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1、SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9改革医疗纠纷处理“双轨制”重构医疗损害法律制度新进展 张宝珠解放军总医院法律处主任律师（010）6693925513910408799SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 改革开放30年来，随着经济体制、医疗体制改革的不断深入发展，医患关系也发生了深刻的变化。在1978年改革开放之前，医患矛盾并不突出；改革开放之初，规制医疗纠纷并没有统一的法律和法规；改革开放之后，医患纠纷大量增加，1986年6月29日，国务院出台了中国历史上第一部专门处理医疗纠纷的行政法规医疗事故处
2、理办法，这个法规出台的背景，是实行公费的福利化政策，医疗行为的性质是社会福利保障。因医疗事故造成患者人身损害的，采取的是严格限制赔偿政策。突出政府对医疗机构的行政保护的力度是很大的，表现在三个方面： 医疗纠纷法律制度的发展SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 第一，限制医疗事故责任构成，明确规定医疗差错不构成事故，也不予赔偿； 第二，严格限制赔偿数额； 第三，医疗事故鉴定他人不得插手，法官无权审查。 因此，受到社会各界普遍反对，法院判决不断突破办法规定限制赔偿的底线刘颖案例.doc；最高法院的司法解释关于赔偿也放宽了政策 李新荣案例.doc；鉴定也
3、突破了诉讼前置的限制性规定。鉴定程序前置.doc 医疗纠纷法律制度的发展SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 医疗纠纷法律制度的发展1987年6月29日国务院发布医疗事故处理办法1992年3月24日最高人民法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函医疗纠纷处理法律适用二元制由此产生SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 医疗纠纷法律制度的发展2002年4月4日，国务院将办法修订为条例予以公布，并于同年9月1日施行。条例对办法进行了重大修改：扩大了事故的范围；为患者设立了
4、知情权、复印病历权等十二种权利条例.doc；改革了鉴定体制；提高了赔偿数额；对医疗机构增大了行政处罚力度等。但这些措施并没有使医患矛盾得到有效缓解，也没有摆脱行政机关偏袒医疗机构的嫌疑。“医闹”事件一浪高过一浪，成为社会不能承受之痛。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 医疗纠纷法律制度的发展阶段与此同时，最高的民事诉讼证据若干规定施行，医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，把医疗机构推向一个严重不利的诉讼地位；二年后的人身损害赔偿解释更是与条例规定的赔偿形成巨大反差；关于参照条例处理医疗纠纷的通知，又人为的将医疗侵权损害分为医疗事故损害和医疗过错损害；在
5、鉴定上实行医疗事故鉴定和法医医疗过错鉴定。医务人员不得不采取防御性医疗措施，医患矛盾越陷越深，以至造成目前医疗纠纷处理的混乱局面。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 医疗纠纷法律制度的发展阶段2002年9月1日国务院施行医疗事故处理条例2004年5月1日最高人民法院施行关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释2003年1月6日最高院关于参照条例审理医疗纠纷民事案件的通知2001年3月8日最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 适用法律上：诉讼地位上：举证责任倒置使医疗机构置于严重的不利地位SLD_NOR_150115_4544
6、 Expire Date: 2016-2-9 当前医疗纠纷处理是一个极端的混乱场面（132象），即一个医疗损害事实，面对三个“双轨制”，形成医疗损害责任制度“二元化”。 1、进一步激化了医患矛盾，形成了重伤轻赔，轻伤重赔的尴尬局面； 2、加重医疗机构责任，形成防御性医疗，殃及全体患者利益；3、造成审判秩序混乱，损害司法权威。司法解释与行政法规的严重冲突，各地法院政出多门。北京市高院的意见.doc当前存在的主要问题SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 案由双轨制案由反映的是纠纷的基础法律关系。直接关系到适用不同的实体法、程序法、举证规则和当事人的权利
7、义务。医疗损害责任具有典型的竞合性，原告是选择侵权责任还是选择违约责任作为请求权的法律基础，取决于原告的意识自治，权利本位，这在合同法122条有明确的规定。问题是如果患方选择了侵权法作为请求权的法律基础时，在司法实践中却被刻意地划分为医疗事故责任和医疗过错责任。事实上，这种“双轨制”没有任何法律依据，却被最高院承认。最高人民法院关于参照医疗事故处理条例.doc三个双轨制（1）SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 破解案由双轨制，拆除医疗过错“萝筐”正确的也是最有效的策略： -纠纷分类法医疗事故损害赔偿纠纷（医疗事故处理条例）； 非法行医损害赔偿纠纷
8、条例六十一条.doc 最高院关于审理非法行医.doc 传染病预防事故纠纷；传染病防治法第十二条.doc 胎儿保健服务合同纠纷；母婴保健法第十四条.doc 看病与查体纠纷； 医疗产品(药品、医疗器械、消毒制剂、血液等)质量纠纷(产品质量法)； 医疗美容纠纷；医疗美容服务管理办法.doc三个双轨制（1）SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 【典型案例】医疗服务合同纠纷 王书敏案代理词.doc胎儿保健纠纷 超声科纠纷防范与处理.ppt传染病防治纠纷 传染病预防纠纷.doc人体废物处理纠纷 关于人体废物处理问题.doc 三个双轨制（1）SLD_NOR_15
9、0115_4544 Expire Date: 2016-2-9 三个双轨制（2） 鉴定双轨制1、条例改革鉴定体制其中立性、独立性仍被广泛质疑；医学会鉴定.doc2、医疗事故与民事赔偿和行政处罚捆绑处理；捆绑处理.doc3、鉴定人不署名也不出庭接受质询，证据证明力大打折扣；不署名，不出庭.doc4、 高法承认（通知第二条 ）最高院关于参照条例寔医疗纠纷民事案件的通知.doc尽管医疗机构对法医鉴定的科学性、公正性提出诸多质疑和反对，多数法院对医疗过错鉴定予以采信，被患者广泛采用，医疗机构却无法改变这种鉴定“双轨制”司法现实。北京市高院的意见.docSLD_NOR_150115_4544 Expir
10、e Date: 2016-2-9 三个双轨制（2） 鉴定双轨制【典型案例】 孟繁立案 马睿轩案 东营油田医院法医质证意见.doc 宗立江案 宗立江案代理词.doc 高秀娟案 内蒙乌海高秀娟美容案.docSLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 三个双轨制（2） 针对鉴定双轨制，怎样选定鉴定机构？鉴定选择主动权在患方，医方应考虑如下因素：l如果认为医疗行为无过错，应从医疗特殊性、专业性、复杂性等方面争取进行医疗事故技术鉴定；l如果患者死亡，医疗存在过错，医疗机构出于经济考虑，应争取进行医疗事故技术鉴定；如出于声誉考虑可迎合患方进行法医鉴定。l如果医疗行为
11、存在过错，患者未发生死亡后果的，医学会可能被鉴定为医疗事故的，可迎和患方进行法医鉴定，二者赔偿数额相当。l确定为医疗事故的案例，庭审抗辩时应当用医疗事故鉴定结论抗辩。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 三个双轨制（2） 参加鉴定会准备工作及注意事项u专人负责，参加鉴定人员由临床专家与律师组合；u充分了解对方的情况：认真研究对方的鉴定申请和掌握的证据，特别是对方认为存在医疗过错的理由和根据，是否有证人出席鉴定会；u熟悉病历；u召开内部专家论证会，正视自己存在的问题，做到心中有数：u切实准备好相关鉴定材料：包括诊疗情况书面辩状意见、证据目录和清单SL
12、D_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 三个双轨制（2） 参加鉴定会准备工作及注意事项u无论事故鉴定会还是法医听证会，要不卑不亢，位尊不骄，尊重专家；u鉴定会上没有回答对方问题的义务，避免与对方发生争吵；u确定参加鉴定会的人员时，尽可能让涉嫌事故责任的医师、护士回避；u必要时，对对方的发言提出异议或策略性打断对方发言。如对方当事人或律师对医院、医师无理指责、侮辱、诽谤、漫骂或陈述大量与鉴定无关但可能影响专家作出结论的内容，要及时提出异议并请求鉴定工作人员打断对方的发言。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9三个
13、双轨制（3）赔偿双轨制不同案由体现的是请求权的法律基础不同，即适用不同的法律，由于人身损害司法解释规定的人身损害赔偿标准远远高于条例规定的标准，所以，患者在案由选择上尽量规避医疗事故概念，以医疗过错为案由起诉，在鉴定机构选择上多选择法医医疗过错鉴定，以期获得大大高于医疗事故标准的赔偿。对此，最高院的态度是“参照”而非依照条例赔偿，造成条例被边缘化，违背了条例作为处理医疗纠纷特别法的立法本意，实际上条例在司法实践中早已被驾空。北京市高院的意见.docSLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9三个双轨制（3）条例与人身损害赔偿司法解释的赔偿最大不同在于死亡赔
14、偿金。 关于死亡赔偿金问题.docSLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9二元化结构导致的严重后果赔偿损失幻灯.pptSLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9医疗损害责任立法的基本方向 A 侵权责任法草案医疗侵权部分1.doc B 杨立新医疗损害责任立法建议稿.doc C 中国医院协会医疗侵权责任法修改稿.docSLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9医疗损害责任立法的基本方向 全国人大常委会侵权责任法二次审议稿中设专章规定了医疗损害赔偿责任，将改革现行法律制度，其基本
15、方向就是废除诉因、赔偿标准和责任鉴定三个双轨制。草案的主要内容：统一一个概念；规范一个鉴定体制；医疗损害责任划分三类，适用三种不同归责原则；兼顾患者、医疗机构、全体患者利益，适当限制医疗损害赔偿数额。改变现行法律适用混乱状态，用统一尺度标准平等保护医患双方利益。平衡三个关系.docSLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9司法建议稿的基本架构一、统一使用医疗损害责任概念目前在医疗纠纷处理中，存在着医疗事故、医疗侵权、医疗过失、医疗过错、医疗纠纷、医疗专家责任等众多概念。概念的不统一，导致认识不统一、案由不统一、法律适用不统一，这是产生纠纷处理“二元化”的
16、重要原因。侵权责任法将统一使用“医疗损害责任”概念，概念的统一旨在结束法律适用的混乱局面，构建一个统一的、一元化结构的医疗损害赔偿制度，用统一尺度和标准保护医患双方权益，维护司法权威和法律的统一性。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 司法建议稿的基本架构 医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。“医疗损害责任”的内涵是：1、医疗损害责任的主体是医疗机构医疗机构.doc；2、医疗损害的行为主体是医务人员医务人员.doc；3、医疗
17、损害责任发生在医疗活动中；4、医疗损害责任是过失行为致患者人身等权益损害而发生的责任；5、医疗损害的基本形态是替代责任SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9 司法建议稿的基本架构三种类型适用三种规则原则 关于医疗损害归责原则.doc 1、医疗技术损害责任。是指医疗机构及医务人员在诊断、治疗、护理等医疗行为中，存在不符合当时医疗水平的过失行为，医疗机构所应当承担的侵权赔偿责任。 医疗技术损害责任的归责原则为过错责任原则，举证责任由受害人承担，“谁主张，谁举证”。特殊情况下实行有条件的推定。草案第五十八条.docSLD_NOR_150115_4544 E
18、xpire Date: 2016-2-9司法建议稿的基本架构 2、医疗伦理损害责任。是指医疗机构及医务人员在医疗活动中，未履行告知义务、未征得患者同意或违反保密义务所承担的侵权赔偿责任。 医疗伦理损害责任,适用过错推定责任原则，即损害事实、因果关系、违法行为由受害人举证，医疗机构不能证明自己无过失的，推定构成侵权责任。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9司法建议稿的基本架构 3、医疗产品损害责任。是指医疗机构使用缺陷药品、消毒药剂、医疗器械及血液等医疗产品，造成患者人身损害，医疗机构、生产者、销售者所应承担的侵权赔偿责任。 医疗产品损害责任适用无过
19、失责任原则，但医疗机构在使用医疗产品中没有过失，也不存在不能指明缺陷医疗产品生产者、销售者的，受害者一方不能直接选择医疗机构首先承担责任。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害鉴定 鉴于医疗行为的特殊性、复杂性，认定医疗侵权损害，主要还要借助于鉴定认定。目前医学会鉴定存在缺陷，而法医鉴定存在问题也是严重的：(1)鉴定程序不完善，暗箱操作；(2)缺乏相关专门知识，难保鉴定结论科学公正，出庭质证流于形式；(3)市场化运行，追求利润，错误鉴定没有追究机制。总之，医疗事故鉴定独立性、中立性受质疑；司法鉴定科学性、公正性无保障。应当构建一元化结构的
20、医疗鉴定法律制度，鉴定人直接向法律、法庭负责，保障鉴定结论的科学公正，减少重复鉴定，减少司法、医疗资源浪费，保障公正与效率的和谐发展。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任一、为什么要限制医疗损害赔偿？ (1) 中国的医疗制度具有一定的福利性。医院并非一般的市场经营模式,这一点在医疗改革之前尤其如此。即使在今天的形势下,我国的医疗机构经营模式也仍然不是营利性的,除了国家的行政拨款之外,医疗机构基本上是自收自支,自负盈亏。让具有福利性的医疗机构来承担完全市场化的损害赔偿责任,在理论、逻辑和情理上都是讲不通的。 SLD_NOR_150
21、115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任 (2) 任何医疗技术和医疗手段都具有风险性。即使是成熟的医学技术和医疗手段,也都是在风险积累的基础上发展起来的。医学技术和医疗手段都是与时俱进、不断发展的,任何一项医学技术采用的初期,都是有缺陷的。这就决定了,接受某项医疗技术,实际上就等于接受了这种医疗风险,因此,确定医疗过失责任必须具备医护人员过失的要件。医疗机构如果没有过失,就是医疗意外或者医疗风险。只有在患者知道风险并且愿意接受风险,风险已经发生,医护人员在没有过失的情况下,才不予赔偿；如果医护人员具有过失,能够防范风险而持放任的态度，则构成医疗过失行为,
22、应当承担赔偿责任。考虑医学进步和医疗技术的风险因素,应当限制医疗过失的赔偿责任。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任 (3) 医疗损害具有多因一果性。医疗损害的发生并非医疗行为的单一原因,原因力复杂。在一般情况下,医疗损害结果的发生都不是由单一的医疗过失行为引起的,而是具有多个原因。即使患者在手术的过程中死亡,医护人员具有过失,其中也仍然有患者自身疾病的原因。因此，在确定医疗损害赔偿额时,应充分注意到患者原发疾病对目前疾病状况的影响。这就是医疗过失行为的原因力规则,从原因力的程度确定减轻医疗过失行为的赔偿责任,是最有道理的理由。
23、SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任 (4)更重要的是受害患者利益与全体患者利益的平衡关系。在我国现行医疗体制下,医院的经费基本上来源于向患者收取的费用,这样的来源必然是确定的,受害患者的赔偿金只能在医院的经费中支出。如果赔偿数额过高,或者超过必要程度,就一定会损害医院的利益,医院为了寻求经费的供求平衡,也必然会向患者收取更多的费用,以填补亏空。因此,超过必要限度赔偿的后果,必然转嫁到全体患者身上,由全体患者以多支出医疗费用的方法承担损害赔偿的责任。这是适当限制医疗过失损害赔偿责任最为有力的理由。 SLD_NOR_150115_
24、4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任二、怎样限制医疗损害赔偿数额 ？ 1、限制医疗损害赔偿中精神抚慰金赔偿数额。现有判例精神损害抚慰金高达40余万元，有专家建议医疗损害精神抚慰金按照不同地区经济发展水平，因地制宜，赔偿额度不宜过高。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任 2、医疗引起的财产损失赔偿运用原因力规则合理确定。医疗损害具体多因一果性和间接性，因而在确定财产损失赔偿考虑（1）医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度；（2）医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系。也就是说，由几个原因造成一个损
25、害后果的情况下，违法行为人仅对自己的违法行为引起的具有原因力的损害后果承担赔偿责任。通过这样的限制，减轻医疗机构赔偿责任的压力。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任 3、强调定期金在医疗损害赔偿中的作用。人身损害赔偿司法解释33条规定了定期金赔偿制度。如残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、后续医疗费、护理费等，由于受害人的生存期具有不确定性，一次性支付即增大医疗机构的赔偿负担，又可能产生不当得利。所以，应当将定期金赔偿作为人身损害赔偿的常态和首选。如果建立医疗过失责任保险制度，将定期金赔偿转由保险公司承担支付义务，医疗机
26、构就能从沉重的医疗损害赔偿责任中解脱出来。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9关于医疗损害赔偿责任 鉴于“举证责任倒置”引发的严重问题，从立法趋势上看进行改革已形成众多共识。病历资料全部交给患方也是必然趋势。法院“档案式”审判模式相当长时期内不会变。无论如何改革，以事实为根据，以法律为准绳绳的基本原则不会变，何为事实？.doc。因此，病历作为证据在诉讼中的法律地位是不会变的，病历保管及质量要求仍然是防范纠纷、保障诉讼的基础性工作。知情权问题越来越引起法律界、医学界的重视，鉴于落实知情同意问题的复杂性，这方面的纠纷恐怕会越来越多，做好这方面的工作无疑也是防范和减少医疗纠纷的基础性工作。SLD_NOR_150115_4544 Expire Date: 2016-2-9
