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1、劳动合同法劳动合同法讲座提纲讲座提纲西北政法大学西北政法大学 高瑾高瑾 立法过程立法过程 ：20042004年劳动和社会保障年劳动和社会保障部组织人力起草了一个部组织人力起草了一个劳动合法劳动合法（草案）（草案）, ,同年年底，递交给了国务同年年底，递交给了国务院，国务院法制办组织专家、学者和院，国务院法制办组织专家、学者和和丰富实践经验的律师成立课题组，和丰富实践经验的律师成立课题组，集中对草案提出修改意见。然后形成集中对草案提出修改意见。然后形成了了“国务院稿国务院稿”，20052005年年底上报给年年底上报给全国人大。全国人大常委会全国人大。全国人大常委会20072007年年6 6月月日
2、表决通过劳动合同法日表决通过劳动合同法。 一一 、劳动合同法劳动合同法的立法背景的立法背景 1、劳动关系的新类型不断增加，原有劳动合同制、劳动关系的新类型不断增加，原有劳动合同制度难以调整。这些新类型劳动关系或者特殊劳动关度难以调整。这些新类型劳动关系或者特殊劳动关系主要包括：系主要包括： （1）劳动派遣关系（其中包含劳动关系）。与典型劳）劳动派遣关系（其中包含劳动关系）。与典型劳动关系不同：主体三方，法律关系多样，雇佣与使用相动关系不同：主体三方，法律关系多样，雇佣与使用相分离，灵活性增强是其基本特征。分离，灵活性增强是其基本特征。 （2）非全日制劳动关系。这是中国灵活就业最基本的）非全日制
3、劳动关系。这是中国灵活就业最基本的形式。我国形式。我国劳动法劳动法规定只了全日制用工，非全日制规定只了全日制用工，非全日制用工缺乏相应规范。用工缺乏相应规范。 （3）兼职劳动关系。）兼职劳动关系。劳动法劳动法只作原则调整，其中只作原则调整，其中若干问题仍需在若干问题仍需在劳动合同法劳动合同法颁布后继续研究和规范。颁布后继续研究和规范。 2、劳动者权益被侵犯现象严重、劳动者权益被侵犯现象严重。 （1）立法落后所导致的大量事实劳动关系。）立法落后所导致的大量事实劳动关系。 （2）恶意欠薪或违法欠薪问题。）恶意欠薪或违法欠薪问题。 （3）劳动合同短期化造成的劳动关系不稳）劳动合同短期化造成的劳动关系
4、不稳定。定。 （4）滥用劳动规章制度。）滥用劳动规章制度。 （5）试用期滥用。）试用期滥用。 3、劳动法律体系完善的需要。、劳动法律体系完善的需要。 劳动法律体系主要包括以下法律制度：劳动法律体系主要包括以下法律制度： （1）促进就业法）促进就业法 （2）劳动合同法）劳动合同法（3）集体合同法）集体合同法（4）工时法）工时法（5）工资法）工资法（6）职业安全与卫生法）职业安全与卫生法（7）社会保险法）社会保险法 （8）劳动监察法）劳动监察法（9）劳动争议处理法（劳动争议调解仲裁法）劳动争议处理法（劳动争议调解仲裁法）（注：以上注（注：以上注者均为未颁布法律者均为未颁布法律,者为正在起草者为正在
5、起草和审议中的法律）和审议中的法律）二二、劳动合同法劳动合同法立法中的七大热点问题立法中的七大热点问题1、立法宗旨的条款几经变更，彰显出劳资博、立法宗旨的条款几经变更，彰显出劳资博弈的激烈程度及对弈的激烈程度及对“人大人大”立法的影响。立法的影响。 一稿：一稿：劳动合同法劳动合同法保护劳动合同双方当保护劳动合同双方当事人的合法权益。事人的合法权益。 二稿：保护劳动者的合法权益，促进劳动关二稿：保护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。系的和谐稳定。 三稿：构建和发展和谐稳定的劳动关系，保三稿：构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益。护劳动者的合法权益。 定稿：定稿：“为了完善劳
6、动合同制度，明确劳动合同为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。” 首要目的首要目的是进一步完善劳动合同制度，明确明确是进一步完善劳动合同制度，明确明确劳动合同双方当事人的权利和义务全面规范用人劳动合同双方当事人的权利和义务全面规范用人单位与劳动者签订、履行、变更、解除和终止劳单位与劳动者签订、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为。动合同的行为。 第二个目的第二个目的是保护劳动者的合法权益。是保护劳动者的合法权益。 第三个目的第三
7、个目的是构建和发展和谐稳定的劳动关系。是构建和发展和谐稳定的劳动关系。 正确理解：立法宗旨上倾斜保护劳动者，同时也正确理解：立法宗旨上倾斜保护劳动者，同时也有利于企业对人资源的管理，促进企业核心竞争有利于企业对人资源的管理，促进企业核心竞争力的形成。力的形成。 2、劳动合同稳定性与流动性协调问题、劳动合同稳定性与流动性协调问题 无固定期限劳动合同是否作为常态。无固定期限劳动合同是否作为常态。 固定期限劳动合同的最低期限或最高期限。固定期限劳动合同的最低期限或最高期限。 是否应由法律推定无固定期限合同。是否应由法律推定无固定期限合同。 非全日制劳动合同、劳动派遣合同的期限设非全日制劳动合同、劳动
8、派遣合同的期限设定问题。定问题。3、劳动合同的形式选择问题、劳动合同的形式选择问题 对事实劳动关系的立法态度（效力）。对事实劳动关系的立法态度（效力）。 对事实劳动关系的补救。对事实劳动关系的补救。 劳动合同成立与劳动关系产生之间的关系。劳动合同成立与劳动关系产生之间的关系。4、劳动合同法劳动合同法是否应该突破是否应该突破劳动法劳动法适用适用范围范围 事业单位用工。事业单位用工。 家庭雇佣。家庭雇佣。 自雇劳动。自雇劳动。 劳动派遣。劳动派遣。 农村集体组织用工。农村集体组织用工。5、违约金的设计及范围、违约金的设计及范围违约金继续保留违约金继续保留观点之一。观点之一。违约金的禁止违约金的禁止
9、观点之二。观点之二。违约金的原则禁止违约金的原则禁止观点之三。观点之三。6、劳动派遣、劳动派遣劳动派遣的权利分配模式之争劳动派遣的权利分配模式之争双雇主与单雇主。双雇主与单雇主。典型劳动者的劳动权利设计派遣者劳动权利典型劳动者的劳动权利设计派遣者劳动权利抑或选择部分权利。抑或选择部分权利。约定优先抑或法定优先。约定优先抑或法定优先。7、劳动规章制度的制定权之争、劳动规章制度的制定权之争用人单位制定权。用人单位制定权。用人单位制定，职工代表大会审议。用人单位制定，职工代表大会审议。涉及职工切身权益的劳动规章制度之共同决涉及职工切身权益的劳动规章制度之共同决定。定。 三、三、劳动合同法劳动合同法的
10、十二大变化的十二大变化 （与（与劳动法劳动法规定相比）规定相比） 1、重大劳动规章制度的共同协商产生。、重大劳动规章制度的共同协商产生。 2、全面禁止劳动合同担保。、全面禁止劳动合同担保。 3、劳动合同成立与劳动关系产生之分离、劳动合同成立与劳动关系产生之分离 4、不签订书面劳动合同的责任加重。、不签订书面劳动合同的责任加重。 劳动合同的签订期限。劳动合同的签订期限。 事实劳动关系期间的报酬确定事实劳动关系期间的报酬确定-双倍工资适用。双倍工资适用。 无固定期限劳动合同的推定。无固定期限劳动合同的推定。 5、扩大无固定期限劳动合同的适用范围。、扩大无固定期限劳动合同的适用范围。连续订立二次固定
11、期限合同，再次续订时原连续订立二次固定期限合同，再次续订时原则上推定无固定期限合同。则上推定无固定期限合同。事实劳动合同超过期限未签，直接推定为无事实劳动合同超过期限未签，直接推定为无固定期限合同。固定期限合同。6、试用期的重大变化、试用期的重大变化试用期期限限制。试用期期限限制。试用期次数限制。试用期次数限制。试用期不成的原因。试用期不成的原因。试用期间工资保护。试用期间工资保护。 不得约定试用期的情形。不得约定试用期的情形。7、违约金的特殊适用（或违约金的原则禁止）、违约金的特殊适用（或违约金的原则禁止）培训条款或培训协议适用。培训条款或培训协议适用。保密条款及竞业限制条款适用。保密条款及
12、竞业限制条款适用。8、劳动者即时解除权范围扩大、劳动者即时解除权范围扩大（随时通知解除）（随时通知解除）强迫劳动或违章指挥，强令冒险作业。强迫劳动或违章指挥，强令冒险作业。（可立（可立即解除合同，不需要告知用人单位）即解除合同，不需要告知用人单位）未依法缴纳社会保险费。未依法缴纳社会保险费。规章制度违法损害劳动者权益。规章制度违法损害劳动者权益。用人单位的原因导致劳动合同无效。用人单位的原因导致劳动合同无效。9、用人单位预告解除权（解雇权）的限制增多、用人单位预告解除权（解雇权）的限制增多 涉及职业病危险。涉及职业病危险。 老职工解雇保护。老职工解雇保护。10、经济补偿与适用情形的扩大、经济补
13、偿与适用情形的扩大（1）依照）依照劳动合同法劳动合同法第三十八条规定解除。包第三十八条规定解除。包括未依法缴纳社保费导致的辞职、规章制度违法括未依法缴纳社保费导致的辞职、规章制度违法所导致的辞职、违章指挥、强令冒险作业导致辞所导致的辞职、违章指挥、强令冒险作业导致辞职等。职等。（2）劳动合同自然终止经济补偿金支付的适用条件。）劳动合同自然终止经济补偿金支付的适用条件。（3）企业破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销、）企业破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销、解散。解散。 11、劳动派遣、劳动派遣 资格。资格。 规制范围规制范围常驻型派遣者。常驻型派遣者。 派遣期限限制。派遣期限限制。 雇主及责
14、任分配。雇主及责任分配。 被派遣劳动者的权利的特殊性。被派遣劳动者的权利的特殊性。 12、非全时用工、非全时用工 定义。定义。 劳动合同形式。劳动合同形式。 兼职。兼职。 禁止试用期。禁止试用期。 合同解雇的灵活性。合同解雇的灵活性。 报酬最长支付周期。报酬最长支付周期。四、企业五大应对策略四、企业五大应对策略1、新旧法衔接中的应对策略、新旧法衔接中的应对策略 本法实施前解除或终止劳动合同本法实施前解除或终止劳动合同,其解除或终止其解除或终止条件及其待遇依旧法。条件及其待遇依旧法。 本法实施后仍存续的劳动合同本法实施后仍存续的劳动合同,继续有效继续有效,仍以原仍以原约定履行。约定履行。 本法实
15、施前形成的事实劳动关系本法实施前形成的事实劳动关系,至本法实施时至本法实施时仍延续的仍延续的,应至本法实施之日起应至本法实施之日起1个月内签订个月内签订,否则否则适用新法对不签订劳动合同的后果处理。适用新法对不签订劳动合同的后果处理。 本法实施前签订的劳动合同本法实施前签订的劳动合同,至本法实施时仍存至本法实施时仍存续的续的,如续订时如续订时,续订的次数从新法实施之日后计算。续订的次数从新法实施之日后计算。 本法实施前订立本法实施前订立,实施后解除或终止合同的条件实施后解除或终止合同的条件依新法执行依新法执行,但经济补偿分两部分计算：法实施后但经济补偿分两部分计算：法实施后的补偿金计算标准和年
16、限依新法的补偿金计算标准和年限依新法;法实施前的补偿法实施前的补偿金标准和年限如符合支付条件的依旧法。前后补偿金标准和年限如符合支付条件的依旧法。前后补偿金合并计算为劳动者补偿金总额。金合并计算为劳动者补偿金总额。2、劳动规章制度应对策略、劳动规章制度应对策略 对涉及职工切身利益的劳动规章制度应该对涉及职工切身利益的劳动规章制度应该进行排查，对违反本法的应该予以修改。进行排查，对违反本法的应该予以修改。 新法实施后新制定劳动规章制度应提交职新法实施后新制定劳动规章制度应提交职代会或职工大会审议，并通过双方协商确定。代会或职工大会审议，并通过双方协商确定。未经协商程序无效。未经协商程序无效。 劳
17、动规章制度应进行分类，不属本法规定劳动规章制度应进行分类，不属本法规定的劳动规章制度由企业单方作出。的劳动规章制度由企业单方作出。 应通过应通过“劳动手册劳动手册”，将劳动规章制度予，将劳动规章制度予以公示。以公示。 注重以劳动规章弥补法律的空白。注重以劳动规章弥补法律的空白。 注意劳动规章制度生效三大要件：合法、注意劳动规章制度生效三大要件：合法、职代会或职工审议、公示。对涉及切身利益职代会或职工审议、公示。对涉及切身利益的规章制度应集体协商确定。的规章制度应集体协商确定。 3、劳动合同签订应对策略、劳动合同签订应对策略 对不同类别的劳动岗位设计不同的劳动合同文本。对不同类别的劳动岗位设计不
18、同的劳动合同文本。 对原有劳动合同文本与本法冲突的条款予以修对原有劳动合同文本与本法冲突的条款予以修改，或增加必备条款。改，或增加必备条款。 依法告知签订劳动合同的相关事项及劳动者基依法告知签订劳动合同的相关事项及劳动者基本权利。本权利。 请求劳动者出具未同时在其他单位兼职或全时请求劳动者出具未同时在其他单位兼职或全时劳动证明书。劳动证明书。 尽量保持劳动合同签订与劳动用工的一致性。尽量保持劳动合同签订与劳动用工的一致性。 保持录用考核职工的程序合法性。保持录用考核职工的程序合法性。 劳动合同签订地、劳动合同履行地、工资所在劳动合同签订地、劳动合同履行地、工资所在地尽可能保持一致。地尽可能保持
19、一致。 4、培训协议、保密协议、竞业限制协议的设、培训协议、保密协议、竞业限制协议的设计策略计策略选择对象。选择对象。保密协议与竞业限制使用的区别。保密协议与竞业限制使用的区别。保密费、经济补偿对协议的效力影响。保密费、经济补偿对协议的效力影响。证据保存及提供。证据保存及提供。培训中的专向培训费用及培训时间应由劳动培训中的专向培训费用及培训时间应由劳动合同或劳动规章制度规定。合同或劳动规章制度规定。违约金的数额衡量违约金的数额衡量公平的考虑。公平的考虑。5、劳务派遣工的使用与风险防范策略、劳务派遣工的使用与风险防范策略 应充分理解派遣劳动者在本法中所享有的应充分理解派遣劳动者在本法中所享有的权利体系。权利体系。 留下的法律空间。留下的法律空间。 审查过多的派遣员工是否形成对自己员工审查过多的派遣员工是否形成对自己员工情绪的影响进而影响团队协作。情绪的影响进而影响团队协作。 雇用非全日制用工与派遣员工在成本上进雇用非全日制用工与派遣员工在成本上进行比较。行比较。 泄密可能发生的后果。泄密可能发生的后果。 难以使用奖罚制度所造成的与派遣单位的难以使用奖罚制度所造成的与派遣单位的纠纷成本。纠纷成本。谢谢大家
