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1、 典型案例分析典型案例分析 主主 讲讲 人：姚人：姚 浩浩 湖北楚华典当研究所副所长湖北楚华典当研究所副所长 湖北中和信律师事务所律师湖北中和信律师事务所律师 湖北经济学院特聘副教授湖北经济学院特聘副教授 湖北省典当行业协会法律顾问湖北省典当行业协会法律顾问 中国典当中国典当执行副主编执行副主编 典当时讯典当时讯执行副主编执行副主编 版权所有：湖北楚华典当研究所版权所有：湖北楚华典当研究所2012.4 2012.4 合肥合肥存在认识风险的案例存在认识风险的案例 5个个操作风险案例操作风险案例 2个个新型抵质押案例新型抵质押案例 3个个最高额抵质押案例最高额抵质押案例 2个个典型案例典型案例典型
2、案例典型案例内容主线安排内容主线安排案例讨论案例讨论 2个个Page 1典当特有概念和制度认识风险典当特有概念和制度认识风险定义定义 在典当行业中存在在典当行业中存在“典当典当” 、“当物当物” 、“当票当票” 、“续当续当” 、“赎当赎当” 、“绝当绝当” 、“当物处置当物处置” 等概念和等概念和制度，但典当立法未对其法律属性作出明确的界定，以及制度，但典当立法未对其法律属性作出明确的界定，以及典当立法层次较低，不能作为司法审判援引的依据。导致典当立法层次较低，不能作为司法审判援引的依据。导致司法实践认识和处理不一，而使典当行遭受损失的可能。司法实践认识和处理不一，而使典当行遭受损失的可能。
3、第一节第一节 存在认识风险的案例存在认识风险的案例认识风险种类认识风险种类法律规定是不明确的，导致对同一问题产生法律规定是不明确的，导致对同一问题产生不同的理解不同的理解法律规定是明确的，但是长期被忽视或者被错法律规定是明确的，但是长期被忽视或者被错误的解读误的解读典当特有概念和制度认识风险典当特有概念和制度认识风险1 1、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力；、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力；2 2、典当行是否有权提前收贷；、典当行是否有权提前收贷；3 3、绝当后息费是否连续计算；、绝当后息费是否连续计算；4 4、当户自己提供当物，保证人责任范围；、当户自己提供当物，保证人责任范围；5
4、 5、公司提供保证担保，是否必须经过股东会、公司提供保证担保，是否必须经过股东会/ /董事会决议。董事会决议。存在认识风险的案例存在认识风险的案例一、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力一、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力成立典当成立典当两种不同的认识两种不同的认识1不成立典当不成立典当典当司法观点集成引用案例典当司法观点集成引用案例典当司法观点集成引用案例典当司法观点集成引用案例 宁波海事法院宁波海事法院宁波海事法院宁波海事法院民事判决书民事判决书民事判决书民事判决书.doc.doc典当司法观点集成引用案例典当司法观点集成引用案例典当司法观点集成引用案例典当司法观点集成引用案例 海口市某
5、典当海口市某典当海口市某典当海口市某典当行诉海口某印务有限公司等抵押借款案行诉海口某印务有限公司等抵押借款案行诉海口某印务有限公司等抵押借款案行诉海口某印务有限公司等抵押借款案.doc.doc一、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力一、典当行从事动产抵押借款行为的法律效力 1 1、动产抵押借款不符合典当的基本定义和要件，、动产抵押借款不符合典当的基本定义和要件，不能成立典当。不能成立典当。2 2、认为不能成立典当的典型案例。、认为不能成立典当的典型案例。典当特有概念、制典当特有概念、制度认识风险课件引用案例度认识风险课件引用案例 邢某某、赵某某与商丘市工邢某某、赵某某与商丘市工商行政管理局梁园
6、分局、第三人商丘市某典当公司、商行政管理局梁园分局、第三人商丘市某典当公司、某食品公司办理的企业抵押物行政登记一案某食品公司办理的企业抵押物行政登记一案.doc.doc二、二、 典当行是否有权提前收贷典当行是否有权提前收贷典当行不可以提前收贷典当行不可以提前收贷两种不同的观点两种不同的观点1典当行有权提前收贷典当行有权提前收贷理由：理由：理由：理由：1 1、“ “无当物即无典当无当物即无典当无当物即无典当无当物即无典当” ” “ “有当物就得先处置当物有当物就得先处置当物有当物就得先处置当物有当物就得先处置当物” ” “ “当物一直存在，典当行利益不当物一直存在，典当行利益不当物一直存在，典当
7、行利益不当物一直存在，典当行利益不会受损会受损会受损会受损” ” 。2 2、“ “绝当后当物归属当铺所有绝当后当物归属当铺所有绝当后当物归属当铺所有绝当后当物归属当铺所有” ” “ “不绝当，典当行不得处置当物不绝当，典当行不得处置当物不绝当，典当行不得处置当物不绝当，典当行不得处置当物” ”（典当管理办法典当管理办法典当管理办法典当管理办法也仅也仅也仅也仅规定了绝当后典当行处置当物）。规定了绝当后典当行处置当物）。规定了绝当后典当行处置当物）。规定了绝当后典当行处置当物）。二、二、 典当行是否有权提前收贷典当行是否有权提前收贷对原双方约定借款期限的变对原双方约定借款期限的变更，即对于合同履行
8、期限的更，即对于合同履行期限的缩短。缩短。提前收贷法律属性提前收贷法律属性2主要是双方当事人约定或是主要是双方当事人约定或是贷款人根据法律规定而在特贷款人根据法律规定而在特定情况下针对借款人的违约定情况下针对借款人的违约行为所规范的一种违约救济行为所规范的一种违约救济方式方式第第77条第条第1款：当事人协款：当事人协商一致，可以变更合同商一致，可以变更合同第第203条：借款人未按照约定条：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。前收回借款或者解除合同。170170条对条对“担保物权担保物权”的定义：
9、的定义：“发生当发生当事人约定的实现担保物权的情形事人约定的实现担保物权的情形”179179条对条对“抵押权抵押权”定义：定义：“发生发生当事人约定的实现抵押权的情当事人约定的实现抵押权的情形形”。208条对条对“质权质权”定义：定义：“发生发生当事人约定的实现质权的情形当事人约定的实现质权的情形”。二、二、 典当行是否有权提前收贷典当行是否有权提前收贷合同法合同法物权法物权法提前收贷法律依据提前收贷法律依据3法律依据充足，典当行完全有权提前收回贷款法律依据充足，典当行完全有权提前收回贷款法律依据充足，典当行完全有权提前收回贷款法律依据充足，典当行完全有权提前收回贷款二、二、 典当行是否有权提
10、前收贷典当行是否有权提前收贷（1 1）（2 2）明确与当户约定提前收贷的条件，并将提前明确与当户约定提前收贷的条件，并将提前收贷视同绝当收贷视同绝当.典当行提前收贷尽量与当户协商一致进典当行提前收贷尽量与当户协商一致进行。行。（3 3）就当户违反提前收贷中的约定情形独立约定就当户违反提前收贷中的约定情形独立约定违约金，至少保障违约金条款的效力。违约金，至少保障违约金条款的效力。Page 18物权法物权法第第173173条条提前收贷风险控制方法提前收贷风险控制方法4三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算绝当后息费3.3.自动连续计算自动连续计算1.1.均不再计算均不再计算5
11、.5.不计算综合费，不计算综合费，但合理期限利息可以计算但合理期限利息可以计算4.4.合理期限外不再计算合理期限外不再计算2.2.意思自治意思自治6.6.参照民间借贷不超过四倍参照民间借贷不超过四倍贷款利率处理贷款利率处理六种不同观点六种不同观点1三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算认为利息和综合费均不再计算认为利息和综合费均不再计算1 理由：绝当后，典当双方的权利义务关系终止，既然权利义务终止了，理由：绝当后，典当双方的权利义务关系终止，既然权利义务终止了，当户在此之后理应不必再支付利息和综合费。当户在此之后理应不必再支付利息和综合费。案例：上海某典当公司诉林某典当纠
12、纷案，该案二审法院认为：按照案例：上海某典当公司诉林某典当纠纷案，该案二审法院认为：按照典当管典当管理办法理办法的规定及双方的约定，的规定及双方的约定，20082008年年8 8月月2626日即为绝当，故上海某典当公司无权日即为绝当，故上海某典当公司无权按照系争合同的约定向林某主张按照系争合同的约定向林某主张20082008年年8 8月月2020日之后的综合费及利息，但自日之后的综合费及利息，但自20082008年年8 8月月1010日至日至20082008年年8 8月月2020日的利息，林某应按照合同约定的每月日的利息，林某应按照合同约定的每月12001200元的利息标准予元的利息标准予以支
13、付。关于上海某典当公司诉请的自以支付。关于上海某典当公司诉请的自20082008年年8 8月月2121日至借款还清之日的利息，可日至借款还清之日的利息，可视为对涉案借款被林某占用期间典当公司所实际受到的利息损失，故该请求于法视为对涉案借款被林某占用期间典当公司所实际受到的利息损失，故该请求于法有据，可予支持，但该利息损失应以同期银行贷款利率标准计算。有据，可予支持，但该利息损失应以同期银行贷款利率标准计算。三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算认为是否收取由当事人意思自治认为是否收取由当事人意思自治2绝当后典当行是否可以继续收取利息和综合费用应当根据双方之间的约定绝当后典
14、当行是否可以继续收取利息和综合费用应当根据双方之间的约定，如果双方没有明确约定则不能收取，有明确约定的依约定处理。，如果双方没有明确约定则不能收取，有明确约定的依约定处理。案例：上海某典当公司诉林某典当纠纷案，该案一审法院认为：案例：上海某典当公司诉林某典当纠纷案，该案一审法院认为：因涉案合同于因涉案合同于20082008年年1010月月2222日终止，上海某典当公司请求林某自合同终止日终止，上海某典当公司请求林某自合同终止之日至实际还款日止按月利息之日至实际还款日止按月利息12001200元和月综合费元和月综合费54005400元支付利息和综合费元支付利息和综合费缺乏合同依据，故对上海某典当
15、公司请求无法支持。缺乏合同依据，故对上海某典当公司请求无法支持。三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算自动连续计算自动连续计算3理由：现行典当制度已经突破了中国古代传统当铺业关于业务范围仅限于理由：现行典当制度已经突破了中国古代传统当铺业关于业务范围仅限于动产质押和绝当后当物所有权即归属当铺所有的显著特点。现行典当业，动产质押和绝当后当物所有权即归属当铺所有的显著特点。现行典当业，典当业务范围除了可以从事动产质押借款外，还可以从事房地产抵押借款典当业务范围除了可以从事动产质押借款外，还可以从事房地产抵押借款以及财产权利质押借款。当物估价在以及财产权利质押借款。当物估价在3
16、 3万元以上时，当户与典当行之间的万元以上时，当户与典当行之间的权利义务并不当然终止。权利义务并不当然终止。案例：北京某饭店有限公司与北京某典当有限责任公司、张某某、中国建设案例：北京某饭店有限公司与北京某典当有限责任公司、张某某、中国建设银行股份有限公司北京铁道专业支行典当一案，该院认为：合同签订后，某银行股份有限公司北京铁道专业支行典当一案，该院认为：合同签订后，某典当公司履行了贷款义务，某饭店公司在贷款期限届满后，没有还贷，亦未典当公司履行了贷款义务，某饭店公司在贷款期限届满后，没有还贷，亦未交纳续当综合管理费，构成违约，应当返还当金、给付利息、综合管理费以交纳续当综合管理费，构成违约，
17、应当返还当金、给付利息、综合管理费以及滞纳金。某饭店公司上诉主张某典当公司起诉要求返还当金就意味着该合及滞纳金。某饭店公司上诉主张某典当公司起诉要求返还当金就意味着该合同解除、不应再收取综合管理费的上诉主张没有合同依据，亦无事实及法律同解除、不应再收取综合管理费的上诉主张没有合同依据，亦无事实及法律根据，故其上诉请求不成立，本院不予支持。根据，故其上诉请求不成立，本院不予支持。三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算理由：绝当后典当行即应依诚实信用原则及时处置当物以优先理由：绝当后典当行即应依诚实信用原则及时处置当物以优先受偿，否则视为典当行造成损失进一步扩大，对于合理期限
18、之受偿，否则视为典当行造成损失进一步扩大，对于合理期限之外的利息和综合费用不予支持。外的利息和综合费用不予支持。合理期限外不再计算合理期限外不再计算4案例：浙江省温岭市人民法院（案例：浙江省温岭市人民法院（20082008）温民二初字第）温民二初字第12241224号民事判号民事判决书（原告温岭市某典当有限责任公司为与被告台州某液压决书（原告温岭市某典当有限责任公司为与被告台州某液压机电有限公司、浙江某机械进出口有限公司典当合同纠纷一案）。机电有限公司、浙江某机械进出口有限公司典当合同纠纷一案）。该院认为：因此，原告负有在绝当后将当物委托拍卖及时清结当金该院认为：因此，原告负有在绝当后将当物委
19、托拍卖及时清结当金及相关费用的权利和义务。虽然及相关费用的权利和义务。虽然典当管理办法典当管理办法对委托拍卖的期对委托拍卖的期限没有规定，但是为了防止损失扩大，有必要予以合理限定，因此限没有规定，但是为了防止损失扩大，有必要予以合理限定，因此依法确定绝当依法确定绝当6 6个月之后造成的月综合费用，其余部分由原告自负。个月之后造成的月综合费用，其余部分由原告自负。三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算不计算综合费，但合理期限利息可以计算不计算综合费，但合理期限利息可以计算5理由：综合费是典当行为当户提供旨在维护当物价值的服务所应收取的费理由：综合费是典当行为当户提供旨在维护
20、当物价值的服务所应收取的费用，绝当后典当行维护当物价值系为自身而存在。用，绝当后典当行维护当物价值系为自身而存在。案例：最高法院关于对某高级人民法院案例：最高法院关于对某高级人民法院营口某典当有限公司与盖州市营口某典当有限公司与盖州市某建筑工程有限公司典当纠纷一案请示某建筑工程有限公司典当纠纷一案请示的答复（的答复（(2008)(2008)民二他字第民二他字第5151号）：号）： 二、关于绝当后某建筑公司是否仍需支付相应利息或其他费用的问题。二、关于绝当后某建筑公司是否仍需支付相应利息或其他费用的问题。本案中在约定的绝当期限届满后，某公司应按照本案中在约定的绝当期限届满后，某公司应按照典当管理
21、办法典当管理办法的规定及时处的规定及时处理当物以实现债权，考虑到不动产变现周期较长，同意你院审委会多数意见的三个理当物以实现债权，考虑到不动产变现周期较长，同意你院审委会多数意见的三个月期限，在此期限内某建筑公司应当支付逾期贷款利息，超过此期限某公司债权未月期限，在此期限内某建筑公司应当支付逾期贷款利息，超过此期限某公司债权未得到清偿的损失由其自己承担。绝当后，在处理当物期间，某建筑公司不再支付综得到清偿的损失由其自己承担。绝当后，在处理当物期间，某建筑公司不再支付综合管理费用。合管理费用。三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算理由：典当行不是金融行业，限制高息费。理由：
22、典当行不是金融行业，限制高息费。参照民间借贷不超过四倍贷款利率处理参照民间借贷不超过四倍贷款利率处理6江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借江苏省高级人民法院关于当前宏观经济形势下依法妥善审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见贷合同纠纷案件若干问题的意见1212、典当企业主张典当合同约定的利息及、典当企业主张典当合同约定的利息及综合费的，应予保护，但超过综合费的，应予保护，但超过典当管理办法典当管理办法规定范围的除外。典当企业规定范围的除外。典当企业主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计数额超过按银行同期主张借款期限届满后的利息及综合费的，对于两项合计
23、数额超过按银行同期同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。同类贷款基准利率四倍计算的利息的部分不予保护。三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算 法理与法律分析法理与法律分析条例征求意见稿已抛弃了条例征求意见稿已抛弃了“绝当绝当”概念。概念。典当法律关系本质上是借款法律关典当法律关系本质上是借款法律关系，而借款合同属于继续性合同，系，而借款合同属于继续性合同，当户仍付给付义务。当户仍付给付义务。物权法定原则，抵押权、质权的效物权法定原则，抵押权、质权的效力法定，抵押权、质权是债权人的力法定，抵押权、质权是债权人的权利，而非义务。权利，而非义务。问题的解决问题的解决结论
24、：绝当后，息费自动连续计算。结论：绝当后，息费自动连续计算。三、绝当后息费是否自动连续计算三、绝当后息费是否自动连续计算明确与当户明确与当户约定利息和约定利息和综合费不受综合费不受典当借款期典当借款期限届满的限限届满的限制并将绝当制并将绝当后的息费纳后的息费纳入当物的担入当物的担保范围。保范围。设计相应的合设计相应的合同条款，将未同条款，将未能及时处理当能及时处理当物的责任转嫁物的责任转嫁给当户。给当户。风险控制方风险控制方法法1 1、在人民法院认为典当行应在合理期限内处置当物受偿的地区，典当行应在合理在人民法院认为典当行应在合理期限内处置当物受偿的地区，典当行应在合理期限内及时处置当物优先受
25、偿。期限内及时处置当物优先受偿。2 2、因当户不配合处置当物，责任应由当户承担。、因当户不配合处置当物，责任应由当户承担。有约定顺序的，有约定顺序的，依约定顺序。依约定顺序。 有约定顺序的，有约定顺序的，依约定顺序。依约定顺序。四、当户自己提供当物，保证人责任范围四、当户自己提供当物，保证人责任范围借款人自己提供物保借款人自己提供物保第三人提供的物保第三人提供的物保物权法物权法第第176条的规定条的规定无约定顺序的或约定无约定顺序的或约定不明的，先物保后保证不明的，先物保后保证。 无约定顺序的或约定无约定顺序的或约定不明的，债权人选择顺序。不明的，债权人选择顺序。 担保法解释担保法解释第第38
26、38条条 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。 四、当户自己提供当物，保证人责任范围四、当户自己提供当物，保证人责任范围允许典当行像普通债权人一样允许典当行像普通债权人一样与连带责任保证人约定平行担与连带责任保证人约定平行担保。保。基于典当业的特殊性基于典当业的特殊性无当无当物即无典当，绝当后典当行应物即无
27、典当，绝当后典当行应首先处置当物受偿，对于处置首先处置当物受偿，对于处置当物受偿不足部分，才应由连当物受偿不足部分，才应由连带责任保证人承担补充保证责带责任保证人承担补充保证责任。任。持此种观点的有大连银河典当有限公司诉刘持此种观点的有大连银河典当有限公司诉刘占林、大连源林液化石油气有限公司典当纠占林、大连源林液化石油气有限公司典当纠纷案，大连市中级人民法院最终判决：大连纷案，大连市中级人民法院最终判决：大连源林液化石油气有限公司及苏萍对上述债务源林液化石油气有限公司及苏萍对上述债务承担连带责任。承担连带责任。当存在合法有效的抵当存在合法有效的抵/质押权时质押权时浙江香溢德旗典当有限责任公司诉
28、周嘉伦、奉化市浙江香溢德旗典当有限责任公司诉周嘉伦、奉化市龙翔养殖有限公司、屠志畅典当纠纷案，宁波市海龙翔养殖有限公司、屠志畅典当纠纷案，宁波市海事法院认为：事法院认为：“涉案债权既有船舶抵押权担保，又有涉案债权既有船舶抵押权担保，又有龙翔公司与屠志畅的保证担保，故龙翔公司与屠志龙翔公司与屠志畅的保证担保，故龙翔公司与屠志畅只对该债务在船舶抵押权以外部分承担连带保证畅只对该债务在船舶抵押权以外部分承担连带保证责任责任”。四、当户自己提供当物，保证人责任范围四、当户自己提供当物，保证人责任范围连带责任保证人当然对典当行连带责任保证人当然对典当行连带责任保证人当然对典当行连带责任保证人当然对典当行
29、全部债权承担连带保证责任。全部债权承担连带保证责任。全部债权承担连带保证责任。全部债权承担连带保证责任。基于典当业的特殊性，在抵基于典当业的特殊性，在抵基于典当业的特殊性，在抵基于典当业的特殊性，在抵质押不成立或被确认无效的质押不成立或被确认无效的质押不成立或被确认无效的质押不成立或被确认无效的情形下，连带责任保证人仍情形下，连带责任保证人仍情形下，连带责任保证人仍情形下，连带责任保证人仍然应在物的担保的范围之外然应在物的担保的范围之外然应在物的担保的范围之外然应在物的担保的范围之外承担连带保证责任。承担连带保证责任。承担连带保证责任。承担连带保证责任。持此种观点的有，原告宁波某典当行有限公司
30、与被持此种观点的有，原告宁波某典当行有限公司与被告傅某某、宁波市某童装厂典当纠纷一案，宁波市鄞州告傅某某、宁波市某童装厂典当纠纷一案，宁波市鄞州区法院认为，即使抵押无效，被告宁波市某童装厂应承区法院认为，即使抵押无效，被告宁波市某童装厂应承担连带责任的保证担保责任。担连带责任的保证担保责任。当抵当抵/质押权不成立或被确认无效时质押权不成立或被确认无效时四、当户自己提供当物，保证人责任范围四、当户自己提供当物，保证人责任范围持第二种观点的案例：最高人民法院关于对某高级人民法院持第二种观点的案例：最高人民法院关于对某高级人民法院营营口某典当有限公司与盖州市某建筑公司典当纠纷一案请示口某典当有限公司
31、与盖州市某建筑公司典当纠纷一案请示 的的答复中认为，某公司应当在拍卖典当物价值范围内清收债权，而答复中认为，某公司应当在拍卖典当物价值范围内清收债权，而不能直接请求某建筑公司以其他财产清偿债权。对典当物变价不不能直接请求某建筑公司以其他财产清偿债权。对典当物变价不足清偿债权的部分，某公司有权向某建筑公司追偿。（注：足清偿债权的部分，某公司有权向某建筑公司追偿。（注：该案该案典当行没有设定过抵押权典当行没有设定过抵押权）当抵当抵/质押权不成立或被确认无效时质押权不成立或被确认无效时分析最高法院的意见，对债务人尚且不能直接要求其以其他财产清偿分析最高法院的意见，对债务人尚且不能直接要求其以其他财产
32、清偿债务，那么对于保证人更不应直接要求其承担保证责任。可见最高法债务，那么对于保证人更不应直接要求其承担保证责任。可见最高法院的意见是不论当物是由当户自己提供还是第三人提供，保证人都在院的意见是不论当物是由当户自己提供还是第三人提供，保证人都在当物价值范围外承担保证责任。当物价值范围外承担保证责任。根本原因：受根本原因：受“无当物即无典当无当物即无典当”传统观念影响传统观念影响四、当户自己提供当物，保证人责任范围四、当户自己提供当物，保证人责任范围物权法定原则，抵押权、质物权法定原则，抵押权、质权的效力法定，抵押权、质权的效力法定，抵押权、质权是债权人的权利，而非义权是债权人的权利，而非义务，
33、如果认为典当行必须处务，如果认为典当行必须处置当物才能受偿，明显违反置当物才能受偿，明显违反物权法定原则。物权法定原则。物权法物权法物权法物权法明文规定：可以约明文规定：可以约明文规定：可以约明文规定：可以约定实现顺序，没有约定或者约定实现顺序，没有约定或者约定实现顺序，没有约定或者约定实现顺序，没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物定不明确，债务人自己提供物定不明确，债务人自己提供物定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该的担保的，债权人应当先就该的担保的，债权人应当先就该的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提物的担保实现债权；第三人提物的担保实现债权；第三人提物
34、的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就供物的担保的，债权人可以就供物的担保的，债权人可以就供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要物的担保实现债权，也可以要物的担保实现债权，也可以要物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，这是求保证人承担保证责任，这是求保证人承担保证责任，这是求保证人承担保证责任，这是物权法定的内容。物权法定的内容。物权法定的内容。物权法定的内容。问题的解决问题的解决应当明确约定保证人的担保与物的担保是平行担保应当明确约定保证人的担保与物的担保是平行担保。五、违反五、违反公司法公司法第十六条规定对外提供的担保并不当然无效第十六条规定对外提供的担
35、保并不当然无效 一、基本案一、基本案情情1、2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用进口工业计算机系统货款及各项费用(包括进口代理费包括进口代理费)。中建材公司按照。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。拖欠部分货款及各项费用。2、
36、2006年年10月月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份订一份备忘录备忘录，确认截止至，确认截止至2006年年9月月30日，恒通公司仍欠中建材公日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计司人民币共计1890793692元。恒通公司需于元。恒通公司需于2006年年12月月31日之前分期日之前分期还清全部欠款。还清全部欠款。备忘录备忘录中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，任保证。此外，2006年年10月月19日、日、2008年年6月月4日以及日以及2008年年6月月6日，被日，
37、被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具承承诺书诺书，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。提供连带责任保证。 五、违反五、违反公司法公司法第十六条规定对外提供的担保并不当然无效第十六条规定对外提供的担保并不当然无效 二、原告诉讼请求二、原告诉讼请求因恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费因恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全
38、部货款和各项费用，故原告请求判令：用，故原告请求判令：1、恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币、恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币1553217594元以及自元以及自2006年年10月月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息付款利息(违约金违约金)；2、判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付、判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。款违约金承担连带清偿责任。五、违反五、违反公司法公司法第十六条规定对外提供的担保并不当然无效第十六条规定对外提供的
39、担保并不当然无效 三、被告答辩三、被告答辩被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。1、原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未、原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署承诺承诺书书过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。 2、承诺书承诺书的签署时间是的签署时间是2006年年10月月19日，而在日，而在200
40、5年年5月，银大公月，银大公司已变更公司名称，司已变更公司名称，承诺书承诺书的主文是银大公司，但落款未加盖银大公的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，形式上存在重大瑕疵，事实上，承诺书承诺书上的公章是何寿山通过其他上的公章是何寿山通过其他来源取得的。来源取得的。 因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。保证责任。五、违反五、违反公司法公司法第十六条
41、规定对外提供的担保并不当然无效第十六条规定对外提供的担保并不当然无效 三、判决结果及理由三、判决结果及理由判决结果：被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担连带清偿判决结果：被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担连带清偿责任。责任。 判决理由：判决理由：1、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；同无效；2、公司内部决议程序，不得约束第三人；、公司内部决议程序，不得约束第三人；3、该条款并非效力性强、该条款并非效力性强制性的规；制性的规；4、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交、依据该条款认
42、定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。易的安全。第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单
43、项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。操作风险操作风险定义定义 因对法律法规不熟悉或者错误理解，导致操作不当，而使因对法律法规不熟悉或者错误理解，导致操作
44、不当，而使典当行遭受损失的可能。典当行遭受损失的可能。第二节第二节 存在操作风险的案例存在操作风险的案例 一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、基本案一、基本案情情1、经再审法院查明：、经再审法院查明： 2005年年9月月28日，再审被申请人（原审原告）某典日，再审被申请人（原审原告）某典当公司向宁夏某装饰材料有限公司借款当公司向宁夏某装饰材料有限公司借款150万，并将该笔款项支付于出纳万，并将该笔款项支付于出纳祁蓓的个人账户。祁蓓的个人账户。2、2006年年5月月22日，再审申请人（原审被告）曹某与某典当公司双日，再审申请人（原审被告）曹某与
45、某典当公司双方签订了方签订了房地产抵押典当合同房地产抵押典当合同。合同约定：曹某以其拥有合法所有权。合同约定：曹某以其拥有合法所有权的房屋（海房权的房屋（海房权H区字第区字第00006970号，评估价格号，评估价格150万元）及有合法使用万元）及有合法使用权的土地（土地证号：海国用（权的土地（土地证号：海国用（2006）第）第001号，评估价格号，评估价格29万元）抵押万元）抵押给某典当公司，向某典当公司典当借款给某典当公司，向某典当公司典当借款150万元，当金月利率为万元，当金月利率为0.5%,月综合费为当金金额的月综合费为当金金额的1.5%,典当期限为典当期限为2006年年5月月22日至日
46、至2006年年7月月22日日,典期届满被告还本付息，发生纠纷被告承担律师服务费用。合同典期届满被告还本付息，发生纠纷被告承担律师服务费用。合同签订后，双方于签订后，双方于2006年年5月月24日、日、2006年年6月月6日先后办理了抵押房屋他日先后办理了抵押房屋他项权证和土地使用权他项权证。项权证和土地使用权他项权证。一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案二、原审判决简二、原审判决简介介2006年年11月月30日，某典当公司提起诉讼，要求被申请人曹某承担还日，某典当公司提起诉讼，要求被申请人曹某承担还本付息以及支付相关费用。原审过程中，被告未到庭参
47、加诉讼，也未提本付息以及支付相关费用。原审过程中，被告未到庭参加诉讼，也未提出答辩。原审法院根据某典当公司举证作出（出答辩。原审法院根据某典当公司举证作出（2007）卫民初字第）卫民初字第3号民事判决：一、曹某于本判决生效后一个月内向中卫市某典当有号民事判决：一、曹某于本判决生效后一个月内向中卫市某典当有限公司偿还借款限公司偿还借款150万元，并承担借款利息万元，并承担借款利息45000元（自元（自2006年年5月月22日日计算至计算至2006年年11月月22日），月综合费日），月综合费112500（自（自2006年年5月月22日计算日计算至至2006年年11月月22日）、律师费日）、律师费4
48、6350元，合计元，合计1703850元；二、驳回元；二、驳回中卫市某典当有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费用中卫市某典当有限公司的其它诉讼请求。本案诉讼费用18529元，元，公告费公告费600元，其他诉讼费用元，其他诉讼费用9264元，共计元，共计28393元由曹某承担。元由曹某承担。一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案三、当事人申请再审三、当事人申请再审 1、该判决生效后，曹某不服，向自治区高级人民法院申请再审称，原审、该判决生效后，曹某不服，向自治区高级人民法院申请再审称，原审法院查明的事实及判决错误。曹某没有从某典当公司典当借款法院查明的
49、事实及判决错误。曹某没有从某典当公司典当借款150万元，万元，也从未收到某典当公司支付的当金也从未收到某典当公司支付的当金150万元，更不存在向某典当万元，更不存在向某典当公司偿还本息的问题。某典当公司在原审时做了虚假的陈述，其提交公司偿还本息的问题。某典当公司在原审时做了虚假的陈述，其提交作为定案依据的证据是某典当公司伪造的。请求依法撤销原判决，改作为定案依据的证据是某典当公司伪造的。请求依法撤销原判决，改判驳回某典当公司的诉讼请求。判驳回某典当公司的诉讼请求。 2、曹某向本院提交了天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所津天鼎（、曹某向本院提交了天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所津天鼎（2009）物
50、证鉴字第物证鉴字第312号司法鉴定意见书、宁夏证泰司法鉴定所证泰司鉴所号司法鉴定意见书、宁夏证泰司法鉴定所证泰司鉴所（2009）鉴（文书）字第）鉴（文书）字第099号司法鉴定意见书各一份，证明某典当公号司法鉴定意见书各一份，证明某典当公司于司于2006年年5月月22日出具的日出具的：64026877号当票当户签章栏内署名号当票当户签章栏内署名“曹某曹某”签名不是曹某本人所签。签名不是曹某本人所签。一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案四、典当行答四、典当行答辩辩某典当公司辩称，该裁定对某典当公司出具的某典当公司辩称，该裁定对某典当公司出具的150万
51、元借款凭据，万元借款凭据，认定为宁夏某装饰材料有限公司为借款人，但该公司实际为曹某个人公认定为宁夏某装饰材料有限公司为借款人，但该公司实际为曹某个人公司，该借款应为曹某个人借款，司，该借款应为曹某个人借款，2006年年5月月22日双方签订日双方签订房地产抵押典房地产抵押典当合同当合同，是曹某为，是曹某为2005年年9月月28日借款日借款150万元所补办的典当手续，融万元所补办的典当手续，融惠达典当公司亦向曹某支付了借款惠达典当公司亦向曹某支付了借款150万元；原审判决认定事实正确，判万元；原审判决认定事实正确，判决公正，当票上的签字是否为曹某所签，不能否认某典当公司向曹某决公正，当票上的签字是
52、否为曹某所签，不能否认某典当公司向曹某支付当金支付当金150万元。万元。一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案五、再审总结的争议焦点五、再审总结的争议焦点 1.1.某典当公司是否按双方签订的某典当公司是否按双方签订的房地产抵押典当合同房地产抵押典当合同的约定，的约定，向曹某支付了当金向曹某支付了当金150150万元；万元； 2. 2. 某典当公司主张的某典当公司主张的20062006年年5 5月月2222日典当借款日典当借款150150万元与万元与20052005年年9 9月月2828日的借款是否系同一笔借款。日的借款是否系同一笔借款。一、曹某与某
53、典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案六、再审判决理由六、再审判决理由 1 1、该案当票当户签章栏内、该案当票当户签章栏内 “曹某曹某”签名，经鉴定不是当户曹某本人所签，某签名，经鉴定不是当户曹某本人所签，某典当公司没有提供证据证明曹某委托他人办理典当手续及在该当票上签名，也没典当公司没有提供证据证明曹某委托他人办理典当手续及在该当票上签名，也没有提供相应的同期借款借据及其他付款凭据，证实在合同签订后向曹某支付了当有提供相应的同期借款借据及其他付款凭据，证实在合同签订后向曹某支付了当金金150150万元，某公司提供的证据仅能证明某典当公司和曹某签订了万元，某公
54、司提供的证据仅能证明某典当公司和曹某签订了房房地产抵押典当合同地产抵押典当合同，并不能证明某典当公司按照合同约定，履行了向曹某，并不能证明某典当公司按照合同约定，履行了向曹某支付当金支付当金150150万元的义务。万元的义务。 2.2.本案某典当公司主张的是典当借款，是以本案某典当公司主张的是典当借款，是以20062006年年5 5月月2222日双方所签订的日双方所签订的房地产抵押典当合同房地产抵押典当合同和和当票当票为依据，要求借款人曹某偿还当金及其他费为依据，要求借款人曹某偿还当金及其他费用。某典当公司在原审起诉时，并未向法庭陈述用。某典当公司在原审起诉时，并未向法庭陈述20052005年
55、年9 9月月2828日借款事实及日借款事实及与本案典当借款的关系，也未向法庭提交该笔借款的相关证据。在再审时，融惠与本案典当借款的关系，也未向法庭提交该笔借款的相关证据。在再审时，融惠达典当公司虽然向法庭提交了达典当公司虽然向法庭提交了20052005年年9 9月月2828日借款的相关证据，但不足以证实日借款的相关证据，但不足以证实20200606年年5 5月月2222日双方签订日双方签订房地产抵押典当合同房地产抵押典当合同是曹某为是曹某为20052005年年9 9月月2828日借款日借款15150 0万元所补办的典当抵押手续，故某典当公司主张万元所补办的典当抵押手续，故某典当公司主张2006
56、2006年年5 5月月2222日典当借款日典当借款150150万元与万元与20052005年年9 9月月2828日的借款系同一笔借款的理由不能成立。日的借款系同一笔借款的理由不能成立。 一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案七、再审判决结果七、再审判决结果 某典当公司起诉要求曹某偿还其某典当公司起诉要求曹某偿还其2006年年5月月22典当借款典当借款150万元的万元的诉讼请求，无有效的证据予以支持，依法应予以驳回。原审判决认定事实诉讼请求，无有效的证据予以支持，依法应予以驳回。原审判决认定事实的基本依据不足，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依
57、据的基本依据不足，应予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据中华中华人民共和国民事诉讼法人民共和国民事诉讼法第六十四条一款、第一百八十六条、第六十四条一款、第一百八十六条、中华人民中华人民共和国合同法共和国合同法第六十条第一款之规定，判决如下：第六十条第一款之规定，判决如下：一、撤销本院（一、撤销本院（2007）卫民初字第）卫民初字第3号民事判决；号民事判决；二、驳回中卫市某典当有限公司的诉讼请求。二、驳回中卫市某典当有限公司的诉讼请求。 一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案一、曹某与某典当有限公司典当合同纠纷再审案产生的三产生的三产生的三产生的三大风险大风险大风险大风险前份合同已绝当，
58、前份合同已绝当，息费可能不受保护。息费可能不受保护。提示提示规范操作续当：签订补充协议，或在抵质押合同中予以明确。规范操作续当：签订补充协议，或在抵质押合同中予以明确。诉讼时效不能中断，抵押权存续诉讼时效不能中断，抵押权存续期间届满，抵押权灭失。期间届满，抵押权灭失。无法证明两份合同之无法证明两份合同之间的联系，当户主张间的联系，当户主张违约责任。违约责任。 二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案一、原告诉称一、原告诉称 1 1、20072007年年5 5月，二被告因流动资金不足，向原告申请借款月，二被告因流动资金不
59、足，向原告申请借款10485634.2710485634.27元。元。原告于同月原告于同月9 9日、日、1111日、日、1515日分别借给二被告日分别借给二被告400400万元、万元、300300万元、万元、200200万元，万元，二被告对此分别出具了收条。二被告对此分别出具了收条。 2、同年、同年5月月17日，原告在发放最后一笔日，原告在发放最后一笔1485600元借款时，双方补签了借元借款时，双方补签了借款合同和贷款申请，合同约定借款期限自款合同和贷款申请，合同约定借款期限自2007年年5月月17日起至日起至2007年年6月月16日止，月利率为日止，月利率为5%，以二被告的，以二被告的6万
60、吨水泥及被告铁厦公司的固定资产及产万吨水泥及被告铁厦公司的固定资产及产品为抵押。合同签订后，二被告为原告出具了总额为品为抵押。合同签订后，二被告为原告出具了总额为10485634.27元的收条元的收条。现二被告并未按照约定还款，仅偿还。现二被告并未按照约定还款，仅偿还340万元，故请求人民法院依法判决万元，故请求人民法院依法判决二被告立即还清本金，并按约定支付利息。二被告立即还清本金，并按约定支付利息。 二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、被告答辩二、被告答辩 1 1、二被告共同辩称：原告所述不符合常理。因为现
61、实中既没有任何企业和二被告共同辩称：原告所述不符合常理。因为现实中既没有任何企业和个人会在金额达上千万元的借款中，连几角几分都去借，也没有任何企业和个人个人会在金额达上千万元的借款中，连几角几分都去借，也没有任何企业和个人用动辄几百万的现金支付借款。事实上，双方之间发生过三次借款，原告所主张用动辄几百万的现金支付借款。事实上，双方之间发生过三次借款，原告所主张的数额就是从三次借款经复息计算形成的。的数额就是从三次借款经复息计算形成的。 第一次是第一次是2005年年6月月6日，我们向原告借款日，我们向原告借款300万元，月利率为万元，月利率为5%，原告在支，原告在支付借款时，预扣当月利息付借款时
62、，预扣当月利息15万元，以存折的形式支付万元，以存折的形式支付285万元。万元。7月月6日，我们再日，我们再次支付利息次支付利息15万元。万元。8月月5日，因未能偿还本金，所以双方重新签订借款合同，日，因未能偿还本金，所以双方重新签订借款合同，将本金将本金300万元和当月利息万元和当月利息15万元一并计入借款本金，约定月利率为万元一并计入借款本金，约定月利率为5%，借款，借款期限为一个月。期限为一个月。第二次是第二次是2005年年7月月28日，原告副经理的朋友李泰安以泓沅公日，原告副经理的朋友李泰安以泓沅公司的名义向原告借款司的名义向原告借款30万元，由于原告知道该笔借款的真正借款人并非二被告
63、，万元，由于原告知道该笔借款的真正借款人并非二被告，所以该笔借款不应由二被告偿还。所以该笔借款不应由二被告偿还。第三次是第三次是2005年年8月月16日，我们向原告借款日，我们向原告借款60万元，月利率仍为万元，月利率仍为5%，原告在支付该笔借款时，预扣当月利息，原告在支付该笔借款时，预扣当月利息3万元，实际万元，实际支付支付57万元。针对上述第一、三笔借款，我们于万元。针对上述第一、三笔借款，我们于2005年年6月月6日至日至2008年年11月月14日间，共计偿还日间，共计偿还4075750元（含预扣利息）。元（含预扣利息）。 二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、某
64、典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、被告答辩二、被告答辩 2 2、 2007年年5月月17日，原告以上述借款经复息计算现尚欠日，原告以上述借款经复息计算现尚欠10485634.27元为元为借口，要求我方按典当行业的惯例为原告重新出具借据，经反复磋商无效的情借口，要求我方按典当行业的惯例为原告重新出具借据，经反复磋商无效的情况下，我们才违心重新签订了借款合同。综上，原告所主张况下，我们才违心重新签订了借款合同。综上，原告所主张2007年年5月月17日借日借款款10485634.27元的事实并不存在，应以元的事实并不存在，应以360万元为本金，在法律的规定范围万元为本金，在法律
65、的规定范围内计算利息，扣除已经偿还部分，如仍不足，则由我们继续偿还。内计算利息，扣除已经偿还部分，如仍不足，则由我们继续偿还。 二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案三、各方举证三、各方举证 1 1、原告举证主要是被告出具的合同、收款收条及原告相关人员的取款证、原告举证主要是被告出具的合同、收款收条及原告相关人员的取款证明明11001100余万元，欲证明原告有充裕的流动资金进行周转。余万元，欲证明原告有充裕的流动资金进行周转。 2、被告举证主要是、被告举证主要是2005年时三次借款的合同、当票以及还款凭证，欲证年时三
66、次借款的合同、当票以及还款凭证，欲证明原告诉称的借款金额就是明原告诉称的借款金额就是2005年三次借款计收复利而形成的，双方并未年三次借款计收复利而形成的，双方并未发生新的借款关系。发生新的借款关系。 二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案四、法院判决四、法院判决 关于原告所提供证据的内容能否证明其主张的事实问题，主审人认为，关于原告所提供证据的内容能否证明其主张的事实问题，主审人认为，原告提供的证据分别对二被告要求借款的意思（借款申请）、双方对借款原告提供的证据分别对二被告要求借款的意思（借款申请）、双方对借款期限
67、、利率的约定（借款合同），实际支付的借款金额（收条和当票）及期限、利率的约定（借款合同），实际支付的借款金额（收条和当票）及此后二被告还款的意思承诺等方面予以佐证，这些证据之间能够相互印证，此后二被告还款的意思承诺等方面予以佐证，这些证据之间能够相互印证，在一般借款合同中已经形成了相对完整的证据链条。而二被告虽然为反驳在一般借款合同中已经形成了相对完整的证据链条。而二被告虽然为反驳原告提供了一些证据，但这些证据仅能证明双方在原告提供了一些证据，但这些证据仅能证明双方在2005年间发生的借款关年间发生的借款关系，并不能就此证明原告提供的借款合同和被告提供的第系，并不能就此证明原告提供的借款合同和
68、被告提供的第3份借款合同是在份借款合同是在2005年借款未偿还基础上而形成的。年借款未偿还基础上而形成的。综上，在二被告仅提出以现金支付数百万元及在上千万元的借款中不综上，在二被告仅提出以现金支付数百万元及在上千万元的借款中不应详细到角、分等异议但没有足以反驳的证据情况下，本院对原告提供的应详细到角、分等异议但没有足以反驳的证据情况下，本院对原告提供的上述书证对本案的证明力予以确认。上述书证对本案的证明力予以确认。 二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案二、某典当有限公司与某混泥土公司、某水泥公司借款合同纠纷案未能操作为典当法律关未能操作为典当法律关系，息费不受保护。系，息
69、费不受保护。操作成了企业借贷。操作成了企业借贷。未能反映明确的现金流。未能反映明确的现金流。三大瑕疵三大瑕疵提示：本金永远不能出现小数点提示：本金永远不能出现小数点新型质押新型质押 主要是指以财产权利作为质押标的之借款行为。主要是指以财产权利作为质押标的之借款行为。第三节第三节 新型质押案例新型质押案例 一、应收账款质押借款案例一、应收账款质押借款案例一、基本案一、基本案情情 1、爱华物业与建行铁道支行曾于、爱华物业与建行铁道支行曾于1997年年7月月23日签订日签订房屋租赁合同房屋租赁合同，租赁面积，租赁面积1200平方米，租赁期限平方米，租赁期限20年，自年，自1997年年8月月1日至日至
70、2017年年7月月31日，年租金为日，年租金为3 179 880元，物业管理费每年为元，物业管理费每年为432 000元，年租金及元，年租金及年物业管理费合计为年物业管理费合计为3 611 880元。海洋港公司经合同变更，替代爱华物元。海洋港公司经合同变更，替代爱华物业作为业作为1997年年7月月23日签订的日签订的房屋租赁合同房屋租赁合同的出租方，原租赁合同约的出租方，原租赁合同约定的内容不变。定的内容不变。 2、2008年年5月月6日，海洋港公司与建行铁道支行、都市典当公司三方签日，海洋港公司与建行铁道支行、都市典当公司三方签订订租赁权质押典当协议书租赁权质押典当协议书约定，海洋港公司因资
71、金紧张，拟将其租赁约定，海洋港公司因资金紧张，拟将其租赁受益权质押给丙方，以从都市典当公司，建行铁道支行对海洋港公司质押受益权质押给丙方，以从都市典当公司，建行铁道支行对海洋港公司质押租赁权的行为表示认可并同意，同时同意海洋港公司与建行铁道支行未解租赁权的行为表示认可并同意，同时同意海洋港公司与建行铁道支行未解除借贷关系前，将本应付给海洋港公司的年租金及年物业管理费全部交付除借贷关系前，将本应付给海洋港公司的年租金及年物业管理费全部交付给都市典当公司作为留置款。给都市典当公司作为留置款。 一、应收账款质押借款案例一、应收账款质押借款案例一、基本案一、基本案情情 3、2008年年5月月8日，都市
72、典当公司将日，都市典当公司将3 132 500元支付给海洋港公司，元支付给海洋港公司，并出具了当票。典当金额为并出具了当票。典当金额为350万元，综合管理费为万元，综合管理费为367 500元，典当期元，典当期限为由限为由2008年年5月月8日起至日起至2008年年8月月7日。日。 4、但都市典当公司未要求海洋港公司及时办理应收账款质押登记手续。、但都市典当公司未要求海洋港公司及时办理应收账款质押登记手续。典当期满后，海洋港公司未归还都市典当公司贷款，亦未再支付综合管理典当期满后，海洋港公司未归还都市典当公司贷款，亦未再支付综合管理费，也没有支付滞纳金。费，也没有支付滞纳金。 5、2008年年
73、10月月30日，北京市第二中级人民法院向建行铁道支行发出日，北京市第二中级人民法院向建行铁道支行发出协助执行通知书，要求建行铁道支行将应当支付给海洋港公司的年房屋租协助执行通知书，要求建行铁道支行将应当支付给海洋港公司的年房屋租金及物业费交至该院，用于偿还海洋港公司拖欠杨学文的债务。但建行铁金及物业费交至该院，用于偿还海洋港公司拖欠杨学文的债务。但建行铁道支行未将此款交至北京市第二中级人民法院。道支行未将此款交至北京市第二中级人民法院。 2008年年11月都市典当公司已经知悉了此协执通知的存在。月都市典当公司已经知悉了此协执通知的存在。 一、应收账款质押借款案例一、应收账款质押借款案例一、基本
74、案一、基本案情情 6、 2009年年3月月4日，都市典当公司才在中国人民银行征信中心应收账款日，都市典当公司才在中国人民银行征信中心应收账款质押登记公示系统办理了海洋港公司应收租金及物业费的质押登记。质押登记公示系统办理了海洋港公司应收租金及物业费的质押登记。 7、由于都市典当公司对北京市第二中级人民法院发出的协执通知提出了、由于都市典当公司对北京市第二中级人民法院发出的协执通知提出了执行异议，执行异议，2009年年4月月29日，北京市第二中级人民法院作出执行异议裁定日，北京市第二中级人民法院作出执行异议裁定，认为因都市典当公司主张的担保物权成立与否，应根据本案的诉讼结果，认为因都市典当公司主
75、张的担保物权成立与否，应根据本案的诉讼结果确定，故裁定协助执行通知书中止执行。确定，故裁定协助执行通知书中止执行。 一、应收账款质押借款案例一、应收账款质押借款案例二、诉请与陈述二、诉请与陈述 1、原告诉请：、原告诉请：原告都市典当公司请求判令海洋港公司、张爱华连带向原告都市典当公司请求判令海洋港公司、张爱华连带向都市典当公司还款都市典当公司还款350万元，支付综合管理费及违约金至本金实际履行日万元，支付综合管理费及违约金至本金实际履行日止，请求判令第三人建行铁道支行按照合同协助履行支付质押款。止，请求判令第三人建行铁道支行按照合同协助履行支付质押款。 2、第三人建行铁道支行述称：、第三人建行
76、铁道支行述称：由于此前北京市第二中级人民法院已要由于此前北京市第二中级人民法院已要求建行铁道支行将租金和物业费交付申请人杨学文。因此，建行铁道支求建行铁道支行将租金和物业费交付申请人杨学文。因此，建行铁道支行不同意都市典当公司协助履行的请求。行不同意都市典当公司协助履行的请求。 一、应收账款质押借款案例一、应收账款质押借款案例三、判决结果三、判决结果 1、一审裁判结果：、一审裁判结果：第第7项：驳回北京都市典当有限责任公司其它诉讼请项：驳回北京都市典当有限责任公司其它诉讼请求（第三人建行铁道支行按照合同协助履行支付质押款求（第三人建行铁道支行按照合同协助履行支付质押款 ）。）。 2、二审裁判结
77、果：、二审裁判结果：驳回上诉，维持原判。驳回上诉，维持原判。 应收账款质权以在人民银行征信中心办理质押登记为设立标志。应收账款质权以在人民银行征信中心办理质押登记为设立标志。应收账款质权以在人民银行征信中心办理质押登记为设立标志。应收账款质权以在人民银行征信中心办理质押登记为设立标志。二、出资不实，股权权利受限案例二、出资不实，股权权利受限案例一、基本案情一、基本案情 1、首都国际公司系协和健康医药产业发展有限公司（下称协和健康）首都国际公司系协和健康医药产业发展有限公司（下称协和健康）的股东之一。的股东之一。 2、安达巨鹰公司系协和健康的控股股东，其所持股权系受让其他原始股、安达巨鹰公司系协
78、和健康的控股股东，其所持股权系受让其他原始股东的股权而来。向安达巨鹰公司转让股权的原协和健康公司股东未履行出东的股权而来。向安达巨鹰公司转让股权的原协和健康公司股东未履行出资义务，安达巨鹰公司对此明知。安达巨鹰公司受让股权后，控制了协和资义务，安达巨鹰公司对此明知。安达巨鹰公司受让股权后，控制了协和健康公司，但迟迟不履行对协和健康的出资义务。健康公司，但迟迟不履行对协和健康的出资义务。 3、在宁波中级法院执行的另案中，作为被执行人的安达巨鹰公司与申请、在宁波中级法院执行的另案中，作为被执行人的安达巨鹰公司与申请执行人浙江象山巨鹰投资管理有限公司（下称浙江巨鹰）达成执行和解协执行人浙江象山巨鹰投
79、资管理有限公司（下称浙江巨鹰）达成执行和解协议，拟将其持有的协和健康的股权折价抵偿给申请执行人。如果协和健康议，拟将其持有的协和健康的股权折价抵偿给申请执行人。如果协和健康不立即采取措施，将导致协和健康被浙江巨鹰控制，而在浙江巨鹰通过法不立即采取措施，将导致协和健康被浙江巨鹰控制，而在浙江巨鹰通过法院裁定抵债方式支付受让股权对价后，协和健康可能将无法向浙江巨鹰主院裁定抵债方式支付受让股权对价后，协和健康可能将无法向浙江巨鹰主张缴付出资。这必将导致协和健康和首都国际公司利益严重受损。张缴付出资。这必将导致协和健康和首都国际公司利益严重受损。 二、出资不实，股权权利受限案例二、出资不实，股权权利受
80、限案例二、判决结果二、判决结果 “根据根据公司法公司法的规定，股东出资不到位并不影响其股东资格的取得。的规定，股东出资不到位并不影响其股东资格的取得。但享有股东权利的前提是承担股东义务，与出资义务相对应的股东权利只但享有股东权利的前提是承担股东义务，与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则能按出资比例来行使，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的体现。本案中，由于安达巨鹰公司并没有履行出资义务，其股东权利的的体现。本案中，由于安达巨鹰公司并没有履行出资义务，其股东权利的行使应当受到一定限制，这种限制应根据具体的股东权利的性质确定，即行
81、使应当受到一定限制，这种限制应根据具体的股东权利的性质确定，即与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。故原审法院判决安与出资义务相对应的股东权利只能按出资比例来行使。故原审法院判决安达巨鹰公司如不能补足出资，则其不享有对协和健康公司达巨鹰公司如不能补足出资，则其不享有对协和健康公司16500万股的表万股的表决权、利润分配请求权及新股认购权并无不当。决权、利润分配请求权及新股认购权并无不当。” 操作股权质押借款时，需要一系列的合同附件作为辅助。操作股权质押借款时，需要一系列的合同附件作为辅助。操作股权质押借款时，需要一系列的合同附件作为辅助。操作股权质押借款时，需要一系列的合同附件作为辅
82、助。三、出租车经营权质押案例三、出租车经营权质押案例一、基本案情一、基本案情 1、刘某与出租公司、刘某与出租公司2007年年6月月25日签订日签订经营管理合同经营管理合同一份，合同一份，合同书主要约定：书主要约定：(一一)、刘某自愿将自购豫、刘某自愿将自购豫AT0752号普桑出租汽车一辆挂靠给号普桑出租汽车一辆挂靠给出租公司。出租公司。(三三)、出租公司拥有对车辆的管理权，刘某拥有车辆的产权和、出租公司拥有对车辆的管理权，刘某拥有车辆的产权和经营权。经营权有偿使用按营运证投入日期为准，经营权有偿使用到期后经营权。经营权有偿使用按营运证投入日期为准，经营权有偿使用到期后，按国家有关政策执行。车辆
83、报废按国家标准执行等。刘某已全部支付了，按国家有关政策执行。车辆报废按国家标准执行等。刘某已全部支付了购车款及经营权有偿使用费及相关费用。购车款及经营权有偿使用费及相关费用。 2、2003年年7月月17日，某银行支行作为贷款人，贾某作为借款人，出租公日，某银行支行作为贷款人，贾某作为借款人，出租公司作为担保人，三方签订了司作为担保人，三方签订了借款合同借款合同。由某银行支行贷款。由某银行支行贷款30万元给贾万元给贾某，由出租公司提供担保。某，由出租公司提供担保。 3、2003年年7月月17日，某银行郑州分行某路支行作为质权人，出租公司作日，某银行郑州分行某路支行作为质权人，出租公司作为质押人，
84、双方就上述为质押人，双方就上述借款合同借款合同签订签订权利质押合同权利质押合同，由出租公司，由出租公司提供包括刘某的豫提供包括刘某的豫AT0752号出租汽车在内的号出租汽车在内的27辆车辆经营权进行质押。辆车辆经营权进行质押。并在郑州市城市公共交通客运管理处进行了登记。并在郑州市城市公共交通客运管理处进行了登记。 豫豫AT0752出租车机动车行驶证显示所有人为出租公司。出租车机动车行驶证显示所有人为出租公司。 三、出租车经营权质押案例三、出租车经营权质押案例二、诉请及答辩二、诉请及答辩 1、刘某诉称：本案二被告出租公司与某行支行签订合同，将原告的、刘某诉称：本案二被告出租公司与某行支行签订合同
85、，将原告的豫豫AT0752号出租车经营权使用权证质押。由于二被告的侵权行为影响了号出租车经营权使用权证质押。由于二被告的侵权行为影响了原告的正常经营，现原告将二被告诉至法庭，请求确认某银行某路支行原告的正常经营，现原告将二被告诉至法庭，请求确认某银行某路支行与出租公司签订的豫与出租公司签订的豫AT0752号出租车抵押合同无效，确认双方签订的号出租车抵押合同无效，确认双方签订的豫豫AT0752号出租车经营权的使用权证质押合同无效，返还给原告质押号出租车经营权的使用权证质押合同无效，返还给原告质押物，并由二被告承担本案诉讼费用。物，并由二被告承担本案诉讼费用。 2、出租公司辩称：原告起诉属实。、出
86、租公司辩称：原告起诉属实。 3、某行支行辩称：按我国对机动车辆管理的有关规定，既然原告将车辆、某行支行辩称：按我国对机动车辆管理的有关规定，既然原告将车辆挂靠在出租公司名下，应当预见到挂靠后的法律后果，如进行抵押、质押挂靠在出租公司名下，应当预见到挂靠后的法律后果，如进行抵押、质押等处分行为。请求驳回原告诉讼请求。等处分行为。请求驳回原告诉讼请求。 三、出租车经营权质押案例三、出租车经营权质押案例三、判决结果三、判决结果出租公司用其名下但所有权属于他人的出租汽车进行经营权质押，并办理出租公司用其名下但所有权属于他人的出租汽车进行经营权质押，并办理质押登记手续，出租公司对该车进行质押的行为系无权
87、处分行为，该行为质押登记手续，出租公司对该车进行质押的行为系无权处分行为，该行为已违反了诚实信用的基本原则，进行质押登记手续属以合法形式掩盖非法已违反了诚实信用的基本原则，进行质押登记手续属以合法形式掩盖非法目的，因此出租公司与某行支行签订的目的，因此出租公司与某行支行签订的权利质押合同权利质押合同应归于无效。应归于无效。 以出租车经营权作为质押标的，要落实经营权的实际权利人；要与车主以出租车经营权作为质押标的，要落实经营权的实际权利人；要与车主以出租车经营权作为质押标的，要落实经营权的实际权利人；要与车主以出租车经营权作为质押标的，要落实经营权的实际权利人；要与车主/ /承包人签承包人签承包
88、人签承包人签订订订订三方协议三方协议三方协议三方协议，或要求车主，或要求车主，或要求车主，或要求车主/ /承包人出具承包人出具承包人出具承包人出具承诺函承诺函承诺函承诺函。最高额典当最高额典当 最高额典当，是典当行根据客户提供的抵押或质押资产的最高额典当，是典当行根据客户提供的抵押或质押资产的状况，给当户确定一个最高的信用额度，在一定期限内和状况，给当户确定一个最高的信用额度，在一定期限内和最高的信用额度内，当户可以循环使用的典当贷款。最高的信用额度内，当户可以循环使用的典当贷款。 第四节第四节 最高额典当案例最高额典当案例一、债权余额的理解案例一、债权余额的理解案例中国银行中国银行最高额抵押
89、合同最高额抵押合同第三条第三条 被担保最高债权额被担保最高债权额1 1、本合同所担保债权之最高本金余额为：、本合同所担保债权之最高本金余额为：币币 种：种： 。（大写）（大写） 。（小写）（小写） 。2 2、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担、在本合同第二条所确定的主债权发生期间届满之日，被确定属于本合同之被担保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复保主债权的，则基于该主债权之本金所发生的利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债
90、权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。 依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。依据上述两款确定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。楚华楚华一、债权余额的理解案例一、债权余额的理解案例民生银行民生银行应收账款最高额质押额度借款合同应收账款最高额质押额度借款合同第第3030条条 出质人所担保的最高债权余额
91、为人民币（大写）出质人所担保的最高债权余额为人民币（大写） 元，小写元，小写 元。元。该最高债权额为本金余额最高限额，具有以下含义：该最高债权额为本金余额最高限额，具有以下含义： 本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额本金余额最高限额仅为主债权本金的最高限额，在本金不超过上述限额的前提下，由此所产生的本合同第的前提下，由此所产生的本合同第4242条约定范围内除本金外的其他所有应条约定范围内除本金外的其他所有应付款项，出质人亦均承担担保责任。付款项，出质人亦均承担担保责任。楚华楚华试图达到仅限制试图达到仅限制“最高本金余额最高本金余额”，其他应付款项如利息、实现债权的费用
92、，其他应付款项如利息、实现债权的费用等，均不受限制的目的。等，均不受限制的目的。一、债权余额的理解案例一、债权余额的理解案例江南造纸厂与中国信达资产管理公司上海办事处借款合同纠纷上诉案裁判要旨：3,190万元最高额抵押所担保的债权不应以本金余额为限。抵押担保的范围包括贷款本金、利息、复利及实现债权的费用等，如果仅将本金余额作为最高额限制，将发生增加合同履行的不确定性和风险性，将违背当事人订立最高额抵押担保合同的初衷，因抵押人其限定最高额意图就是为了将风险性和预见性控制在一定的范围之内。 结论：最高额债权指的是全部债权之和 风险控制：核算本金金额，本金+息费之和不能等于或大于最高额。 楚华楚华一
93、、债权余额的理解案例一、债权余额的理解案例最高额制度最高额制度 最高额抵质押担保的债权金额存在最高额限制最高额抵质押担保的债权金额存在最高额限制 担保法解释担保法解释第第8383条条 抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额债权余额为限对抵押物优先受偿。为限对抵押物优先受偿。最高额应是所有债权余额，包括但不
94、限于本金、利息、综合费用、违约金、最高额应是所有债权余额，包括但不限于本金、利息、综合费用、违约金、实现债权费用等，而不仅指本金。实现债权费用等，而不仅指本金。楚华楚华二、最高额典当下，发放贷款是否是典当行的义务？二、最高额典当下，发放贷款是否是典当行的义务？ 案例：黑龙江天鹅土地开发有限公司与中国农业银行黑龙江省分行宏博支行最高额抵押借款合同纠纷一案 。 天鹅公司与宏博支行签订了一份最高额抵押合同中约定：自2000年4月1日至2000年12月1日共计8个月的期间里，由宏博支行向天鹅公司提供最高不超过2380万元的人民币贷款。同日，双方又签订了一份房地产抵押合同，约定：为确保前述最高额抵押合同
95、（主合同）的履行，由天鹅公司提供光华小区第103号楼作为抵押担保。对此双方亦办理了抵押登记并由天鹅公司取得了他项权证。二、最高额典当下，发放贷款是否是典当行的义务？二、最高额典当下，发放贷款是否是典当行的义务？ 天鹅公司仅在2380万元合同项下获得了200万元的贷款，其余贷款额度因宏博支行拒绝发放而引发纠纷，后天鹅公司涉诉。天鹅公司认为，宏博支行仅履行了200万元的贷款发放义务，故要求其继续履行合同或承担有关赔偿责任。 宏博支行抗辩认为，该笔借款只签订了“抵押合同”而没有签订“借款合同”，现双方之间只存在抵押法律关系而没有“借款”合同关系，故在没有借款“主合同”的情形下，仅依据抵押合同这一“从
96、合同”宏博支行没有贷款发放义务。 裁判结果：黑龙江高院驳回天鹅公司诉讼请求。 风险防范：应设计最高额典当合同项下是否发放贷款以及贷款的金额由典当行单方决定。如我们制作的推介合同文本设计的条款：3.4 甲、乙双方一致同意：乙方有权单方根据甲方的信用状况及经营状况以及乙方的经营状况等情况对最高贷款限额进行调整（增加或减少）以及决定是否发放当金和每笔当金的金额。 案例探讨案例探讨1、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款？2、公证情形下，诉讼策略的选择、公证情形下，诉讼策略的选择第五节第五节 案例探讨案例探讨一、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款？一、抵质押物被
97、查封，是否可以继续发放贷款？例例1：甲典当行与乙当户于甲典当行与乙当户于2010年年10月月10日签订了日签订了房地产典当借款合同房地产典当借款合同，约定由甲典当行向乙当户，约定由甲典当行向乙当户发放典当贷款发放典当贷款200万元，双方到房地产部门办理了他万元，双方到房地产部门办理了他项权证书。在甲典当行发放贷款之前，突然得知乙当项权证书。在甲典当行发放贷款之前，突然得知乙当户提供抵押的房地产因其他债务被人民法院查封，问：户提供抵押的房地产因其他债务被人民法院查封，问：若甲典当行继续发放贷款，是否有优先受偿权？若甲典当行继续发放贷款，是否有优先受偿权？注意：对物权法定原则的理解。注意：对物权法
98、定原则的理解。一、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款？一、抵质押物被查封，是否可以继续发放贷款？例例2：甲典当行与乙当户于甲典当行与乙当户于2010年年10月月10日签订了日签订了房地产最高额典当借款合同房地产最高额典当借款合同，约定由甲典当行向，约定由甲典当行向乙当户发放最高额典当贷款乙当户发放最高额典当贷款1000万元，双方到房地万元，双方到房地产部门办理了他项权证书。在甲典当行发放贷款之前，产部门办理了他项权证书。在甲典当行发放贷款之前，突然得知乙当户提供抵押的房地产因其他债务被人民突然得知乙当户提供抵押的房地产因其他债务被人民法院查封，问：若甲典当行继续发放贷款，是否有优法院查封，问
99、：若甲典当行继续发放贷款，是否有优先受偿权？先受偿权？注意：注意： 1、当户串通其他债权人恶意的查封、扣押当物；、当户串通其他债权人恶意的查封、扣押当物； 2、典当行面临同一当户存在权利在先的最高额抵、典当行面临同一当户存在权利在先的最高额抵/质押权人时，可采取向质押权人时，可采取向人民法院申请查封抵人民法院申请查封抵/质押物的方式，使该权利人债权确定，阻止其新的债质押物的方式，使该权利人债权确定，阻止其新的债权继续发生。权继续发生。 二、公证情形下，诉讼策略的选择二、公证情形下，诉讼策略的选择一、申请公证抵押贷款一、申请公证抵押贷款 1 1、 2005年年8月月8日，一名自称是简某的男子持伪
100、造的身份证、户口簿、房地日，一名自称是简某的男子持伪造的身份证、户口簿、房地产权证，与珠江典当有限责任公司产权证，与珠江典当有限责任公司(以下简称以下简称“珠江公司珠江公司”)签订签订房地产典当房地产典当(抵抵押押)合同合同，约定由简某提供其天河区林和街的房屋作为抵押物，通过典当，约定由简某提供其天河区林和街的房屋作为抵押物，通过典当(抵抵押押)方式向珠江公司借款，珠江公司以现金方式支付当金方式向珠江公司借款，珠江公司以现金方式支付当金62万元给该人，典当万元给该人，典当期限期限1个月，期满偿还当金本息赎回当物，逾期为绝当，珠江公司有权处理绝个月，期满偿还当金本息赎回当物，逾期为绝当，珠江公司
101、有权处理绝当房产。当房产。2、双方还向广州市南方公证处申请对这个合同予以公证，南方公证处为此作、双方还向广州市南方公证处申请对这个合同予以公证，南方公证处为此作出出公证书公证书，载明，载明“经查，上述双方当事人的签约行为符合规定。合同书上述经查，上述双方当事人的签约行为符合规定。合同书上述双方当事人的签名、印章均属实。双方当事人的签名、印章均属实。” 3、同一天，南方公证处还作出另一份、同一天，南方公证处还作出另一份公证书公证书，证明，证明“简简XX”在公证员面在公证员面前签署前签署委托书委托书委托刘某办理房产抵押等手续。委托刘某办理房产抵押等手续。 二、公证情形下，诉讼策略的选择二、公证情形
102、下，诉讼策略的选择二、真房主出现才知骗局二、真房主出现才知骗局 1 1、 2005年年8月月12日，广州市国土局核准房产的抵押登记，向珠江公司核发日，广州市国土局核准房产的抵押登记，向珠江公司核发了他项权证，同日，珠江公司向简某借出了他项权证，同日，珠江公司向简某借出620000元。元。2、其后，珠江公司逾期没能收回当金本息，遂依照合同约定委托拍卖该抵押、其后，珠江公司逾期没能收回当金本息，遂依照合同约定委托拍卖该抵押房产。这时，意外出现了，又冒出一个简某向公安机关报案，称发现其房产被房产。这时，意外出现了，又冒出一个简某向公安机关报案，称发现其房产被人伪造房产证向珠江公司抵押借款，公安机关以
103、涉及合同诈骗案该房产查封。人伪造房产证向珠江公司抵押借款，公安机关以涉及合同诈骗案该房产查封。经查，这次的简某才是真正的简某，此前领走经查，这次的简某才是真正的简某，此前领走62万元的是假简某。万元的是假简某。3、2005年年11月月23日，南方公证处作出决定，撤销两个日，南方公证处作出决定，撤销两个公证书公证书，称，称房房地产典当地产典当(抵押抵押)合同合同和和委托书委托书都是不法分子伪造身份证明、产权证明，都是不法分子伪造身份证明、产权证明，冒用简某身份签署的，简某签名不属实。冒用简某身份签署的，简某签名不属实。 二、公证情形下，诉讼策略的选择二、公证情形下，诉讼策略的选择三、告公证处未尽
104、责讨要当金息费三、告公证处未尽责讨要当金息费 由于房屋被查封，珠江公司不能拍卖别人的合法房产，难道由于房屋被查封，珠江公司不能拍卖别人的合法房产，难道62万元就这样万元就这样打水漂了么？该公司一纸诉状将南方公证处告上了法庭，请求判令南方公证处打水漂了么？该公司一纸诉状将南方公证处告上了法庭，请求判令南方公证处赔偿损失赔偿损失620000元及从元及从2005年年8月月12日起计的利息，此案在一审被驳回后，又日起计的利息，此案在一审被驳回后，又于今年在广州中院二审。于今年在广州中院二审。他们认为，公证机关进行公证的目的是保护公民的合法利益，珠江公司在签他们认为，公证机关进行公证的目的是保护公民的合
105、法利益，珠江公司在签订合同过程中自愿申请办理公证就是为了保证自身交易安全，正是基于南方公订合同过程中自愿申请办理公证就是为了保证自身交易安全，正是基于南方公证处的公证，他们才敢于继续与冒用他人身份的人进行交易，故南方公证处的证处的公证，他们才敢于继续与冒用他人身份的人进行交易，故南方公证处的错误公证是导致公司损失的直接原因之一。错误公证是导致公司损失的直接原因之一。 公证机关是专门的审查机构，应对公证认定的内容承担法律责任。如因公证公证机关是专门的审查机构，应对公证认定的内容承担法律责任。如因公证机关没有尽职能审查导致了错误公证，却以机关没有尽职能审查导致了错误公证，却以“不法分子的欺诈成本、
106、手段等超不法分子的欺诈成本、手段等超过公证机关能够识别的范围过公证机关能够识别的范围”等理由推卸责任，则公证机关也就完全丧失了区等理由推卸责任，则公证机关也就完全丧失了区别于普通公民的辨别职业能力。别于普通公民的辨别职业能力。 二、公证情形下，诉讼策略的选择二、公证情形下，诉讼策略的选择四、法院：公证处不用赔偿四、法院：公证处不用赔偿 法院审理认为，依照法院审理认为，依照公证法公证法的规定，公证机构向公证当事人、公证事项的规定，公证机构向公证当事人、公证事项利害关系人承担赔偿责任的前提条件是公证机构在履行职责过程中存在过错，利害关系人承担赔偿责任的前提条件是公证机构在履行职责过程中存在过错，因
107、此，南方公证处对本案错误公证是否存在故意或者过失，将决定该公证处是否因此，南方公证处对本案错误公证是否存在故意或者过失，将决定该公证处是否须向珠江公司承担赔偿责任。须向珠江公司承担赔偿责任。法律规定，公证是依法定程序进行的证明活动，公证机构只是证明机构而法律规定，公证是依法定程序进行的证明活动，公证机构只是证明机构而非鉴定机构，故只要公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、非鉴定机构，故只要公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、审慎作出审查，即使最终不能发现当事人提供资料的虚假，也应认为公证机构审慎作出审查，即使最终不能发现当事人提供资料的虚假，也应认为公证机构已依法履行
108、其审查义务而不能认为公证机构存在过错。已依法履行其审查义务而不能认为公证机构存在过错。本案中，珠江公司与冒用简某身份的人一起到南方公证处办理公证手续。本案中，珠江公司与冒用简某身份的人一起到南方公证处办理公证手续。南方公证处在出具公证之前已要求公证申请人提供南方公证处在出具公证之前已要求公证申请人提供“简某简某”身份证等资料，也要身份证等资料，也要求双方申请人一起办理确认手续，以上操作符合公证审查程序要求，只是由于求双方申请人一起办理确认手续，以上操作符合公证审查程序要求，只是由于不法分子伪造资料的充分、逼真，使得即使通过合理审慎的审查仍难以发现其不法分子伪造资料的充分、逼真，使得即使通过合理审慎的审查仍难以发现其虚假，应认为南方公证处已依法定程序、合理地进行了公证审查。因此，南方公证处对错误公证既无故意也无过失，对珠江公司的损失不负赔偿责任，广州中院于日前驳回了起诉。虚假，应认为南方公证处已依法定程序、合理地进行了公证审查。因此，南方公证处对错误公证既无故意也无过失，对珠江公司的损失不负赔偿责任，广州中院于日前驳回了起诉。联系方式联系方式手机：手机：13986201269邮箱：邮箱：博客：博客：中国典当律师中国典当律师 sinaQQ：357510485网站：网站： 101629845（精英群）（精英群）辛苦了！期待您的批评与指正！期待您的批评与指正！ 版权所有版权所有
