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1、简析企业实施劳动合同法应注意的几个问题1一、如何合法“挖人”前言：现代社会企业间的竞争日益激烈，企业的“挖人”现象和员工的跳槽现象也屡见不鲜。但“以法律为准绳”应该是企业减少用工风险，免除不必要损失应该遵循的原则。小案例：猪八戒开的公司遇到一件比较棘手的事：猪八戒打算从同行伙伴(非直接竞争)那里将猴哥“挖”过来，猴哥也非常希望加盟，但是与原单位的劳动合同还未到期，目前他只是口头提出辞职，但无奈对方不肯放。应该如何处理比较合适？如果劳动合同未写明违约责任的，候选人提交书面辞职申请，是不是即使对方坚持不放，我们也可以录用(包括签订合同、缴纳各项保险)？如果明确写明违约责任的，候选人及我们该如何应对
2、？2解决之道：1劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是对劳动者单方解除劳动合同，提出的程序要求和条件要求。因此，如果公司的候选人与原单位的劳动合同中，没有对劳动者单方解除劳动合同附加其他约定的话，劳动者在行使单方解除权的时候，只须提前30日书面通知原单位，并不需要征得原单位的同意。但要注意30日的期限是强制规定的，公司不能马上录用，应当在30日期满后采取录用手续。否则，该候选人与原单位仍存在劳动合同关系。3解决之道：2劳动合同法第九十一条规定：“用人单位招收尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”
3、违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法第六条规定：“用人单位招收尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十。向原用人单位赔偿下列损失：(一)对生产经营和工作造成的直接经济损失；(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。”只要用人单位招用了未与其他单位解除劳动合同的劳动者，且因此造成了经济损失，就应当承担责任。一旦该候选人在没有解除原劳动关系时被公司录用，并且给原公司造成了经济损失，公司的用人成本就会大大上升。4解决之道：3如果劳动合同没有明确约定违约
4、责任，原公司要追究该候选人的法律责任的话，应该对候选人给公司造成的经济损失进行举证。否则就不能要求候选人承担违约责任。但是离职不等于违约，公司欲顺利且合法地“挖”到该候选人，该候选人应该依法“正当离职”。5二、无固定期限劳动合同能不能解除根据劳动合同法规定，如果签订无固定期限劳动合同，在一般情况下公司是不能与劳动者解除劳动合同的。劳动者是不是就可以高枕无忧，工作懈怠了？此时，用人单位该如何应对呢？别急，他有张良计，我有过墙梯呢！在法定情况下是可以解除无固定期限劳动合同！6首先让我们来了解一下无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的区别无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同在解除劳动合同方面并没有任
5、何区别。二者的区别是在劳动合同的终止方面，即固定期限劳动合同可以到期终止，而无固定期限劳动合同不存在到期终止的情形。这是就劳动合同方面，二者存在的惟一区惟一区别。7无固定期限劳动合同解除的要件根据劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，这些解除劳动合同的规定适用于“劳动者”，并未限制为“签订固定期限劳动合同的劳动者”。同时，依据这些条款解除的是“劳动合同”，而不是“固定期限劳动合同”。根据该法第十二条的规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。因此，前述几个解除劳动合同的依据同样适用于无固定期限劳动合同。因此，无固定期限劳动合同并非不
6、能解除，只要符合法律规定的情况，公司完全可以解除这样的劳动合同。说白了，签了无固定期限劳动合同并不是拿到了“铁饭碗”，员工干好干坏还得靠自己，“干坏、干砸”了，照样炒你！8三、公司能否随意辞退持假文凭的员工“道高一尺魔高一丈”。随着科技水平的不断发展，造假手段也是层出不穷，真假文凭难辨真伪。最近闹得沸沸扬扬的唐X“学历门”事件就是典型之一。那么，公司在招聘时已经“中招”，事后才发现的情形，该怎么做才能合法、合理的打假呢？请先看个小案例分析9案例分析唐僧公司一年多以前通过严格的应聘程序招聘了一名员工猪八戒，并与其签订了为期3年的劳动合同。合同履行一年多后，唐僧公司在无意当中发现猪八戒在应聘时用了
7、假文凭，他原是专科生，在应聘时伪造了一个本科文凭。虽然其实际能力并不差，在试用期间受到领导的多次表扬，但唐僧公司认为其对公司不诚实，因此想辞退该员工。请问，在这种员工完全胜任工作，而且双方签订了劳动合同的情况下，可否以员工用了假文凭为由随时解除劳动合同？同时，在解除劳动合同时，唐僧公司是否要支付其补偿金？10解析使用假文凭从本质上说是一种欺诈行为。劳动合同法合同法第二十六条第二十六条规定：采取欺定：采取欺诈、威、威胁等手段等手段订立的立的劳动合同，合同，为无效合同。无效的无效合同。无效的劳动合同，从合同，从订立的立的时候起，就没有法律候起，就没有法律约束力束力。同时，该法第三十九条规定，因员工
8、原因，按照第二十六条的规定致使劳动合同无效的，公司有权随时解除劳动合同。而劳动部关于劳动法若干条文的说明第十八条对劳动合同中的欺诈作了如下定义：“欺欺诈”是指：一是指：一方当事人故意告知方当事人故意告知对方当事人虚假的情况，或者故意方当事人虚假的情况，或者故意隐瞒真真实的情况，的情况，诱使使对方当事人作出方当事人作出错误意思表示的行意思表示的行为。从遇到的情况来看，唐僧公司在认为猪八戒确实有该文凭的情况下，才作出了录用决定。猪八戒故意隐瞒真实情况的行为使单位作出了违背其意愿的错误表示。所以，猪八戒在应聘过程中的做法是欺诈行为。因此，当公司发现员工因使用假文凭而受聘，同时又不能容忍这种欺诈行为时
9、，可以以劳动合同法第三十九条为由解除与该员工的劳动合同，并且无需支付任何补偿。11证据的收集公司需要有充分的证据证明在录用员工时，公司并不知道其本科文凭为假，并且据此录用了此员工。否则，如果该员工对于公司以假文凭为由解除劳动关系有异议，并根据劳动合同法第二十六条中“对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认”的规定，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。那么，公司将面临败诉的风险。在此，我们提醒所有的用人单位，在平时的人事管理中，要注意要注意证据的搜集据的搜集，在作出任何人事决定之前，都要有充分的证据证明这样的决定是合法合理的，这样才能最大限度地避免劳动争议的出现。12
10、四、做好规章制度有些单位建立了一些规章制度，其中有一条是：工资属于公司机密，员工之间不得相互打听，一经发现，给予打听者扣除工资、说出者扣除工资的处罚。不知道这条制度是否有违反法律法规？对用人单位来说，规章制度内容的设置要注意哪些问题？13解析实践中，很多单位将薪酬作为公司的商业秘密，规定员工之间不能相互打听，否则就给予处分。类似公司这种规定在实践中是比较多的。对于这类规定，法律并没有禁止。因此，并不违反什么法律法规。需要提醒公司注意的是，企业给员工经济处罚，以前都是以企业职工奖惩条例作为法律依据的。但是，这个条例已经在2008年年初被废止了。换句话讲，现在企业对员工进行经济处罚已经没有任何法律
11、依据了。反倒是，依据我国的行政处罚法的规定，企业并无经济处罚的权限。因此，企业在日常管理过程中应当慎用经济处罚的方式。14企业在实际操作中，对于规章制度内容的设置要注意如下几个方面：合法合理。就是要符合劳动合同法第四条的规定，即“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”这是企业规章制度能够被法律认可的大前提；具有可操作性。不具有可操作性的条款对企业来说没有比有更好，比如很多企业规定：“员工不遵守执行领导合理指示的视为一般违纪”，何谓“合理”？各有各的说法，实际可操作性极弱。企业一旦按照此条款操作，往往引发劳动争议。因此，规章制度的条款需要可操作性强的表述
12、；完备性。尽可能多地考虑生产经营、员工管理中可能发生的情况，避免发生情况后“无法可依”；逻辑性。特别是在奖惩制度中，对于大错不犯小错不断的员工，采用逻辑递进的惩罚模式，能够较好地达到治病救人的效果。15五、未签订竞业限制协议该怎么维权？我们最近发现一名从我公司业务部离职的员工，将在我公司任职期间掌握到的客户资源和信息，出售与我公司同样的产品给原来我们的客户。当初，我公司仅与该员工签订过保密协议，并未签订竞业限制协议，这使得我公司现在有点无所适从。请问，我公司该如何处理这个问题，才能最大限度地维护我公司的权益？16解析我国劳动法第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业
13、秘密的有关事项。”劳动合同法第二十三条也规定公司有权与员工约定竞业限制协议。可见，公司的问题本来是可以避免的，但由于公司没有与该员工签订竞业限制协议，才出现了现有的问题。17既然问题已经出现，我们就必须另外寻找解决问题的办法。我国反不正当竞争法第十条规定：“经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”同时，该条还对商业秘密作了详细表述，即不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。另外，我国刑法第二百一十九条和第二百二十条规定了侵犯商业秘密罪。因此，针对公司所遇到的情况，当务之急是翻看
14、本公司的规章制度和与该员工的保密协议，看是否把有关客户资源和信息规定或约定为公司的商业秘密。若没有，那么，这些客户资源和信息就因缺少“经权利人采取保密措施利人采取保密措施”这一要件而不能成为商业秘密，这直接的后果就是公司不能因该离职员工擅自使用公司的有关客户资源和信息而追究其法律责任。说白了，公司只能吃哑巴亏。若有，那么这些客户资源和信息就可以说是公司的商业秘密。公司接着将有两步工作要做。第一，第一，调查取取证。公司必须有充分的证据证明该离职员工未经公司同意擅自使用了属于公司商业秘密的有关客户资源和信息，这样才能在以后的维权道路上处于不败之地。第二，第二，计算公司因此而遭受的算公司因此而遭受的
15、损失，以及看与失，以及看与该员工的保密工的保密协议当中是否当中是否规定了定了违约金金。在这两步都完成以后，视公司的损失情况而定。若损失较小，公司可以要求该员工停止侵权，并赔偿公司的损失；若损失较大，达到了刑法规定的数额，那么公司可持与该员工的保密协议或公司有关保密的规章制度，到公安机关报案，由公安机关介入调查。相信在上述措施实施后，公司的合法权益可以得到最大的维护。18提醒针对公司遇到的这种情形，我们提醒公司，在与能接触到公司商业秘密的员工签订合同时，最好能在合同中规定保密条款和竞业限制条款，或另外签订保密协议和竞业限制协议，并且在条款或协议中明确哪些属于商业秘密，以避免类似情况的再次发生。19结语以上几个问题，存在于各种各样的企业，而对这几个问题的简析只是个案，仅仅作为在座各位的一点参考，而对于日后出现的其他类似个案，要具体问题具体分析。在劳资关系中，资方永远是强者，而怎么找到劳资双方的平衡点呢？其实，企业追求利润最大话这无可厚非，但这个要落实到具体的每个员工身上吧！？有这么一句话：“钱是永远是赚不完的”，想招到能用的员工并非易事，想招到称心如意的员工，那就更难了。老板是人，员工也是人，你对员工好，员工自然也对老板好，为老板干活，对企业负责，这样老板还怕赚不到钱吗？20
