签订

《劳动合同签订》由会员分享，可在线阅读，更多相关《劳动合同签订（25页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、第 二 节 劳 动 合 同 的 签 订 及 其 效 力一。契 约 自 由 原 则 及 其 效 力劳动合同同样适用合同法中的契约自由原则：劳动者和用人单位可以决定是否以及和谁签订劳动合同，签订什么内容的合同。对于用人单位来说，它不能被强迫招用某一特定的劳动者，也不能被阻碍招用它所愿意招用的劳动者。同样，劳动者既没有义务签订某一特定的劳动合同，也不能被妨碍去签订特定的劳动合同。这是劳动者选择职业权利的必然结果。 契约自由的结果是，它不再取决于签订劳动合同的或者不签订劳动合同的动机，换句话说，用人单位既可以基于实质性理由也可以基于非实质性理由招用或者拒绝招用某个劳动者。当然这一原则在劳动法上是要受到

2、某种程度限制的。 在劳动法中，契约自由受到的限制至少包括：1劳动法第27条第2款用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。劳动合同法第41条对此有新规定。2禁止使用童工的限制。3对未成年工和女工特殊保护的限制。4农民轮换工定期轮换的限制。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见用人单位经批准招用农民工，其劳动合同期限可以由用人单位和劳动者协商确定。 从事矿山井下以及在其他有

3、害身体健康的工种、岗位工作的农民工，实行定期轮换制度，合同期限最长不超过八年。5劳动者平等就业权对用人单位的限制：劳动法第十二条劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。第十三条妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。法律上歧视的外延多大：年龄，身高上，容貌上，省籍上的歧视是否构成就业歧视？就业促进法第三章公平就业第2531条第26条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。 第27条男女平等，第28条民族平等，

4、第29条残疾人和健全人平等，第30条传染病病原携带者就业平等，第31条农村劳动者和城市劳动者平等。衡量标准如果从规范角度理解应该是以工作需要为工作需要为实质性内容实质性内容。但工作需要会因当事人具体情况有不同：容貌对于礼仪小姐和一般内勤人员要求也不一样，很难给出抽象标准，法律上对此是采取列举方式规定的，严格说，法律禁止以外的标准不构成歧视，但是，立法会随着社会进步有目的的扩大其范围，对传染病毒携带者禁止歧视是这一趋势反映。（）就业歧视的范围：列举抑或定义？劳动法就业促进法就业服务和就业管理规定与国际劳工组织，欧盟等国外规定（）就业立法的发展趋势：无所不包还是存在限度，其限度在哪里？（）救济方式

5、：不是劳动争议，损害的却是劳动法所规定的劳动者的平等就业权就业促进法第62条 违反本法规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼。就业服务和就业管理规定第68条 用人单位违反本规定第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以一千元以下的罚款罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任赔偿责任。7劳动合同内容的确定，受到劳动法领域内的其他若干强制性规定的限制。6劳动法第20条限制第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

6、劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。劳动合同法第14条将实施这一规定的法定情形增加，后面我们会详细介绍。劳动合同法也规定了很多限制契约自由的条款。第十九条。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。第二十条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第九条用人单位招用劳动者，不

7、得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 还有劳动合同法第11，18条关于劳动报酬和其他劳动条件推定。劳动合同法实施条例第13条（终止条件的约定），第15条（试用期内最低工资）等等。第四十一条。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 二 劳 动 合 同 的 形 式 劳动法第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：.劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。（一）劳动合同法颁布以前的问题若干意见用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用

8、人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发号）的规定进行赔偿。还有第82条。尽管有规定，但是很现实的问题：没 有 订 立 书 面 劳 动 合 同 而 形 成 的 劳 动 关 系 是 否 受 法 律 保 护 ？却没有明文规定。 有 人 认 为， 这 一 劳 动 关 系 不 受 法 律 保 护。 劳 动 合 同 的 形 式 是 否 直 接 决 定 劳 动 关 系 有 效 与 否？1。 劳 动 合 同 无 书 面 形 式- 合 同 不 成 立？ 否2。 合 同 成 立 后， 无 书 面 形 式- 合 同

9、 直 接 无 效？ 否因此有必要分 析 劳 动 法 19 , 探 寻 立 法 者 的 真 实 意 图：1。 立 法 背 景劳动合同制取代固定工制，迫切需要一个新的形式。2。 制 度 功 能3。 其 他 法 律 综 合 强调书面形式更多的是取其证据功能。合同法第三十六条最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知4。 现 实 选 择如果确认无书面劳动合同的劳动关系不受法律保护，会更加有利于用人单位规避劳动法上的义务，导致劳动者的权益进一步受侵害。结 论：无书面劳动合同的并不直接决定劳动关系的成立，由此产生的纠纷相关部门应该受理；若其他证据表

10、明合同已成立，应该进一步分析其效力；而且要正确未订立书面劳动合同的责任，符合第97条规定的，用人单位应当承担赔偿责任；续订时，未订立书面劳动合同的，按最高人民法院司法解释第16条处理。（二）订立书面劳动合同与劳动关系的建立的关联性订立书面劳动合同有三种情况，一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。立法规定了相应处理措施1。劳动合同法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。2。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。3。第十条规定：用人单位与劳动者在用

11、工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。不订立书面劳动合同的新的法律后果新的法律后果规定：1。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 2。第十四条第二款：用人单位自用工之日起满满一年一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同已订立无固定期限劳动合同。实施条例第七条规定了发生两种法律后果的具体时间点时间点。此外，劳动合同法对劳动合同签订还有特殊要求

12、：3。第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份各执一份。 4。劳动合同法实施条例对于上面两种情况出现劳动者不愿意签订劳动者不愿意签订书面劳动合同的处理，进行了规定：（1）自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知应当书面通知劳动者终止终止劳动关系，无需无需向劳动者支付经济补偿支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（第五条）（2）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法

13、第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通应当书面通知知劳动者终止终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿支付经济补偿。（第六条）需要注意的需要注意的是：1）前面两种情况，都应该是“用人单位书面通知书面通知”劳动者签订书面劳动合同，这是一个很重要程序要件，没有履行这个程序，对于后续终止劳动合同合法性有直接影响。2）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的每月支付两倍工资起止时间，实施条例有明确规定：用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间起算时间为用工之日起满一个

14、月的次日，截止时间截止时间为补订书面劳动合同的前一日。（注意满一年后法律后果变为无固定期限劳动合同签订）4）前一种情况（无书面合同一个月以内）无需支付经济补偿，后一种情况（无书面合同超过一个月）需要支付经济补偿，原因很简单，前面在宽限期内，后面已过宽限期。3）用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳

15、动者补订书面劳动合同。未订立书面劳动合同未订立书面劳动合同的的劳动关系劳动关系用工之日起一个月以内用工之日起超过一个月不到一年的用工之日起超过一年的特定宽限期双方可终止其报酬争议可以按11条处理用人单位双倍工资书面通知可以终止要支付经济补偿劳动者终止未要求推定双方存在无固定期限合同，权利义务争议按18条劳动者终止没有明确（三）用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，如何确认其劳动关系已成立？用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 1。用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 2。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 3。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证参照下列凭证： 1。工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录； 2。用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； 3。劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； 4。考勤记录；5。其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人用人单位负举证责任单位负举证责任。