谢鸿飞hz章程制作2

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1、( (谢鸿飞hz)hz)章程制作章程制作-2-2目 录一、股东协议与公司章程的分界二、公司章程的制作一、股东协议与公司章程的分界一、股东协议的基本原理1、性质合同还是法律行为？2、法律适用合同法3、与公司章程的关系（1）股东协议涉及公司事务的：章程取代（2）股东协议不涉及公司事务的：章程不取代4 4、协议主要内容 合作背景及合作方式合作背景及合作方式 发起人在公司设立过程中的权利和义务 设立失败的责任承担 投资比例的设定 注册资本与投资总额差额的处理 组织机构、经营管理的框架二、制作的疑难问题1、是否约定章程的内容？如某投资人为董事长；经理等。2、能否约定不能更易的条款（founding cl

2、auses）？创始人的保护条款nGoogle共同创始人佩奇和布林、CEO施密特一共持有Google约1/3股票，每票拥有10票的投票权。创始团队拥有超过80%的投票权n福特为了接纳优秀的管理人才，至今已完全放开管理权。但是，家族的控制权依然没有松动。福特家族成员虽然只持有公司3.3%的股份，但他们持有的是创始人股(B种股票)，因此他们拥有公司发展40%的特殊表决权。n3.股权锁定条款4、表决权拘束约定Voting Agreement，Vote-pooling Agreement全体或一部股东达成的，股东应就特定的股东大会决议事项，按照约定的方式行使表决权的一种契约。只要是股东有权表决的事项，股

3、东都可以通过表决权拘束协议来约定表决权的行使。在选举董事上特别重要。案例n公司有3位股东，要选出7名董事。公司总共有1000股股份，这三位股东拥有的股份分别为：A为315股，B为315股，C为370股。n1、直接投票：获得票数最多的候选人可以当选为董事，C可以把己方的候选人都选举为董事。nA和B把630票集中起来，则可以选举出所有己方的董事。n2、累积投票：n 公司要选出7名董事，选举1名董事需要126票，选举2名董事需要251票，选举3名董事需要376票。如果A、B、C单独投票，那么每一个人都可以选出2位董事。而第7位董事的选举则依赖于这三位股东如何分配他们的选票，但是C股东拥有一定的优势。

4、如果A和B把他们的630票集中起来，则他们可以选出5位董事。股权合理安排1、初期保障创始人的绝对控股，66%以上；2、中期保证创始人简单控股，50%以上；3、成熟期保障创始人相对控股，33%以上；4、股权稀释过程中，保证创始股东在董事会中的董事名额或董事长人选的决定权。案例n香港的甲公司与广东的乙公司在出资协议中约定：1、双方各出资50%在广东设立中外合资公司A。2、若任何一方违反了出资条款，则应向A公司支付违约金50万。3、甲公司与乙公司在公司机关中的人选与人数后乙公司违反了出资条款。二、章程制作（一）章程的结构1、通用结构中远航运股份有限公司章程第一章 总则第二章 经营宗旨和范围第三章 股

5、份第一节 股份发行第二节 股份增减和回购第三节 股份转让二、章程的制作第四章 股东和股东大会第一节 股东第二节 股东大会的一般规定第三节 股东大会的召集第四节 股东大会的提案与通知第五节 股东大会的召开第六节 股东大会的表决和决议第五章 董事会第一节 董事第二节 董事会第三节 独立董事第四节 董事会秘书第六章 首席执行官和其他高级管理人员第七章 监事会第一节 监事第二节 监事会第八章 财务会计制度、利润分配和审计第一节 财务会计制度第二节 内部审计第三节 会计师事务所的聘任第九章 通知与公告第一节 通知第二节 公告第十章 合并、分立、增资、减资、解散和清算第一节 合并、分立、增资和减资第二节

6、解散和清算第十一章 修改章程第十二章 附则2、特殊结构中国银行股份有限公司章程第一章 总 则第二章 经营宗旨和范围第三章 股份和注册资本第四章 减资和购回股份第五章 购买本行股份的财务资助第六章 股票与股东名册第七章 股东的权利和义务第八章 股东大会第九章 类别股东表决的特别程序 第十章 董事会 第一节 董 事. 第二节 独立董事 第三节 董事会 第四节 董事会专业委员会 第十一章 董事会秘书 第十二章 监事会 第一节 监事 第二节 监事会 第十三章 行长 第十四章 本行董事、监事、行长和其他高级管理人员的资格和义务 第十五章 财务会计制度、利润分配和审计 第一节 财务会计制度 第二节 内部审

7、计 第十六章 会计师事务所的聘任 第十七章 通知 第十八章 合并、分立、解散和清算 第一节 合并或分立 第二节 解散和清算 第十九章 修改章程 第二十章 涉及境外上市外资股股东争议的解决 第二十一章 附则（一）处理公司法的强行性规定与任意性规定1、谨慎排除与变更没有授权自治的条款公司法第49条董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。2、充分运用授权条款，尤其是议事规则章程的制作技巧（二）公司章程与公司僵局的预防思路：公司内部救济1、规定完善的股权退出制度其他股东股买

8、；公司股权回购；回购的价格等等2、规定完善的议事规则和表决程序限制表决权行使（类别表决权制度和表决权回避制度等）；赋予董事长在出现表决僵局时以最终的决定权；董事会表决僵局时，可以将此事项交由股东大会表决；临时董事（第三方）n在公司经营管理不善且严重亏损，又无力继续经营时，或股东之间就公司的发展运营产生重大分歧时，股东有权要求公司股东会作出公司解散的决议。n 股东会不能就公司解散形成决议的，请求公司解散的股东可以转让其出资。转让不能时，该股东有权要求其他股东按照经评估的公司净资产值的价格，收购其出资。其他股东拒绝收购的，视为同意解散。（三）大股东的控制权1、股权转让与股权继承公司法第76条自然人

9、股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。 （1）因继承（遗赠）、赠与、析产原因发生股权变动的，权利人只取得股权中的财产权利。经_表决权以上的股东同意，方可取得股东资格。（2）公司指定受让股东；首先订立转让合同，一定期限没有订立的，公司按照最近一期审计的净资产价格回购。案例nABC三个同学在北京共同开办了一家高科技软件开发公司。A占了70股份，BC各15%。A是该软件公司的董事长，后因交通事故意外死亡，其继承人要求继承A的股份。BC两名股东不同意其继承人继承股份的要求，而是主张将70的股份折价给各继承人，但这些继承人不仅要求继承股份，还一致要求解散公司，将公司资产

10、利益予以分配、继承，并诉请法院裁判。案例2上海良代有线电视有限公司2003年7月9日制定的公司章程载明：公司由陶某等44名股东共同出资设立，由陶某担任法定代表人。股东之间可以相互转让全部出资和部分出资。 2005年1月17日陶某因病去世，其第一顺序继承人之间达成协议，由陶某之子一人继承陶某所持有的良代公司43.36的股份。 2005年6月，良代公司召开股东大会，形成不同意陶冶成为公司股东的决议。同年8月29日，良代公司召开股东大会，形成公司章程修改的决议。该章程规定：股东死亡后，继承人可以依法获得其股份财产权益，但不当然获得股东身份权等。 2、普通股与优先权强化分红权，淡化表决权3、控制股东内

11、部自由转让股权（1）设定优先购买权（2）按照出资比例行使优先购买权4、限制股东会决议的表决权最低数量5、特别注意：分红问题公司法第44条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。n股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。n第104条：2-3n股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。（四）中小股东利

12、益保护1、重要事项必须由股东会全票通过在章程中规定按“人头”行使表决权还是按“股资”行使表决权2、约定各个股东派选董事的人数3、累积投票权4、任职经理、执行董事或者监事5、降低临时股东会与提案的条件，明确自行召集会议的条件当股东将提案提交董事会后，董事会未必一定将该提案提交股东会，导致部分股东的提出提案的权利受到损害。6、退出机制参考PE/VC7、股东股东的质询权8、规定股东代表诉讼胜诉时，公司应给予的奖励（从损害赔偿金中提取一定的比例）及公司承担相关诉讼费用（包括律师费用）类似：公司法22条9、明确中小股东聘请中介机构的权利10、明确知情权包括查阅会计原始凭证的权利其他可以使用的：公司交叉持

13、股表决权的限制n“持有公司10%(比例可根据公司具体情况酌定)以上的股份股东，可在定期股东会召开三十天以前、临时股东会召开十五天以前向董事会提出书面议案，董事会应将该议案提交股东会决议。但该项议案不应超越股东会职权范围。”n“如果董事会不予提交的，该股东有权直接在股东会上提出议案。”忠旺铝业与泰山投资 n股东失权条款n1、瑕疵股东、抽逃出资的股东，公司应告知其于日内缴纳出资或返还出资，期限届满，仍没完全履行义务的，即丧失未缴纳或抽逃部分相应的股权。n2、该部分股权适用公司法第35条新增出资的规定处理。酒鬼酒章程 第82条董事、监事候选人名单以提案的方式提请股东大会表决。 公司控股股东的持股比例

14、达到公司发行在外有表决权股份总数的30%以上时，股东大会选举董事、监事进行表决时，根据本章程的规定实行累积投票制。 前款所称累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。董事会应当向股东公告候选董事、监事的简历和基本情况。n 董事、监事的选举实行累积投票制，按以下程序进行: (1)出席会议股东持有的每一份公司股份均享有与本次股东大会拟选举董事(或监事)席位数相等的表决权，股东享有的表决权总数计算公式为:股东享有的表决权总数一股东持股总数X拟选举董事(或监事)席位数。 (2)股东在投票时具有完全的自主权，既可以将全部表决权

15、集中投于一个候选人，也可以分散投于数个候选人，既可以将其全部表决权用于投票表决，也可以将其部分表决权用于投票表决。（六）组织机构及其职权1、三会的产生2、三会职权的设置股东会授权董事会行使股东会权利的效力3、经理及其他机构的设置与权限对公司法未规定的公司组织机构的产生、职权要作明确规定。 招商银行章程第68条本章程所称“控股股东”是指具备下列条件之一的股东:（一）此人单独或者与他人一致行动时，可以选出半数以上的董事；(二)此人单独或者与他人一致行动时，可以行使本行30%以上的表决权或者可以控制本行30%以上表决权的行使；(三)此人单独或者与他人一致行动时，持有本行30%以上的股份；(四)此人单

16、独或者与他人一致行动时，可以以其他方式在事实上控制本行。本条所称“一致行动”是指两个或者两个以上的人以协议的方式(不论口头或者书面达成一致，通过其中任何一人取得对本行的投票权，以达到或者巩固控制本行的目的的行为。本章程所称“实际控制人”是指虽不是本行的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配本行行为的人。招商银行章程n第194条n本行实行董事会领导下的行长负责制。本行设行长一名，必要时可设高级管理人员协助行长工作。行长、副行长由董事会聘任或解聘，任职资格报国务院银行业监督管理机构审查。n其他行长、副行长的本行行长、副行长、财务负责人、董事会秘书和董事会确定的其他高级管理人员为本行高

17、级管理人员。苏宁电器n第118条董事会确定运用公司资产所作出的投资权限为:（1）单笔投资额不超过公司最近一次经审计净资产的20%（含20%）；（2）标的相关的同类投资，在连续十二个月内累积投资金额不超过公司经审计净资产的20%(含20%)；(3)进行资产处置(含购买、出售、置换资产)时，按照交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，累计金额不超过最近一期经审计总资产的30%(不含30%)；（4）进行证券投资、风险投资(含委托理财)时，按交易事项的类型在连续十二个月内累计计算，累计金额不超过最近一期经审计净资产的50%(不含50%)。n超过上述标准的，应当报股东大会批准。重大事项应当组织相关专业人

18、员进行评审。n董事会应建立严格的审查和决策程序，如涉及到关联交易事项的按国家法律法规及公司相关制度的规定从严执行。n本条所指“投资”的范围包括:除担保以外的项目投资、资产经营、证券投资、风险投资、融资贷款、资产处置(含购买、出售、置换资产)等其他事项。n在本章程规定的投资权限范围内，董事会可制定公司重大投资及财务决策制度，明确各项投资的具体决策程序、规则与权限，经股东大会批准后实施。（六）议事规则（1）董事长不履行职责，能否由副董事长或其他股东或董事来发出通知？（2）通知以何种形式发出，是书面的还是口头的？（3）通知发往的地址，是股东的法定地址还是实际地址？地址变更如何处理？（4）拒收通知的效

19、力推断：如果某股东将通知退回，是认定其未收到通知还是拒绝参加会议？（5）未收到通知但参加了会议，事后却提出异议，那么应认定为股东会召集瑕疵，需要重新召集，还是认定有效？ 江苏三友章程n 第50条 独立董事有权向董事会提议召开临时股东大会。对独立董事要求召开临时股东大会的提议，董事会应当根据法律、行政法规和本章程的规定，在收到提议后10口内提出同意或不同意召开临时股东大会的书面反馈意见。n 董事会同意召开临时股东大会的，将在作出董事会决议后的5口内发出召开股东大会的通知；董事会不同意召开临时股东大会的，将说明理由并公告。江苏三友章程第49条 本公司召开股东大会时将聘请律师对以下问题出具法律意见并

20、公告:(一)会议的召集、召开程序是否符合法律、行政法规、本章程；(二)出席会议人员的资格、召集人资格是否合法有效；(三)会议的表决程序、表决结果是否合法有效；(四)应本公司要求对其他有关问题出具的法律意见。涪陵榨菜章程 第55条 股东大会的通知包括以下内容: (一)会议的时间、地点和会议期限； (二)提交会议审议的事项和提案； (三)以明显的文字说明:全体股东均有权出席股东大会，并可以书面委托代理人出席会议和参加表决，该股东代理人不必是公司的股东； (四)有权出席股东大会股东的股权登记日； (五)会务常设联系人姓名，电话号码。 股东大会通知和补充通知中应当充分、完整披露所有提案的全部具体内容。

21、拟讨论的事项需要独立董事发表意见的，发布股东大会通知或补充通知时将同时披露独立董事的意见及理由。股东大会采用网络或其他方式的，应当在股东大会通知中明确载明网络或其他方式的表决时间及表决程序。股东大会网络或其他方式投票的开始时间，不得早于现场股东大会召开前一日下午3: 00，并不得迟于现场股东大会召开当日上午9: 30，其结束时间不得早于现场股东大会结束当日下午3: OOo 股权登记日与会议日期之间的间隔应当不多于7个工作日。股权登记日一旦认，不得变更。苏宁电器章程第95条(二)投票办法:1、等额选举（1）董事候选人或监事候选人获取选票数超过参加会议有效表决股份数二分之一以上时即为当选；（2）当

22、选董事人数或监事人数少于应选董事或由股东代表出任的监事，但已当选董事人数超过本章程规定的董事会成员三分之二以上、或监事人数超过本章程规定的监事会成员三分之一以上时，则缺额应在下次股东大会上填补；n n(3)当选董事人数或监事人数少于应选董事或由股东代表出任的监事，且由此导致董事会成员不足本章程规定的三分之二以上或监事人数不足本章程规定的监事会成员三分之一以上时，则应当对未当选的董事候选人或监事候选人进行第二轮选举；n (4)第二轮选举仍未能满足上款要求时，则应当在本次股东大会结束之后的二个月内再次召开股东大会对缺额董事或缺额监事进行选举。补充：罗伯特议事规则n夫议事之学，西人童而习之，至中学程

23、度则已成为第二之天性矣，所以西人合群团体之力常超吾人之上也。” 孙中山建国方略之三：民权初步(社会建设)n美国西点军校毕业的罗伯特将军于1876年编撰。在美国已经实践120多年，美国90%以上的组织都采用这一规则开会，其他发达国家也广泛普及了这一规则。这本书在一些国家禁止出版。孙中山的民权初步其实就是这本书的最早翻译版本。中文版本0n同时只能有一个议题同时只能有一个议题 一个提议被提出来以后，就是当前唯一可以讨论的议题，必须先把它解决了，或者经表决同意把它先搁置了，然后才能提下一个提议。 n意见相左的双方应轮流得到发言权意见相左的双方应轮流得到发言权 辩论的时候有人请求发言，主席应该先问他持的

24、是哪一方的观点，如果其观点与上一位发言人相反，那么他有优先权（比如有若干人同时要求发言）。 n主席必须请反方表决主席必须请反方表决 必须进行正、反两方分别的表决，缺一不可。不可以正方表决后，发现已经达到表决额度的要求，就认为没有必要再请反对方表决。 若干重要规则n反对人身攻击反对人身攻击 必须制止脱离议题本身的人身攻击。禁止辱骂或讥讽的语言。 任何发言人都必须对主席发言。n辩辩论必须围绕当前待决议题 发言人言论与议题无关，应被制止。 n拆分议题 一个待决议题可被分成若干小议题，而且与会成员倾向于就其中小的问题分别讨论，可提议将议题拆分。n既定议题不再讨论 一届会议期间，一旦会议对某一议题做出了

25、决定，同一个议题，或者本质上同一个议题，不能再次讨论，除非发生特殊情况。补充：上市公司反并购策略章程可以适用的方法1、相互持股2、分期分级董事会制度（董事在任职期间不得被无故解任）3、董事任职资格审查制度4、超多数条款（通常与2连用）5、降落伞计划分期分级董事/交错董事会制度 公司每年只能改选少量董事，凡辞退董事必须具备恰当的理由 标准普尔500家公司有一半采取了这种防卫措施。如由9人组成的董事会可以分成三组(如A类：一年；B类：2年；C类：3年)，每年只有三名成员当选，任期三年。我国并非由任期不同的董事组成董事会，而是限制每年更换的董事比例或人数。n“广西斯壮”：“非换届选举，拟改选的董事会

26、成员最多不超过4名（共有11名董事）”n“长江证券”： 每年更换董事会的五分之一n“美达股份”、ST赣能：每年更换不超过四分之一n“渤海物流”：三分之一n绝对多数条款（ Super - majority Provision）是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行，并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。n股东资格审查 方正科技章程规定：董事会有权对董事的资格进行审查。 案例n1998年5月，爱使股份股东大会年会对章程第67条作了修订，修订后该条规定:董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单；董事、监事候选人

27、名单以提案的方式提请股东大会决议；单独或合并持有公司有表决权股份总数10% （不含投票代理权）以上，持有时间半年以上的股东，如推派代表进入董事会、监事会的，应在股东大会召开前20日书面向董事会提出，并提交有关材料；董事会、监事会任期届满需要换届时，新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1 /2；董事、监事候选人产生程序为: （1）董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见； （2）董事会召开会议，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单； （3）董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。n1998年7月1日，大港油田发布公告，称其关联企业已合并持有爱使股份

28、5. 0001%股份，从而超过原最大股东延中实业持有的4. 14%股份成为第一大股东。此后，大港油田对爱使的收购继续进行，终于共持有爱使股份达总股本的10%以上，获得了提议召开临时股东大会的权利。n大港油田的敌意收购受到了爱使股份管理层的抵制。上引爱使股份章程条款给大港油田入主造成了最大的障碍。针对该反收购条款的效力，收购方和反收购方各持己见、争执不下。最后证监会以“函件”的形式作了“协调处理”，认为这种反收购措施不当。最后，双方达成妥协，爱使股份董事会决定召开临时股东大会，同意修改公司章程中有关阻碍大港油田进入爱使股份董事会的条款，而大港油田同意增补董事而不是重新选举董事会。案例n“北大青鸟”通过下属“香港青鸟”已吃进672万股搜狐股票，占搜狐18.9%的股权，一跃成为搜狐的第三大股东，便向搜狐提出收购意 他向函，要求与搜狐协商此事。搜狐董事会没有理会或予以配合。第一大股东张朝阳与MAXTECH公司合计持股比重超过45%，当时搜狐拥有充足的现金，而且股价也低，股权相对集中，张朝阳与MAXTECH公司携手抵抗，宣布“股东权益计划”，正式启动反收购毒丸政策。 nsohu董事会发布了“股东权益计划”：一旦 收购人持有“搜狐”超过20%，其他股东有权获得价值等于其执行价格2倍的优先股，或将其所持股份以2倍价格让公司回购。 结束结束