《合同法律风险与防范培训》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同法律风险与防范培训（55页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、合同法律风险与防范培训合同法律风险与防范培训1、合同订立法律风险与防范2、合同履行法律风险与防范2010年7月29日第一部分第一部分 合同订立法律风险与防范合同订立法律风险与防范合同订立是从缔约相对人的选择到合同签订的一个动态的过程，合同订立过程中潜藏了众多法律风险，需要我们高度重视，并提前采取措施。合同订立过程的法律风险具体包括：缔约相对人选择不当的法律风险合同性质、形式和签订方式选择不当的法律风险合同条款设计瑕疵的法律风险缔约过失的法律风险合同效力瑕疵的法律风险1、缔约相对人选择不当的法律风险（与法人组织）相对人主体资格瑕疵相对人主体资格瑕疵，主要表现在：.相对人无主体资格相对人无主体资格
2、，包括自始至终都未享有法律主体资格，也包括曾经享有法律主体资格，但在签订合同时已经注销，还包括相对人在特定缔约范围内无主体资格的情形。风险：导致合同无效防范建议防范建议：与法人签订合同时，应当对相对人的主体资格进行审查。要求对方提供企业最新年检合格的营业执照，对注册号、名称、经营范围、注册资本、实收资本等信息认真核实，降低伪造营业执照法律风险发生的可能性。此外，我们还可以到工商局以及工商企业信息查询服务平台等网站进行查询，还可以委托专业律师代理查询。对于法律限制某些主体从事某种行为的主体资格，应该审查对方主体资格是否在法律限制的范围内，以免签约后合同无效。.相对人无独立主体资格相对人无独立主体
3、资格，指相对人所属主体具有独立的法律主体资格，但相对人仅是其组成部分，如法人的分支机构、各组成部门，这些机构不具有独立的主体资格和缔约能力，与之签订一些法律有限制的合同将导致无效。（如担保合同）防范建议防范建议：企业在缔约时，审查对方是独立的主体还是分支机构或仅是法人的部门。在签订合同时，应当让相对人出示营业执照，仔细审查是否有“分支机构”的字样。如果有，应当请求其同时出示本公司的营业执照。企业应对本公司是否授权分支机构签订合同进行核实，并保存相关证据。在合同书的当事人一栏中，要表明当事人的独立主体资格，写明当事人的名称和营业执照注册号，并核实其与营业执照是否完全相符。在签字栏，要特别审慎地检
4、查合同章是否和当事人完全相符。.相对人挂靠经营相对人挂靠经营，比如旅游行业、建筑行业。风险风险：从商业经营角度看，挂靠人往往履行能力较弱，其对外以被挂靠企业的名义从事经营活动，很可能使被挂靠企业承担降低商业信誉的风险。从法律角度看，被挂靠主体的法律风险主要是为挂靠企业承担连带责任。从选择合同相对人看，如果企业与挂靠其他企业的经营者签订合同，很可能实际履约者并没有企业期望的履行能力。防范建议防范建议：作为取得经营主体资格的企业，从长远的经营角度以及从自身行为的法律风险角度考虑，不要充当其他经营者的被挂靠人。在挂靠人存在履约不能或合同欺诈的场合，被挂靠人可能不仅要依法承担相应的民事责任，甚至要承担
5、行政责任或刑事责任。企业选择缔约者时，应当对相对人的实际主体资格情况进行审查，警惕以某企业的机构为名进行缔约的经营者。在审查具有一定难度时，可以要求相对人提供其无挂靠的承诺，以及违反承诺的具体责任。.相对人恶意利用公司人格相对人恶意利用公司人格，指相对人明知会损害债权人的利益，而故意利用公司或股东的有限责任，逃避应负债务的情形。风险：可能存在公司资本显著不足，影响公司承担债务能力的法律风险；可能存在利用公司人格规避合同义务的法律风险；可能存在公司与股东完全混同、股东利用公司转移法律责任的风险。防范建议防范建议：签订合同前对相对方进行详细的调查。.相对人行政许可瑕疵相对人行政许可瑕疵，指相对人从
6、事的行业、经营活动、生产的产品等，按照国家法律规定，应当取得行政许可，而相对人未取得行政许可，或者虽然已经取得许可，但存在年检违规等瑕疵。风险：可能导致合同无效。防范建议防范建议：在企业选择缔约相对人时，应考虑审查相对人就其经销的产品是否已经取得该领域的生产经营许可，是否已经取得其经营领域从业资质的许可。应注意的是，相关领域的行政许可具有相似性，容易发生混淆，审查时应仔细。在审查资质许可证时，应认真了解相对人经营范围的实际含义，审查许可证名称与其实际业务范围是否一致，重要的还应到批准部门验证真实性，同时应注意审查其年检情况以及是否超出有效期。在许可范围有具体细分时，应审查对方主体是否超出了具体
7、许可范围。在资质证书存在等级标准时，应审核合同标的是否符合相对人被许可的等级标准。在企业资质等级级别存在具体限定时，应认真核实相对人是否符合缔结合同要求的级别标准。相对人的代理人或代表人资格瑕疵，表现在：相对人的代理人或代表人资格瑕疵，表现在：.代理人资格瑕疵代理人资格瑕疵风险：无权代理，依据法律规定、不同情况，存在表见代理和合同效力待定的法律后果，其法律风险有所不同：a.表见代理证据不足的法律风险。依据合同法规定，在无权代理情况下，如果相对人有理由相信行为人有代理权，该代理行为有效。此时，应当由相对人就其“有理由相信”承担举证责任。如果企业在订立合同时没有保存相关证据，则可能因证据不足而导致
8、无法主张成立表见代理。b.合同效力待定的法律风险。若无权代理不构成表见代理，根据合同法规定，在被代理人追认之前，合同效力待定。在被代理人拒绝追认的情况下，合同归于无效。此时，只能请求代理人履行或赔偿。防范建议防范建议：企业在与代理人签订合同时，应当注意核实代理人的身份，包括代理人的姓名、身份证件等自然情况；应当让代理人出示授权委托书，并审查其代理权限和有效期。应认真核实代理人的代理权限，判定其属于只能就某特别事项做出代理还是可以就一类事项做出代理，还是就一切法律行为都可以代理，并且判断该缔约行为是否超出了授权范围。如果有异议时，应尽量和被代理人核实。同时应查看授权委托书的有效期，并注意合同签订
9、时，是否超过有效期，注意有效期是否存在涂改的痕迹。企业应尽可能与被代理人核实代理身份和授权范围。在此过程中，应当注意身份证、授权委托书、被代理人同意电话录音等相关证据的留存。签订合同书时，应写明代理人的姓名及身份证号码、写明被代理人或企业的全称，核实其名称与授权委托书上的名称是否一致。.法定代表人、负责人资格或授权瑕疵法定代表人、负责人资格或授权瑕疵依据合同法规定，法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。此时，法人应当承担代表人越权行为的责任。建议建议：企业与法定代表人或负责人缔约时，应当核实代表人或负责人的身份是否真实，审
10、查法定代表人与营业执照中是否一致。为避免合同无效的法律风险，对重大合同尽量对合同的项目是否违反对方公司的章程、股东会决议和董事会决议进行考察。有难度时可委托专业律师代为调查，并出具调查报告。相对人履约能力瑕疵相对人履约能力瑕疵风险：不仅在于对企业违约造成损失，而且可能涉及企业需要替相对人承担相对人对第三人责任的情况。防范建议防范建议：缔结合同时，应当对相对人进行尽可能充分的调查，应当对合同相对人违反合同约定的违约责任做出详细约定。在法律上负有替相对人承担赔偿责任的企业，可以在缔约时要求相对人提供适当担保，或者对赔偿责任承担后的追偿权、合同解除权、损害赔偿责任等做出约定。2、合同性质、形式和签订
11、方式选择不当的法律风险与防范、合同性质、形式和签订方式选择不当的法律风险与防范（1）合同性质选择不当的法律风险与防范）合同性质选择不当的法律风险与防范风险：合同性质混淆，名义与实质不符，导致合同当事人地位颠倒，权利义务与合同应有之意不符防范建议防范建议：依据实际明确认定合同性质，对双方的权利义务做出符合合同性质的明确约定，符合缔约时的预期和真实目的。（2）合同形式选择法律风险与防范）合同形式选择法律风险与防范书面合同法律风险与防范风险：一是法律规定采用书面形式的合同，如果未采用书面形式则导致合同不成立；二是仅有口头约定，发生纠纷时难以举证，并承担因此败诉的风险。防范建议防范建议：签订合同原则上
12、要采用书面形式，除非情况紧急无法形成书面合同的。即使此种情况也应待事态缓和后补充书面协议。注意不要忽视补充协议，补充、变更内容也应用书面形式加以固化。口头合同：风险极大，发生纠纷时要证明合同关系的存在，极其困难。（3）合同签订方式选择法律风险与防范）合同签订方式选择法律风险与防范大多数合同的签订都要经过要约与承诺的过程，期间潜藏着很多法律风险：.混淆要约与要约邀请混淆要约与要约邀请根据合同法规定，要约是希望和他人订立合同的内容具体确定的意思表示，发出后一经对方当事人承诺，合同即成立；而要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，本身并不具有法律效力。两者混淆，则难以准确判断合同是否成立。建议建
13、议：在订立合同时，首先要明确自己是否有意受到自己表示的约束。如果是，那么应当向对方当事人做出明确具体的表示。如果不是，那么需要考虑发出的意思表示的内容，不要过于具体和确定，最好能明确不受约束，希望对方要约等，否则很可能被认定为要约而发生法律效力。. .要约撤回与撤销不当要约撤回与撤销不当要约的撤回，是指要约人在要约生效前，使要约不发生效力的行为。合同法规定，只要要约撤回的通知先于或同时到达受要约人，就可以产生撤回的效力。要约的撤销，是指要约人在要约生效后，将该项要约取消，使要约的效力归于消灭的意思表示。因撤销要约往往对受要约人产生不利的法律后果，所以符合一定条件才被允许。合同法规定了不得撤销的
14、情形：一是要约中规定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的；二是受要约人有理由认为要约不可撤销，并且已经为履行合同做了准备工作的。建议建议：如果企业已经准备撤销要约，首先应采取最快的方式通知对方，并注意对方收到撤回或撤销通知的可能性，以及证据的留存。在撤回已经不可能时，应及时通知对方，请求对方不要做履约的准备，并做出撤销要约的意思表示。通知完成时，最好再及时发送一封撤销要约的函件作为证据。.承诺不当承诺不当承诺应符合：由受要约人向要约人做出、内容与要约一致、在要约存续期间做出。不符合的，将导致承诺无效，合同不成立。建议建议：做出承诺时，应当在要约设定的存续期间内向要约人做出，如未设定期限，
15、应在合理期限内做出。如承诺人认为期限不足以完成承诺，可以向要约人请求延长，在要约人同意时注意保留证据。在内容上，注意是否有必要对要约的实质性内容做出变更。.承诺撤回不当承诺撤回不当承诺撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为，撤回的通知必须先于或与承诺同时到达要约人。建议建议：最快方式通知，偶然迟到时要尽可能早与要约人联系。3、合同条款设计瑕疵法律风险与防范、合同条款设计瑕疵法律风险与防范（1）合同必备条款约定法律风险与防范）合同必备条款约定法律风险与防范风险：未约定必备条款，合同不成立；约定不明或不完备时难以主张相应权利。当事人条款（针对矿业公司实际，主要分析与法人单位缔约的注意事项）与法人缔
16、约，不仅要审查法人的情况，还要审查代理人或代表人与法人缔约，不仅要审查法人的情况，还要审查代理人或代表人的情况。在对法人进行审查、对当事人条款设置时，应当让对方的情况。在对法人进行审查、对当事人条款设置时，应当让对方当事人出示企业法人的营业执照，当需要其他行政许可作为缔约当事人出示企业法人的营业执照，当需要其他行政许可作为缔约依据时，应当审查相应的许可证。在当事人条款中，应当写明法依据时，应当审查相应的许可证。在当事人条款中，应当写明法人的名称、法定代表人、营业执照号、许可证号、住所地等，并人的名称、法定代表人、营业执照号、许可证号、住所地等，并保证上述内容与营业执照和其他证照上的内容完全一致
17、。保证上述内容与营业执照和其他证照上的内容完全一致。如果通过法人的营业执照、其他证件或通过其他信息，得知相对如果通过法人的营业执照、其他证件或通过其他信息，得知相对人为法人的分支机构或营业部门时，应当审查该相对人是否获得人为法人的分支机构或营业部门时，应当审查该相对人是否获得法人的授权。并在可能的情况下，尽量与法人签订合同。法人的授权。并在可能的情况下，尽量与法人签订合同。当与企业的法定代表人签订合同时，应当确认签字人为法定代表人。当与企业的法定代表人签订合同时，应当确认签字人为法定代表人。同时可以在合同中，注明企业法定代表人的身份和身份证号。当与企同时可以在合同中，注明企业法定代表人的身份和
18、身份证号。当与企业的代理人签订合同时，应当确认签字人享有合法的授权，审查其授业的代理人签订合同时，应当确认签字人享有合法的授权，审查其授权委托书，认真核实其授权范围和授权书的有效期。核实签字人的身权委托书，认真核实其授权范围和授权书的有效期。核实签字人的身份证明，在合同中表明授权的身份。份证明，在合同中表明授权的身份。法人的住所法人的住所，将影响到合同的履行、法院的管辖、法律文书的送达等，将影响到合同的履行、法院的管辖、法律文书的送达等，所以应当尽可能明确。原则上法人以主要办事机构所在地为住所，当所以应当尽可能明确。原则上法人以主要办事机构所在地为住所，当公司住所地发生变更时，应当变更营业执照
19、。实践中，可能存在实际公司住所地发生变更时，应当变更营业执照。实践中，可能存在实际的办事机构所在地与公司住所地并不一致的情况，此时可以将相对人的办事机构所在地与公司住所地并不一致的情况，此时可以将相对人的住所和主要办事机构所在地都作为合同的内容，以便在涉诉时选择的住所和主要办事机构所在地都作为合同的内容，以便在涉诉时选择对自己较为有利的管辖地提起诉讼。对自己较为有利的管辖地提起诉讼。法人的联系方式法人的联系方式，包括法人的营业地址、主要办公电话、传真、公务，包括法人的营业地址、主要办公电话、传真、公务邮箱、法定代表人或代理人的联系方式等。当事人可以在合同中约定，邮箱、法定代表人或代理人的联系方
20、式等。当事人可以在合同中约定，当事人的名称、住所、法定代表人、联系方式等情况发生变更时，应当事人的名称、住所、法定代表人、联系方式等情况发生变更时，应当及时通知相对人，因未及时通知而给相对人造成损失的，应当承担当及时通知相对人，因未及时通知而给相对人造成损失的，应当承担赔偿责任。赔偿责任。标的条款标的条款风险：不约定合同不成立，约定不明则可能在履行中发生争议。建议建议：在进行标的条款约定时，如果存在标的物的给付，首先应当明确标的物的权属并在合同中表明标的物的权属状态。应当在合同中明确标的物的所有者，其他处分权人，标的物上的抵押、质押等负担，标的物的占有情况，标的物的转移方式。对标的物进行描述标
21、的物进行描述时，应当明确标的物的名称（正式的全称）、商标、品牌、标的物的规格、型号、等级、生产厂家、包装方式及其他重要特征；如标的物为软件产品时，标明软件的运行环境；当标的物存在从物或其他组成部分时，亦应当在合同中表明，如产品的配件、赠品、配套工具、附图、说明书等；如果合同的标的是行为给付时，要对给付内容进行详细、准确的描述。如果以给付一定的劳务为内容，亦应当描述清劳务的具体范围，劳务存在附属内容时，应当将附属部分的内容做出明确约定。（2）合同主要条款约定不明法律风险与防范）合同主要条款约定不明法律风险与防范主要条款包括数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、争议解决方式等。合
22、同法第61、62条规定了上述主要条款约定不明的处理方法。风险风险：如事后不能达成协议，则要承担依交易习惯或法律规定确定标准的风险。建议建议：对主要条款内容尽量做出明确的、对己方有利的约定，以免发生争议时处于被动地位。质量条款质量条款风险：一是质量标准约定不明风险：一是质量标准约定不明。作为提供产品的一方，应注意产品的质量是否能满足需方的实际需要，是否能达到需方要求的质量标准。作为产品的需求方，在签订合同时，应当明确己方需求产品的质量应达到的标准，否则如果在实际履行时发现不能满足实际标准，则可能导致合同变更，或对于已经产生的损失分担可能发生争议。如未约定质量标准，则在涉诉时很可能存在当事人对质量
23、标准的不同理解而产生争议。二是质量验收事项约定不明二是质量验收事项约定不明。具体体现在：验收地点没有明确约定是在交货方所在地验收还是在收货方所在地验收；验收不合格是否有权拒绝接受货物以及因此造成损害时如何承担；一些约定双方联合验收的情况，没有约定如果双方有分歧如何处理等。三是质量认定的最终途径约定不明三是质量认定的最终途径约定不明。如果双方就是否符合质量要求存在分歧，则需要第三方的介入确定最终的质量认定。由于我国质量检测机关较为复杂，双方如无实际约定，则可能出现就委托最终检测的第三方发生争议。最终需要由法院指定检测机关，双方解决纠纷的成本将大幅增加。四是委托检验的费用承担约定不明四是委托检验的
24、费用承担约定不明。费用承担不明，必然出现谁委托、谁负担的情况，即使最终责任明确后可以要求对方承担，但企业资金的占用同样是将要面临的风险。防范防范：将上述事项在合同中明确约定。数量条款数量条款数量条款是合同中重要的一个条款，也是较为简单的一个条款。当数量直接表述为特定数字时，除数字错误外，该条款几乎不会产生法律风险。但是当数量不是简单用数字表示时，则可能因该条款约定不当产生严重影响。风险风险：一是采用某种计算方法确定数量一是采用某种计算方法确定数量。一些无法直接用数字表述数量的合同，双方往往根据需要在合同中约定一种数量计算方法。当计算方法出现歧义，得出的合同数量就可能有多个结果，双方理解不同时则
25、容易发生纠纷。二是以某一方最终确定实际的数量二是以某一方最终确定实际的数量。这种约定常出现在一些长期供销合同里，实际每次交货的数量以需方书面通知确定。若当事人并没有考虑将来情况变化对数量需求的影响，则一旦需方突然增大需求，将导致供方无法满足而违约。这种法律风险在双方因合同其它因素发生争议时，也可能被需方恶意利用。防范建议防范建议：如果合同以产品给付为标的，产品的数量应当注意采用国家标准的计量单位。国家没有统一的计量标准的，双方当事人可以约定，但是必须明确具体，不应采用一箱、一捆、一打等不确定的计量方式。某些工矿产品应当写明主管部门颁发的交货数量的正负尾差、自然损耗及计算方法。数量计算方法要明确
26、无歧义。价款、报酬、支付方式、结算方式条款价款、报酬、支付方式、结算方式条款建议建议：注意既要与产品对应写明产品的单价，也要写明所有产品的总价款、支付方式。在支付报酬时，要写明报酬数目及支付方式。合同约定的结算应写明结算的方式、货币种类。涉及货币的书写，应注意大小写及书写的格式。附条件和附期限条款附条件和附期限条款主要涉及合同是否生效问题。条件成就、期限届满时合同方生效。附条件条款法律风险：一是不当行为促成条件成就和阻止条件成就的，分别视为不成就、已成就，则不发生行为人预想的效果。二是约定条件违反法律规定，该条件无效。附期限条款法律风险：同上。履行期限、地点、支付方式条款履行期限、地点、支付方
27、式条款履行期限、地点是否符合要求是确认合同当事人是否违约的重要标准。履行期限一定要约定明确，而且要注意根据产品生产周期或其他因素综合合理考虑。履行方式最主要是包装方式、运输相关条款的约定。验收方式也是交付方式的重要内容，当事人应当对验收或检验的标准、方式、日期做出明确约定。违约责任条款违约责任条款违约责任是解决双方合同争议的最后一道防线。如果明确具体地约定违约责任，双方合同出现问题时，可以根据违约责任约定妥善解决相关分歧，避免诉讼带来时间和精力的无谓投入。然而我们看到的一些合同根本就不约定违约责任，或者约定：“一方违约，承担违约责任或按法律规定承担违约责任”。这样约定没有实际效果。因为没有约定
28、具体的违约责任，只能要求对方赔偿损失，但这种损失不好计算且举证困难。因违约责任约定不明导致企业吃哑巴亏的情况并不少见。具体情况如下：一是部分义务缺乏对应的违约责任一是部分义务缺乏对应的违约责任。在考虑义务的时候不是单一的，如卖方的交货义务就应当根据延迟支付、不能交付、交付物品不符等分别约定违约责任。若合同部分义务缺乏对应的违约责任，因该部分义务履行发生分歧时，双方必然产生争执。 二是违约责任缺乏具体的计算方法二是违约责任缺乏具体的计算方法。一些合同义务违反带来的损害很难明确，双方容易就责任承担标准发生分歧，因此合同缺乏违约责任的具体计算方法就会存在法律风险。三是未设定解除合同的权利三是未设定解
29、除合同的权利。当对方当事人违反合同义务达到一定程度，继续履行合同已经失去意义，然而企业若没有保留解除合同的权利，解除合同企业常常付出较大的代价。审查审查：如果合同由对方草拟，则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。至于如何是不平等的违约责任和加重我方责任的违约责任条款，则应视具体合同类型、内容，依据法律法规和一般社会公序良俗、规范来确定。争议解决方式条款争议解决方式条款不同的司法区域对企业法律风险是不同的。企业对注册所在地的司法实践最为了解，若合同纠纷能够在该区域进行处理，法律风险能够最有效地得到控制。因此，在合同中通过争议解决条款，约定有效的仲裁或诉讼管辖法院，是
30、有效控制法律风险的重要环节。若约定在对方司法区域管辖，法律风险值通常比管辖约定不明的风险更高。在涉外合同中，约定在国外进行管辖或仲裁，争议解决的成本和难度将大幅上升，法律风险将更高。争议解决方式审查内容争议解决方式审查内容：第一、约定诉讼管辖地，争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。依照民事诉讼法规定，只有五个地方的法院可协议管辖：原告所在地；被告所在地；合同签订地；合同履行地；标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。第二、如果采用仲裁的方式，仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构，而且该仲裁机构必须客观存在，并且不得同时约定诉讼，否则将导致条款无效。考虑仲裁方式缺乏制约和监
31、督，我公司签订合同时一律不采用仲裁方式解决争议。（3）其他合同重要条款约定法律风险与防范）其他合同重要条款约定法律风险与防范保密条款保密条款风险：不约定或签订不当，可能造成企业保密信息泄露，造成损失。防范防范：签订劳动合同、技术合同时，将保密条款纳入合同，并约定相应的违约责任。比如：“乙方承诺对本合同所约定的文件及合同附件负有保密义务，不得泄露给第三人或不正当使用。如果本合同项下的相关内容被第三人知晓，乙方将承担本合同总额的20%的违约金，并赔偿因此给甲方造成的全部损失。本保密义务不因本合同的终止而终止。”风险转移条款风险转移条款风险风险：不约定，发生纠纷时按法律规定处理，即：.标的物毁损灭失
32、的风险依标的物的交付而移转，即在交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。.因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，自约定交付之日起，标的物毁损、灭失的风险转移给买受人。.出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物时，标的物毁损灭失的风险自合同成立时由买受人承担。.当事人未明确约定交付地点，按照规定标的物需要运输的，自出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损灭失的风险由买受人承担。.按照约定或规定，出卖人应于特定地点交付标的物的，出卖人将标的物置于特定地点，买受人违反约定没有收取的，自买受人违反约定之日起，标的物毁损灭失的风险转移给买受人。.因标的物质量不符合要求致使不能实现合同目的
33、，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。建议建议：签订买卖合同时应按照企业的实际状况及双方实际交易的情况，做出对己方有利的约定。不可抗力免责条款不可抗力免责条款不可抗力：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力争议包括：对某事件是否构成不可抗力的争议；对发生不可抗力以及不可抗力消除时，当事人是否及时地履行了通知义务的争议；当事人是否尽到了证明义务的争议；对当事人是否尽到了补救义务的争议；对发生不可抗力时，当事人是全面解除合同、部分解除合同还是推迟履行的争议；对损失分担以及利益分配的争议。建议建议：.依据企业的性质，对哪些情形纳入不可抗力的范围做出约定。
34、方法：一是明确列举一些属于不可抗力的事项；二是明确排除一些不属于不可抗力的事项；三是在此之外，做一些兜底性、概括性的约定。.依据企业自身对于履行期限紧迫性的要求，约定不可抗力的通知期限，不可抗力消除的通知期限以及书面证明材料的提交期限。.对发生不可抗力时当事人的补救义务、补救措施及补救的费用承担做出约定。.依据企业自身的情况、合同标的物的性质，对合同的解除权行使进行全面约定，对合同部分解除、全面解除还是推迟履行的情况进行系统约定。.对于不可抗力产生的损失分担、利益分配等做出约定。约定解除权条款风险：当事人对解除权条款约定不明时，当事人可能对一方是否享有解除权问题产生争议。建议：明确约定解除条款
35、。4、缔约过失责任法律风险与防范、缔约过失责任法律风险与防范指在缔约磋商阶段，缔约人故意或有过失地违反缔约过程中应遵守的注意义务，而依法承担的民事责任。构成要件：违反先合同义务，缔约过失存在，损害事实存在，存在因果关系。5、合同效力瑕疵法律风险与防范、合同效力瑕疵法律风险与防范.合同无效的情形合同无效的情形：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体和第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律法规的强制性规定。.可撤销合同情形可撤销合同情形：因重大误解订立的；在订立合同时显示公平的；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下
36、订立的合同。风险风险：对撤销权人而言，风险在于没有在法律规定的时间（自知道或应当知道撤销事由之日起1年）内行使撤销权，导致合同无法撤销。对另一方而言，则是撤销权人撤销合同使合同归于无效。.效力待定合同的情形效力待定合同的情形：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人认定后，合同有效；无权代理人代订的合同效力待定；法人或其他组织的法定代表人、负责人越权订立的合同效力待定；无处分权人处分他人财产的合同效力待定。风险风险：合同权利人拒绝追认使合同归于无效。合同无效的法律后果合同无效的法律后果：返还财产、缔约过失责任、行政处罚。第二部分第二部分 合同履行法律风险与防范合同履行法律风险与防范合同履行过
37、程中法律风险时刻存在，本部分内容包括：合同条款争议法律风险与防范合同履行不能和拒绝履行法律风险与防范合同不适当履行法律风险与防范债务人责任财产减少法律风险与防范合同变更法律风险与防范证据保存不当法律风险与防范合同履行监管缺失法律风险与防范一、合同条款争议法律风险与防范一、合同条款争议法律风险与防范合同条款存在歧义时涉及合同解释问题，合同法第125条明确规定“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一
38、致的，应当根据合同的目的予以解释。”关于格式条款，合同法第40条规定“格式条款具有本法第52条、第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”第41条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”建议建议：尽管合同条款不详尽完善时，通过上述法律规定可以得到一定解决，但从避免因合同条款发生争议的角度考虑，合同双方在订立合同时应多沟通，尽量将合同条款制定的规范详实，将意外情况考虑全面，不要因为面子等各种问题留下隐患
39、。二、合同履行不能和拒绝履行法律风险与防范二、合同履行不能和拒绝履行法律风险与防范（一）合同履行不能的法律风险与防范（一）合同履行不能的法律风险与防范履行是否可能应依一般社会观念判断，不能仅凭债务人的观念加以判定。凡依社会观念认为债务事实上已无法强制执行，即属于履行不能；如果仅仅是因为债务人履行困难、缺乏资力或者选择之债中尚有可选择的给付、债是货币之债和利息之债等，就不可能包含在履行不能的范畴之内。履行不能的法律后果：第一，因可归于债务人的事由而致履行不能，债务人虽然可以免除履行义务，但却需要承担违约责任或损害赔偿责任。如是部分不能履行，则能够履行部分债务人仍有履行义务。第二，因发生不可抗力等
40、事由致履行不能时，债务人免除履行义务，且不承担违约责任或损害赔偿责任。但此时债务人应及时告知并提供证明。合同对方履行不能的法律风险治理合同对方履行不能的法律风险治理如遇法定条件或对方违约可能损害我方利益的情况，可采取以下方法：1、中止履行，行使不安抗辩权、中止履行，行使不安抗辩权不安抗辩权：双务合同中，一方向另一方先为给付，当后履行一方财产明显减少或恶化并可能影响其履行义务时，应先给付的一方可以在对方未恢复履行能力或提供担保前拒绝履行。包括的情形：经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉，有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。需注意：（1）正确区分不安抗辩权与预期违约之间
41、的不同：预期违约为客观上能履行而不履行（2）不安抗辩权的行使可对抗违约责任（3）不安抗辩权的行使注意期间（4）行使不安抗辩权应尽到通知义务（书面通知）2、解除合同、解除合同首先应注意解除期限的规定。（1）按照法律规定或者当事人约定期限行使；（2）在对方当事人催告后的合理期限内行使。债权人应当注意积极行使自身权利，督促债务人履行法律风险法律风险：（1）没有及时行使解除权；（2）合同解除权没有以适当的方式行使。签订合同时应对通知方式做出明确约定。建议考虑以下方式：在合同或其补充协议中加列通知条款，约定通知方式，转移或减小对通知的举证责任等。经受送达人签收，注意对象，一般不能让门卫签收。特快专递或快
42、递服务，并在投寄后及时向邮局或快递服务公司索取对方签收邮件单据，防范对方拒签或者谎称原单位已经不存在的情况发生。公证送达。3、追究违约责任或者损害赔偿责任、追究违约责任或者损害赔偿责任（二）拒绝履行的法律风险防范（二）拒绝履行的法律风险防范实践中，一些企业借故不履行合同，这就需要守约方做出仔细判断，并积极通过多种手段尤其是诉讼手段维护自己的权利。方式有：1、进行抗辩或者解除合同、进行抗辩或者解除合同对方拒绝履行并不等同于合同已经解除，守约方可主张法定解除权或约定解除权，但应满足法定的步骤，比如书面通知。如对方负有先履行或同时履行义务却未予履行，则守约方可主张先履行抗辩或同时履行抗辩，以防范自己
43、履行义务得不到对价的风险。2、适当的催告、适当的催告适时适当的催告不仅可以给予违约方继续履行的压力和动力，同时也避免了自己的债权因超过诉讼时效而无法获得司法救济的风险。可以口头当面催告，建议以书面正式函件形式催告，并注意保留相关证据，比如特快专递邮件存根及内容、对方签收的回执。3、追究对方的违约责任、追究对方的违约责任注意违约责任有多种承担方式，要根据具体情况来选择最合适的方式。包括继续履行、采取补救措施（修理、更换、重新制作、退货、减少价款等）、支付违约金、赔偿损失（直接损失和可得利益损失，依据合同法113条）。三、合同不适当履行法律风险与防范三、合同不适当履行法律风险与防范1、部分履行、部
44、分履行对于债务人来说，其法律风险在于可能因此承担违约责任；对于债权人来说，就要行使同时履行抗辩权，并追究债务人的违约责任，最大限度地实现自身利益。对于部分履行，合同双方都要采取正确的措施，否则将面临其中的法律风险：法律风险：（1）首先，对于合同是否属于“未履行”，合同履行一方当事人应当有清晰的认识。如不清楚可咨询法律专业人士。（2）其次，守约方应正确行使抗辩权。案例：P81（3）最后，部分履行一方可能面临解除合同和违约责任的法律风险2、提前履行、提前履行风险：对债务人而言，一旦损害了债权人利益则等于不履行，而且还要承担因此给债权人增加的费用。对于债权人而言，可以拒绝损害其利益的提前履行。这里的
45、关键是如何判断是否会损害债权人利益。应该说，这里的利益指重大利益，如果仅使债权人增加了费用则不构成损害债权人利益，债权人不能拒绝债务人的提前履行。建议：建议：债务人如要提前履行，应与债权人沟通，变更合同，将提前履行变为适时履行，以避免因此带来的风险。3、迟延履行、迟延履行迟延履行一方面临解除合同、承担违约责任的风险。迟延履行利息和迟延履行金的适用具有强制性。民法232、民法意见279、293、294、295，最高院的执行规定24等法规，不但要求执行机构在执行程序中主动适用，而且要求在民事判决书中直接写明迟延履行利息条款，不以申请执行人的申请为适用条件。建议建议：积极履行，避免迟延履行。四、债务
46、人责任财产减少法律风险与防范四、债务人责任财产减少法律风险与防范实践中，债务人为了逃避债务，可能会想尽办法让自己的责任财产减少，债权人如何应对：1、行使撤销权、行使撤销权合同法第74条确定了债权人撤销权的相关制度。具体为：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销。期限：自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内（除斥期间，不得中断、中止），自行为发生之日起五年没有行使的撤销权消灭。建议建议：债权人应对债务人的资产状况有清晰地动态了解，
47、发现撤销事由时积极行使撤销权。以诉讼形式行使。2、债权人行使代位权、债权人行使代位权合同法第73条作了相应规定，即因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但专属债务人自身的除外。以债权人的债权为限，必要费用由债务人承担。3、申请宣告债务人破产、申请宣告债务人破产在债务人下落不明时依法申请其破产，了结既有法律关系，使债务人依法“死亡”。4、刺破公司的面纱，要求公司股东承担连带责任、刺破公司的面纱，要求公司股东承担连带责任公司的面纱即公司以其资产承担责任、股东以出资承担责任的限制，公司法第20条第3款规定“公司股东滥用公司法人独立地位
48、和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”公司财产与股东财产混乱不清。五、合同变更法律风险与防范五、合同变更法律风险与防范1、没有授权委托、没有授权委托在协商变更时，应要求对方提供完整的授权委托书，否则变更后的协议可能被对方以没有授权为由否认，从而给企业带来相应的法律风险。案例：P90企业之间签订的协议，一般都要由各自授权委托自然人完成。因此企业务必要对合同另一方的自然人代表进行审查，尤其是审查授权委托书是否存在，以及双方之间的行为有没有违反代理制度。2、随意变更合同构成违约、随意变更合同构成违约一些当事人没有较强的合同意识，在合同履行过程中随意变更合同
49、，很容易构成违约，反而对自身不利。因此，变更合同时，一定要注意审核变更后的合同与原合同之间的关系。合同履行过程中的一些情况并不必然导致合同变更。合同的稳定性也是很重要的，正常的商业风险不能引起合同变更。合同当事人一定要分清合同履行过程中发生的情况究竟是正常的商业风险还是情势变更，弄清合同变更是否必要，防止因变更不当陷入违约。合同法司法解释二第二十六条对情事变更做了规定，即：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结
50、合案件的实际情况确定是否变更或者解除。3、合同变更形式选择的风险、合同变更形式选择的风险坚决避免口头约定变更书面合同，对形成合同变更的往来函件予以保存，否则更改后的合同发生争议时将因难以举证导致损失。这里注意要有合同意识，清楚合同的约定，避免有时无意识的变更合同。4、没有在事先予以约定、没有在事先予以约定部分合同变更对相关的从合同效力也有很大影响，比如保证合同。因此在保证合同订立时，一定要对主合同变更事项做出明确约定。5、合同变更内容约定不明确、合同变更内容约定不明确法律规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。因此要达目的必须约定明确，否则就要按原合同履行。6、合同变更由于种种
51、原因不具有法律效力、合同变更由于种种原因不具有法律效力进行合同变更，一定要注意合同变更是否符合法律要求，防止因变更不合法而导致变更无效的法律风险。案例P94六、证据保存不当法律风险与防范六、证据保存不当法律风险与防范证据是对事实的真实反映，合同双方一旦发生争议，必然要以相关证据来还原事实真相。证据保存不当则可能导致举证不能，无法维护权利。企业要做好证据保存应注意以下几个方面企业要做好证据保存应注意以下几个方面：1、基本材料的保存。如合同及有关协议，以及当事人约定纳入合同内容的有关资料，包括合同正式签订前产生的相关资料。2、合同履行过程中证据的保存。包括但不限于交付货物的收据，发票或其他收款凭证
52、、向对方发送的告知、通知、提出的异议等。3、证明对方违约事实的证据，如产品验收不合格证明，催缴货款通知书。4、证明我方损失的证据。如造成工期延误，保管费用、运输费用等支出的证据。5、证明保存方法同样应重视。如对产品质量交由双方约定的质检机构进行检验，并对取样过程进行公证。6、举证责任分配、举证责任分配。一般“谁主张，谁举证”，最高法证据规定“主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”、“主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”、“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方当事人承担举证责任”。建议建议：企业合同资料管理
53、应力求完整。原件必须归档保存，合同基础资料的使用应建立严格的审批、催还、归档制度。同时建立证据预警制度。证据预警主要是在无合同，无收发货记录或履行、货款清收等情况出现时，合同管理人员及时向具体业务人员提出通过签订补充协议、债权确认文书等方式予以补救的措施。七、合同履行监管缺失法律风险与防范七、合同履行监管缺失法律风险与防范合同履行是个长期连续的过程，只有做好履行监管，才能为实现合同目的做好保障。怎样监管，建议重视以下几方面：1、加强应收账款的监督和检查，制定应收账款的催收、签认、资料保管等具体操作规范，保存相关证据，定期对应收账款情况分析，对合同的履行、资金回收、存在的风险等情况进行研究，提出应对措施。对于没有还款诚意，有较大风险的应收账款，应及时向法院起诉，以避免和减少经济损失。2、加强履行过程中的信用监管。关注合同向对方的状况变化，看是否存在：经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，以及其他可能丧失履行债务能力的其他情形。3、建立企业合同履行台账。详细的记录合同履行情况，及时掌握信息，处理履行争议，分析存在问题，并制定整改措施。4、建立合同管理责任制度。可推行合同承办人制度，提高责任心。
