法理学 第六章

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1、法理学法理学第六章第六章法法理理学学本章教学目的和要求本章教学目的和要求n1、掌握不同类型的法的渊源所具有的实践意义；n2、熟悉法的形式；掌握法的分类；n3、了解法的效力的范围；熟悉法的溯及力等相关理论。n重点：法的形式、法的分类、法的效力。n难点：法的渊源、法的溯及力。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法律渊源与分类（司法考点）法律渊源与分类（司法考点）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学第一节第一节 法的渊源法的渊源n一、法的渊源释义（P：79-92）n法律渊源是一个歧义较多的法学基本范畴。法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。n法律渊源演化于罗马法的fo

2、ntesjuris，原意是指“法的源泉”。n什么是“法的源泉法的源泉法的源泉法的源泉” ”，不论是英美法系国家还是大陆法系国家的法学家都对法律渊源有着不同的理解。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n美国法学家格雷格雷格雷格雷（JohnChipmanGray）以英美判例法为其立论的基础，认为：n法律是法院在其判决中权威地确立的规则。n n法律渊源法律渊源法律渊源法律渊源即是法官在制定构成法律的规则时习惯地依靠的某些法律和非法律的资料资料资料资料。n包括：立法机关的法规、司法判例、专家意见、立法机关的法规、司法判例、专家意见、立法机关的法规、司法判例、专家意见、立法机关的法规、司法判例、

3、专家意见、习惯和道德原则习惯和道德原则习惯和道德原则习惯和道德原则( ( ( (包括公共政策的箴规包括公共政策的箴规包括公共政策的箴规包括公共政策的箴规) ) ) )。 2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n原籍奥地利的美国法学家凯尔森凯尔森凯尔森凯尔森(HamsKelsen)认为：n n法律渊源法律渊源法律渊源法律渊源不仅用来指习惯和立法（广义）这两种创造法律的方法，而且也用来说明法律效力的理由，尤其是最终理由；因而基础规范是法律的渊源，任何“高级”法律规范就是“低级”法律规范的渊源，法律的渊源始终是法律本身。n在他看来，道德规范、政治原则、法律学说、法道德规范、政治原则、法律学说、

4、法道德规范、政治原则、法律学说、法道德规范、政治原则、法律学说、法学专家的看法学专家的看法学专家的看法学专家的看法不属于法律渊源。不属于法律渊源。不属于法律渊源。不属于法律渊源。 2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n n我国传统理论认为我国传统理论认为我国传统理论认为我国传统理论认为：n n法的渊源法的渊源法的渊源法的渊源可指法的实质渊源、法的效力渊源、法的内容或材料渊源，还可指法的历史渊源。n n也有著述称：也有著述称：也有著述称：也有著述称：n n法的渊源法的渊源法的渊源法的渊源指法之产生的原因或途径原因或途径原因或途径原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。2010年广东培正学院法

5、学系刘琳法法理理学学n n有学者把法的渊源归纳为三层含义：有学者把法的渊源归纳为三层含义：有学者把法的渊源归纳为三层含义：有学者把法的渊源归纳为三层含义：n第一层含义是指：法律的效力来源，包括立法、习惯、法理、学说等;n第二层含义是指：法律的终极来源，即法律所依赖的社会物质生活条件，包括地理环境、人口状况、生产力水平等;n第三层含义是指：法律的形式来源，即法律的各种表现形式。n法律渊源一词在通常的使用，就是法律的各种表现形式即法律形式或法的形式。（学界已经约定俗成）。（学界已经约定俗成）。（学界已经约定俗成）。（学界已经约定俗成）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学释释 义义 n法的渊

6、源作为法学基本范畴，它表明一国的法可以或可能基于何种途径途径途径途径产生，是一国的法和法律规范的预备库或半成品。预备库或半成品。n法的渊源是法之背后的法，是历史积淀和文化积淀的产物，它显示一国的法律文化以至整个社会历史文化，在文明程度上处于何种状态，具有何种特质。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一、法的渊源释义（一、法的渊源释义（P：79-92）n n本教材认为：本教材认为：本教材认为：本教材认为：n n法的渊源法的渊源法的渊源法的渊源主要是指法的来源或法之栖身之所法的来源或法之栖身之所法的来源或法之栖身之所法的来源或法之栖身之所，是指法得经形成的资源、进路和动因。n法的渊源就是由

7、资源、进路和动因这三个要素所构成的综合事物。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一、法的渊源释义（一、法的渊源释义（P：79-92）n n所谓资源所谓资源所谓资源所谓资源指法是基于什么样的原料原料原料原料形成的，是基于习惯、判例、先例法、外来法，还是基于道德、宗教戒律、乡规民约、政策、决策、学说之类形成的。n n所谓进路所谓进路所谓进路所谓进路指法是基于什么样途径途径途径途径形成的是基于立法、行政、司法还是基于国际交往之类形成的。n n所谓动因所谓动因所谓动因所谓动因指法是基于什么样的动力和原因动力和原因动力和原因动力和原因形成的，是基于日常社会生活、社会发展的需要还是基于政治经济文化

8、历史之类的作用形成的。n可以说，每一个法都是这三个要素的综合产物，三个要素缺一不可。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学二、当代中国主要法的渊源二、当代中国主要法的渊源n n（一）法的渊源的范围（一）法的渊源的范围 （P P：92949294）n关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复，以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，当代中国法的渊源主要包括：n（1）立法n（2）国家机关的决策和决定n（3）司法机关的司法判例和法律解释n（4）国家和有关社会组织的政策n（5）国际法n（6）习惯n（7）道德规范和正义观念n（8）社团规章和民间合约n（9）外国法n（10）理论学说特别是法律学说2010年广东培

9、正学院法学系刘琳法法理理学学（二）法的渊源分类（二）法的渊源分类n法的渊源又可以分为：法的正式渊源和法的非正式渊源。n n正式渊源正式渊源正式渊源正式渊源或法定渊源法定渊源法定渊源法定渊源（直接渊源直接渊源直接渊源直接渊源）即国家机关制定的各类规范性法律文件；n n非正式渊源非正式渊源非正式渊源非正式渊源或非法定渊源非法定渊源非法定渊源非法定渊源（间接渊源间接渊源间接渊源间接渊源）如习惯、判例、宗教规则、法律学说、道德原则。n n注：注：注：注：判例在普通法法系国家是正式意义上的渊源。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n在各种法的渊源分类理论中，正式渊源和非正式渊源划分的理论，更值得

10、注意。n将法的渊源作正式渊源和非正式渊源的划分，在学理上和方法上，有助于分清主次分清主次分清主次分清主次，把握一国法律制度的主要来源，避免为纷繁杂乱纷繁杂乱纷繁杂乱纷繁杂乱的法的渊源现象所困惑。n在实践上，直接有益于在法的体系构建、法律制度建置和法治方面抓住要领，分清轻重缓急。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（二）法的渊源分类（二）法的渊源分类n正式法的渊源正式法的渊源正式法的渊源正式法的渊源主要指权威国家机关经常据以作为法的来源或据以作为处理法律问题根据的法的渊源。n n非正式法的渊源非正式法的渊源非正式法的渊源非正式法的渊源主要指具有法律意义的材料、观念和有关准则。n当然，法的

11、渊源是动态的、发展的，一国正式法的渊源和非正式法的渊源究竟包括哪些要素，主要由该国的国情决定。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学1、当代中国正式法的渊源、当代中国正式法的渊源n n（1 1）立法）立法）立法）立法n是各国最直接的法的渊源。n在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会、国务院、省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、国务院所属部委和原因地方政府、民族自治地方的自治机关、特别行政区等机关有权在各自权力范围内立法。n n（2 2）国家机关的决策或决定）国家机关的决策或决定）国家机关的决策或决定）国家机关的决策或决定n这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行

12、政措施、重要文告等。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学1、当代中国正式法的渊源、当代中国正式法的渊源n n（3 3）司法机关的司法判例和法律解释）司法机关的司法判例和法律解释）司法机关的司法判例和法律解释）司法机关的司法判例和法律解释n在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。在司法实践中，中国最高司法机关的司法判例起到了正式法的渊源的作用。n n（4 4）国家和有关社会组织的政策）国家和有关社会组织的政策）国家和有关社会组织的政策）国家和有关社会组织的政策n这在当今时代也是最具有普适性的法的渊源。中国的执政党的政策是许多法律、法规、规章的重要渊源。n n（5 5）国际

13、法）国际法）国际法）国际法n国际法在当代是一种显示出重要价值的法的渊源，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的趋向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2、当代中国非正式法的渊源、当代中国非正式法的渊源n n(1)(1)习惯习惯习惯习惯n习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。立法机关可以根据习惯形成制定法规则人。司法机关往往从习惯中抽取某些规则，据以处理某些案件。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。n n(2)(2)道德规范和正义道德规范和正义道德规范和正义道德规范

14、和正义n这也是具有普遍适用性的法的渊源。道德规范和以及与其相关联的正义观念自古以来就是中国的一种法的渊源，在法治和德治并举的新时期，道德规范和正义观念更是法的渊源的重要组成部分。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2、当代中国非正式法的渊源、当代中国非正式法的渊源n n(3)(3)社团规章和民间合约社团规章和民间合约社团规章和民间合约社团规章和民间合约n这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设中，以及在建成之后，社团规章和民间合约也都应为法的渊源的一种要素。n n(4)

15、(4)外国法外国法外国法外国法n在现今中国，外国法营业员由于应成为一种法的渊源在经济和文化一体化的情形下，中国需要接见和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。n n（5 5）理论学说特别是法律学说）理论学说特别是法律学说）理论学说特别是法律学说）理论学说特别是法律学说n学说是古今法的渊源之一。中国法欲臻现代化之境遇，必须重视以学说特别是科学而权威的法律学说，并以之作为自己的渊源。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别（三）法的

16、正式渊源和非正式渊源的区别n n1 1、分类标准：、分类标准：、分类标准：、分类标准：n n（1 1）是否具有制定法中明文规定的法律效力。是否具有制定法中明文规定的法律效力。是否具有制定法中明文规定的法律效力。是否具有制定法中明文规定的法律效力。n n（2 2）是否有明确的法律条文规定其效力）是否有明确的法律条文规定其效力）是否有明确的法律条文规定其效力）是否有明确的法律条文规定其效力n n2 2、正式法源、正式法源、正式法源、正式法源是指具有明文规定的法的效力，并且直接作为法律决定的大前提的规范来源的那些资料。n如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规

17、范性文件。对于正式法源法官必须适用、必须遵守。n当代中国的法的正式渊源，是以宪法为核心的各种制定法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别（三）法的正式渊源和非正式渊源的区别n n3 3、非正式的法的渊源、非正式的法的渊源、非正式的法的渊源、非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料。n如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、法理、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。n非正式渊源具

18、有对法律漏洞进行补充的导向功能、自由裁量的参照系功能、新法律规范的孕育功能。n n4 4、在司法实践中、在司法实践中、在司法实践中、在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“ “先正式渊源，先正式渊源，先正式渊源，先正式渊源，后非正式渊源后非正式渊源后非正式渊源后非正式渊源” ”。n n（法官应先适用法的正式渊源，后适用法的非正式渊源）n法的正式渊源最大限度的实现法的确定性和可预测性。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学司法考试（司法考试（2006年的论述题）年的论述题）n n某国民法典第一条规定：有法律依法律，某国民法典第一条规定：有法律依法律，无法律依习惯，无习惯依法理。无法律依

19、习惯，无习惯依法理。n这说明了什么？用法理学的有关原理分析之：2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学分析分析n某国民法典规定，在法源的选择上，遵循以下规则：先正式法源后非正式法源。n在司法实践中，法官行使的是一种判断权（或者说司法权从本质上讲是一种判断权），判断是需要标准的，标准是需要明确而又确定的，那么正式法源和非正式法源相比较，正式法源能最大限度的实现法的确定性和可预测性，所以，法官应优先考虑适用法的正式渊源，但是，又因为法律是由人制定的，人的预见能力是有限的，所以，正式法源不可能包罗万象，因而，正式法源会有漏洞，但是，在法律有漏洞的情况下，法官又不得拒绝裁判案件，所以，法官必须寻求

20、裁判案件的标准，在没有正式法源的情况下，法官必然以非正式法源作为标准，所以法官应当以非正式法源填补正式渊源的漏洞。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（四）关于法的非正式法源，要求掌握的内容：（四）关于法的非正式法源，要求掌握的内容：（四）关于法的非正式法源，要求掌握的内容：（四）关于法的非正式法源，要求掌握的内容：n习惯n（一旦被法律所认可，就变成了正式渊源的意义。习惯不一定等于习惯法，习惯要变成习惯法必须得到法律的认可）n政策n（可以成为法官裁判案件的依据）n判例n上级法院的判决对下级法院有约束力；而过往的判例亦对后来的案件有约束力。n（以下是有关判例的题目）2010年广东培正学院

21、法学系刘琳法法理理学学2005年的司法考试的一道论述题：年的司法考试的一道论述题：n n案例、判例与司法解释。案例、判例与司法解释。n（这道题归根结底就一句话：判例的作用。判例有指导作用。）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n任何法理上的论述题，都可以上升为一个原则，即法治原则。法治的终极目标终极目标终极目标终极目标是保障人权保障人权保障人权保障人权，而保障人权最大的威威威威胁胁胁胁是国家的公共权力国家的公共权力国家的公共权力国家的公共权力。n n国家的公共权力国家的公共权力国家的公共权力国家的公共权力可划分为：立法、行政、司法立法、行政、司法立法、行政、司法立法、行

22、政、司法。行政权与我们的日常生活最为密切，所以限制国家的公共权力，关键关键关键关键要限制行政权力。限制行政权力。限制行政权力。限制行政权力。n n首先，要依法行政。首先，要依法行政。首先，要依法行政。首先，要依法行政。行政机关行使行政权必须有法律的根据，依据法律授权，依据法律程序行使。但是仅仅依照依法行政，还无法保障行政机关不滥用行政权。滥用行政权。滥用行政权。滥用行政权。n n其次，行政机关所依之法，既可能是良法，其次，行政机关所依之法，既可能是良法，其次，行政机关所依之法，既可能是良法，其次，行政机关所依之法，既可能是良法，也可能是恶法恶法恶法恶法，依恶法行政时，从形式上它可能是完全合法的

23、，但是它仍然侵犯公民的基本权利。所以我们有必要对立法权作立法权作立法权作立法权作出限制，出限制，出限制，出限制，保障立法权所制之法为良法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n从内容上看，良法是保障人权之法；从形式上看，良法应该是公开的、统一的、不溯及既往的、明确而又确定的、稳定的。其次，立法机关也是由人组成的，也会犯错误的，所以我们要有纠错机制，那就是违宪审查制度，违宪审查制度，违宪审查制度，违宪审查制度，或者叫宪政审查制度宪政审查制度宪政审查制度宪政审查制度。这一制度要通过司法权来实现司法权来实现司法权来实现司法权来实现。n司法权可以纠错，它是一个纠错机制：司法权可

24、以纠错，它是一个纠错机制：n n可以纠正行政机关的错误可以纠正行政机关的错误可以纠正行政机关的错误可以纠正行政机关的错误，行政行为受司法审查、立法行为受司法审查，司法权的存在它本质上是一个判断权。n n还判断一般民众的行为是否符合法律。还判断一般民众的行为是否符合法律。还判断一般民众的行为是否符合法律。还判断一般民众的行为是否符合法律。n n再次，司法权也应当受到限制。主再次，司法权也应当受到限制。主再次，司法权也应当受到限制。主再次，司法权也应当受到限制。主要是限制法官的自由裁法官的自由裁法官的自由裁法官的自由裁量权。量权。量权。量权。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理

25、分析n在一个法治国家，必然要求法律具备统一性，从内容上来看从内容上来看从内容上来看从内容上来看一个国家的法律体系应该是统一的，内在和谐一致而不矛盾的；从法律适从法律适从法律适从法律适用的过程来看用的过程来看用的过程来看用的过程来看，对同一种法律概念，应该做同一解释，从而保证同同同同案同判。案同判。案同判。案同判。n法律是由语言文字表达的，而法律规则关注的是行为的共性，法律规则具有抽象性，而案件事实具有个别性或具体性，事实和规范事实和规范之间具有空隙，空隙的存在产生了法官的自由裁量权。空隙的存在产生了法官的自由裁量权。空隙的存在产生了法官的自由裁量权。空隙的存在产生了法官的自由裁量权。n具有不同

26、个性、不同价值观念的法官，面对同一法律概念，经过不同的裁量，完全可以做出不同的解释，从而导致同案不同判。（如同案不同判。（如同案不同判。（如同案不同判。（如许庭案）许庭案）许庭案）许庭案）破坏了法律的同一性，进而破坏了法治原则。n面对这种情况，不同的国家采取了不同的方法，以我国为例，采取了统一司法解释，由最高人民检察院和最高人民法院统一进行司法解释。但是又面临了新的问题，两高进行司法解释，运用语言文字的能力是不是一定比立法机关的强？答：不一定。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n两高进行司法解释，还不能从根本上保证法律统一性的实现。n英美法系的判例法制度，基本原则是遵

27、循先例遵循先例遵循先例遵循先例。大致上实现了同案同判，其根本作用就在于限制法官的自由裁量权，统一司法解释。n两相比较，在实现法的统一性、限制法官的自由裁量权，统一司法解释方面，判例法制度稍微好些。判例法制度稍微好些。n只要法治仍然是中国人的梦想与追求，我们就要实现同案同判，否则，无所谓法治。所以我们有必要引入判例法有必要引入判例法有必要引入判例法有必要引入判例法制度。制度。制度。制度。n判例法制度，对于当代中国的法律人而言，已经不是一个要或者不要的问题，而是如何建立中国的判例法制度，在实现它优点的同时，又可以避免它在英美法系里的缺陷。这才是我们所关注的问题。2010年广东培正学院法学系刘琳法法

28、理理学学判例法判例法n n判例法判例法判例法判例法在英美法系国家的法律渊源中处于明显优越的地位，遵循先例为判例法基本原则。n n判例法其特点：判例法其特点：判例法其特点：判例法其特点：n1 1、生成机制的自主性、生成机制的自主性、生成机制的自主性、生成机制的自主性：司法体制内部生成，法官是法律的解释者、发现者、创造者。n2 2、运行机制的稳定性：、运行机制的稳定性：、运行机制的稳定性：、运行机制的稳定性：判例是法官遵循先例基础上创造的，受历史上判例拘束，也在横向上、特定时空内有判例拘束力。n3 3、个案判决的说理性：、个案判决的说理性：、个案判决的说理性：、个案判决的说理性：弥补制定法的稳定性

29、和保守性、原则性与抽象性、滞后性（制定法，无法可依时，不能判；判例法可以创造法），要求高素质的法官队伍。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学第二节第二节 法的形式法的形式n在前面，我们从法的概念出发，讲述了法的概念和法的本法的概念和法的本法的概念和法的本法的概念和法的本质、法的来源质、法的来源质、法的来源质、法的来源。仅是在“ “内容内容内容内容” ”的意义上了解了法律。但还是不能具体地把握社会中的法律。社会中的法律。社会中的法律。社会中的法律。因为，我们缺乏法律的“ “外在表象外在表象外在表象外在表象” ”的观念。n这就如同知道“喜鹊”的一般意思，并不等于可以在树林里抓住一只喜鹊，因

30、为我们可能缺乏“喜鹊”的具体外在形象的观念，有时，知道“喜鹊”的一般意思，我们却有可能抓住一只“乌鸦”。n现在，我们需要知道法的“ “外在形象外在形象外在形象外在形象” ”即即即即“ “外在表象外在表象外在表象外在表象” ”。n在法学中，“外在表象外在表象”问题就是“ “法的形式法的形式法的形式法的形式” ”问题。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一、法的形式概述一、法的形式概述n n法的形式法的形式法的形式法的形式指法的具体的外部表现形态。即法法法法是由何种何种何种何种国家机关国家机关国家机关国家机关制定或认可制定或认可制定或认可制定或认可、具有何种何种何种何种表现形式表现形式或效

31、力等级效力等级效力等级效力等级。n n法的形式法的形式法的形式法的形式是个已然性已然性已然性已然性的概念，表明法法法法的存在方式和产生存在方式和产生存在方式和产生存在方式和产生方式，是一国的法和法律规范的既成产品既成产品既成产品既成产品，是以某种形式存在的已然的法。已然的法。已然的法。已然的法。n n任何法都有一定的表现形态。任何法都有一定的表现形态。任何法都有一定的表现形态。任何法都有一定的表现形态。一国的不同的法的形式构成该国法的形式体系法的形式体系法的形式体系法的形式体系。n这一体系中不同的法的形式之间的关系，凝结着一国现实的政治体制政治体制政治体制政治体制尤其是法律体制法律体制法律体制

32、法律体制的状况，是一个现实的制度制度制度制度现象。现象。现象。现象。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法的内容和形式法的内容和形式n法同其他事物一样，也有内容和形式内容和形式内容和形式内容和形式两方面。n n法的内容：法的内容：法的内容：法的内容：一是指法的阶级本质，一是指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容。n n法的形式：法的形式：法的形式：法的形式：则指法的内容的组织形式。n法的形式与法的内容在一般情况下是统一统一统一统一的，内容决定形式，但在有的情况下，法的内容与法的形式的关系是复复复复杂杂杂杂的。n具有相同相同相同相同本质和内容本质和内容本质和内容本质和内容的法往往有不同

33、表现形式不同表现形式不同表现形式不同表现形式；n n同一种法的形式同一种法的形式往往也可为不同本质不同本质不同本质不同本质的法法法法所采用采用采用采用。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法的形式具有重要的研究价值法的形式具有重要的研究价值n1、法的形式法的形式法的形式法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志；n2、研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么样形式的法的问题；n3、研究法的形式研究法的形式研究法的形式研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么样的法具有最高法律效力，以采取适当法的形式表现不同法的效力等级；n4、研究法的形式研究法的形式研究法的形式研究法的形

34、式有助于采取适当法的形式调整一定的社会关系，运用特定立法技术制定和认可特定形式的法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学二、法的形式与法的渊源的界分二、法的形式与法的渊源的界分法的法的法的法的“ “来源来源来源来源” ”法的法的法的法的“ “样式样式样式样式” ”两者不相同两者不相同两者不相同两者不相同法的渊源主指：法的渊源主指：法的渊源主指：法的渊源主指：是指法得经形是指法得经形是指法得经形是指法得经形成的资源、进路和动因或指法成的资源、进路和动因或指法成的资源、进路和动因或指法成的资源、进路和动因或指法的根源、来源、源流。的根源、来源、源流。的根源、来源、源流。的根源、来源、源流。

35、法的形式主法的形式主法的形式主法的形式主指：指：指：指：法的具体的法的具体的法的具体的法的具体的外部表现形态外部表现形态外部表现形态外部表现形态或法所实际存或法所实际存或法所实际存或法所实际存在的方式或形态。在的方式或形态。在的方式或形态。在的方式或形态。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学注意注意n法律渊源一词在通常的使用，就是法律的各种表现形式即法律形式或法的形式。n由于法学界长期在第三层含义上使用法律渊源，有时表述为代指法律的表现形式或借指法律的表现形式有时更直接表述为法律渊源就是指法律形式，以致法律渊源系指法律形式已经约定俗成。已经约定俗成。已经约定俗成。已经约定俗成。2010

36、年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、当代中国主要法的形式三、当代中国主要法的形式n在中国自古以来法的形式有一个显著特点：即以成文法为主要的法的形式。n目前我国成文法形式包括：n宪法n法律n行政法规n地方性法规n自治法规n行政规章n特别行政区法n国际条约n其中宪法、法律、行政法规在中国法的形式体系中居于核心地位或尤为重要的地位。n不成文法是中国法的形式的补充。现时期作为中国法的形式补充存在的主要是政策、习惯、判例。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、当代中国主要法的形式三、当代中国主要法的形式n n1 1、宪法、宪法、宪法、宪法n宪法既是法的形式概念，也是法的体系概念。n作为法的

37、形式，宪法是最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活根本问题，具有最高法的效力的一种法。n宪法是其他法的立法依据或基础，其他法的内容或精神应符合或不得违背宪法的规定或精神，否则无效。n中华人民共和国成立以来一共有四部宪法，现行宪法是1982年宪法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、当代中国主要法的形式三、当代中国主要法的形式n n2 2、法律、法律、法律、法律n这里法律是指作为当代中国法的形式的法律，不是各种法的总称。n法律是由全国人大及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有改变性的社会关系或基本问题的一

38、种法，是中国法的形式的主导。n分为基本法律和基本法以外的法律基本法律和基本法以外的法律基本法律和基本法以外的法律基本法律和基本法以外的法律两种：n（1）基本法律是由全国人大制定和修改的，规定或调整国家和社会生活中，在某一方面具有根本性和全面性关系的法律。n（2）基本法以外的法律，又称非基本法律，是指由全国人大常委会制定和修改的，规定和调整除基本法调整以外的，关于国家和社会生活某一方面的具体问题的关系的法律。n（3）全国人大及其常委会所作的决议和决定，如果它的内容是规范的，应视为狭义的法律，是我国社会主义法的一种渊源。n另外，配套法律，实施条例、细则，试行、暂行，授权法都属于法律的范畴。2010

39、年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、当代中国主要法的形式三、当代中国主要法的形式n n3 3、行政法规、行政法规、行政法规、行政法规n行政法规是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政事项的规范性法律文件的总称。n行政法规的制定主体是最高国家行政机关即国务院，其效力仅次于宪法和法律。n行政法规的名称为条例、规定、办法，条例比较全面、系统，规定是部分的，办法是比较具体的规定。n n4 4、地方性法规、地方性法规、地方性法规、地方性法规n地方性法规是由特定地方国家机关依法制定和修改，效力不超过本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律

40、文件的总称。地方性法规低于宪法、法律、行政法规但又具有不可或缺作用的基础性法的形式。n省、自治区、直辖市、较大的市人大及其常委会，根据本地的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可制定地方性法规。全国人大常委会有权撤消同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、当代中国主要法的形式三、当代中国主要法的形式n n5 5、自治法规、自治法规、自治法规、自治法规n自治法规是民族区域自治地方的权力机关所制定的特殊的地方规范性法律文件即自治条例和单行条例。n自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合性的规范性法律文件。n单行条例是根据

41、自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。n各级民族自治地方的人大都有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n6、行政规章、行政规章n n行政规章行政规章行政规章行政规章是有关行政机关依法制定的关于行政管理的规范性法律文件的总称。n分为部门规章和政府规章部门规章和政府规章部门规章和政府规章部门规章和政府规章两种：n n部门规章部门规章部门规章部门规章：是国务院所属部委根据法律和行政法规、命令、决定，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，亦称部委规章。n n政府规章政府规章政府规章政府规章：是有权制定地方性法

42、规的地方的人民政府根据宪法、法律、行政法规，制定的规范性法律文件，亦称地方政府规章。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、当代中国主要法的形式三、当代中国主要法的形式n n7 7、国际条约、国际条约、国际条约、国际条约n n国际条约国际条约国际条约国际条约指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利与义务的各种协议。国际条约本属国际法范畴，但对缔结或加入的国家的国家机关、公职人员、社会组织和公民也有法的约束力；在这个意义上，国际条约也是该国的一种法的形式，与国内法具有同等约束力。国际条约也是中国一种法的形式和重要的司法依据。n n8 8、其他法的形式、其他法的形式、

43、其他法的形式、其他法的形式n除上述几种法的形式外，在中国还有这样几种成文的法的形式：n军事法规和军事规章；军事法规和军事规章；n特别行政区的规范性法律文件；特别行政区的规范性法律文件；n有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件；有关机关授权别的机关所制定的规范性法律文件；n经济特区的规范性法律文件。经济特区的规范性法律文件。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学四、规范性法律文件的系统化四、规范性法律文件的系统化n n（一）规范性法律文件系统化的意义（一）规范性法律文件系统化的意义（一）规范性法律文件系统化的意义（一）规范性法律文件系统化的意义n n规范性法律文件系统化规范性法律文件系

44、统化规范性法律文件系统化规范性法律文件系统化是指对一国全部现行法律进行整理整理整理整理使之形成系统化的活动活动活动活动。n n（二）规范性法律文件系统化的形式（二）规范性法律文件系统化的形式（二）规范性法律文件系统化的形式（二）规范性法律文件系统化的形式n规范性法律文件系统化的形式主要有三种：n1、法律清理n2、法律汇编n3、法律编纂2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学四、规范性法律文件的系统化四、规范性法律文件的系统化n n1 1、法律清理、法律清理、法律清理、法律清理（不是立法活动）（不是立法活动）（不是立法活动）（不是立法活动）n n法律清理法律清理法律清理法律清理是指有立法权的

45、国家机关对一定时期和范围的规范性法律文件予以审查、整理，重新确认其法律效力的活动。n n2 2、法律汇编、法律汇编、法律汇编、法律汇编（不是立法活动）n n法律汇编法律汇编法律汇编法律汇编又称法规汇编，是指国家机关或者其他社会组织将有关规范性法律文件按照一定标准汇编成册的活动，是规范性法律文件系统化的一种形式。n n3 3、法律编纂、法律编纂、法律编纂、法律编纂（是立法活动）（是立法活动）n n法律编纂法律编纂法律编纂法律编纂是指国际立法机关将属于某一法律部门的所有现行规范性法律文件进行清理和修改，创制新的规范，修改不适合的规范，废除过时的规范，从而编制成内容和谐一致、体例完整合理的系统化的新

46、的法律或者法典。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学第三节第三节 法的分类法的分类n n一、法的分类界说一、法的分类界说一、法的分类界说一、法的分类界说n n法的分类法的分类法的分类法的分类是指从一定的角度或者按照一定的标准，对一个国家的法进行划分。n n注意：注意：注意：注意：法的分类和法的分类和法的分类和法的分类和法律规范的分类法律规范的分类法律规范的分类法律规范的分类，是两个不同的概念：，是两个不同的概念：，是两个不同的概念：，是两个不同的概念：n n法律规范的分类法律规范的分类法律规范的分类法律规范的分类是指从一定的角度和标准对于法律规范的划分。n n法的分类法的分类法的分类法

47、的分类是就一个国家或者世界的法进行分类，不仅仅是对具体的法律规范的分类。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学二、法的一般分类二、法的一般分类n n即世界上所有国家即世界上所有国家即世界上所有国家即世界上所有国家共同适用共同适用共同适用共同适用的法的分类：的法的分类：的法的分类：的法的分类：n有：国内法和国际法；成文法与不成文法；根本法和普通法；一般法和特别法；实体法和程序法；固有法与继受法等。n n（一）国内法和国际法（一）国内法和国际法（一）国内法和国际法（一）国内法和国际法n根据法的制定和实施的主体不同制定和实施的主体不同制定和实施的主体不同制定和实施的主体不同分为：国内法和国际法

48、。n n国内法国内法国内法国内法是指一个主权国家制定的实施于本国的法律。n n国际法国际法国际法国际法是指国际法律关系主体参与制定或公认的适用于各个主体之间的法律。国际法律关系的主体主体主体主体主要是国国国国家家家家。n n注意区分：注意区分：注意区分：注意区分：国际法同一个国家的作为国内法的涉外法涉外法涉外法涉外法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学1、国内法与国际法的区别与地位、国内法与国际法的区别与地位n n国内法国内法国内法国内法是指调整国内法律关系的、由一国所制定或认可的，并在一国领域内实施的法律。n n国际法国际法国际法国际法是指主要调整国家之间的关系的有法律拘束力的原则

49、、规则和制度的总和。n n国内法与国际法具有重大的区别：国内法与国际法具有重大的区别：国内法与国际法具有重大的区别：国内法与国际法具有重大的区别：n二者的创制主体不同。n二者的调整对象不同。n二者的强制性质不同。482010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（1）二者的创制主体不同）二者的创制主体不同n国内法的创制者是国内的立法机关，国际法的创制者是两个以上的国家。n国内法是由一国的立法机关(或享有立法权的其他机关)依照法定的职权和程序所创立的。n国际法是由国家与国家之间通过国际协议的程序或方式制定的，或者是由国家与国家之间在国际交往中发展形成的习惯、原则、规则和制度。2010年广东培正学院

50、法学系刘琳法法理理学学（2）二者的调整对象不同）二者的调整对象不同n国内法调整的是一国国内的公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的关系；n国际法调整的主要是国家与国家之间、国家与民族之间、国家与国际组织之间、民族与国际组织之间、国际组织与国际组织之间的关系。n公民和法人，在许多法学家看来，都不是国际法的主体。即使有个别的法学家认为公民或法人可能成为国际法的主体，但他们也承认公民和法人都不是国际法的基本主体。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（3）二者的强制性质不同）二者的强制性质不同n国内法的强制力来自国内司法机关，来自国内警察、法庭、监狱等。n国际法不可能依赖像国内司法机

51、关那样的机构来实施。n国际法的强制力来自国家单独或集体的行动。即使是这种行动，也往往是通过国家间的协议进行的。n联合国安理会对国际违法行为采取强制行动，须经安理会通过决议；联合国国际法院诉讼管辖权也是以争端当事国自愿接受审判为前提的。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2、国际法在中国的法律效力、国际法在中国的法律效力n n（1 1）中国以国内法确认了国际法基本原则）中国以国内法确认了国际法基本原则）中国以国内法确认了国际法基本原则）中国以国内法确认了国际法基本原则n n国际法基本原则国际法基本原则国际法基本原则国际法基本原则是国际法的基础和各国处理国际关系的准则。n我国提出的“ “互

52、相尊重领土主权和领土完整、互互相尊重领土主权和领土完整、互互相尊重领土主权和领土完整、互互相尊重领土主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处” ”五项原则，己经得到了国际社会的普遍赞同，被作为国际法基本原则的重要组成部分。522010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2、国际法在中国的法律效力、国际法在中国的法律效力n n（2 2）中国国内法确认国际条约的优先地位）中国国内法确认国际条约的优先地位）中国国内法确认国际条约的优先地位）中国国内法确认国际条约的

53、优先地位n其主要内容包括:n一是我国规定了对于国际条约的批准与废除。n二是我国基本法律确认了国际条约的优先地位。n三是我国基本法律之外的专门性法律也对国际条约在有关方面的效力和地位问题作出了规定。n四是我国涉外性质的专门性法规也规定了国际条约在中国的法律效力和法律地位。532010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（二）成文法与不成文法（二）成文法与不成文法n法律形式对于法律是十分重要的，任何法律都必须借助一定的存在形式存在形式存在形式存在形式才得以存在：n我国古代法律表现为律、令、格、式等;n古罗马法表现为元老院的法律、皇帝的赦令、有关机关和官员的告示以及法学家的解释等；n大陆法系国家主要

54、采用成文法形式；n英美法系国家主要采用不成文法的形式。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（二）成文法与不成文法（二）成文法与不成文法n成文法与不成文法的划分，是以法律是否以文字形式文字形式文字形式文字形式作为其存在状态作出的。n n成文法成文法成文法成文法也称为制定法，它是由一定的国家机关以国家的名义，依照特定程序创制的，以文字的条文形式作为其表现形式的法律的总称。n成文法的法律文本法律文本法律文本法律文本通常被称为法典法典。n n不成文法不成文法不成文法不成文法又称为非制定法。它不是由国家机关以国家名义制定的，也不以文字的条文形式作为其表现形式，但国家认可其法律效力。n不成文法就是

55、非由国家制定的、不具有文字的条文表现形条文表现形条文表现形条文表现形式式式式，而具有法律效力具有法律效力具有法律效力具有法律效力的法律的总称。552010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学 n n不成文法包括不成文法包括不成文法包括不成文法包括：习惯法和判例法习惯法和判例法习惯法和判例法习惯法和判例法两种。n n习惯法习惯法习惯法习惯法即是由习惯被国家赋予法律效力而形成的法律，其原本是习惯，经必要的法定程序才成为了法律。n n判例法判例法判例法判例法即是由判例被国家赋予法律效力而形成的法律。其原本是判例，因合乎法定条件或习法定条件或习法定条件或习法定条件或习惯法的要求惯法的要求惯法的要求惯法

56、的要求而成为法律。562010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n不成文法并非绝对没有任何文字记载，而是不具有文字的条文形式，表现得不如成文法那么明确而已。n不成文法中的判例法判例法判例法判例法本身就以一定的文字记载作为自己存在的根据。但这种记载一定不是条文状态的表述不是条文状态的表述不是条文状态的表述不是条文状态的表述。这种记载的内容，往往是具体的案情记录和相应的裁判文字。n不成文法中的习惯法习惯法习惯法习惯法发展到一定程度也可能被国家以文字的形式予以记载。即使不成文法被文字化了，这种被文字化(尚未被条文化)的法律的结构，也不如成文法严谨，甚至无法形成严格意义的法典。无法形成严格意义的法典

57、。无法形成严格意义的法典。无法形成严格意义的法典。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学成文法的独特优点与影响成文法的独特优点与影响n n1 1、成文法明确具体、成文法明确具体、成文法明确具体、成文法明确具体n成文法是经过特定程序制定的，并有条文化的文字记载，因此它特别明确、具体，便于实施。不成文法就较为模糊，难于实施。n n2 2、成文法修改废止的程序严格、成文法修改废止的程序严格、成文法修改废止的程序严格、成文法修改废止的程序严格n成文法的修改和废止均需必要的程序，因此其修改与废止都十分明确，便于全社会在法律实施上令行禁止。n不成文法的修改和废止，往往缺乏严格的法定程序，一是修改和废

58、止的难度较大，二是修改和废止情况发生后，社会适应的过程会更加缓慢。582010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学成文法的独特优点与影响成文法的独特优点与影响n n3 3、成文法有利于社会的安全与自由、成文法有利于社会的安全与自由、成文法有利于社会的安全与自由、成文法有利于社会的安全与自由n成文法明确，易于实行“ “法无明文规定不为罪法无明文规定不为罪法无明文规定不为罪法无明文规定不为罪” ”，易于对民众实行法不禁止即不受处罚的法治原则，也易于对公共权力拥有者实行法无授权即不合法的法治原则。n n在成文法下：在成文法下：在成文法下：在成文法下：由于其明确，社会普遍都能较好地获得法律的安全保障，

59、自由的空间相对广泛。n n在不成文法之下：在不成文法之下：在不成文法之下：在不成文法之下：由于法律不明确，人们违法之虞常在，严重时动辄得咎。民众的权力和权利都容易遭到侵犯。公共权力由于其权限缺乏法律的明确界定，也易于膨胀。公共权力一旦超越权限，出现膨胀，公民的权利就难以得到有效的保障。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学成文法的独特优点与影响成文法的独特优点与影响n n4 4、成文法有较好的预防作用、成文法有较好的预防作用、成文法有较好的预防作用、成文法有较好的预防作用n成文法有明确的文字表现，易于在事前作出相应的规定，因而在可能出现的不当事件或行为出现之前作出相应的规定，在事前较好地

60、发挥对社会的警示作用。不成文法就只能在有了相应先例之后，才可能形成习惯法和判例法，预防警示作用相对较低。n n5 5、成文法有利于推进社会改革、成文法有利于推进社会改革、成文法有利于推进社会改革、成文法有利于推进社会改革n成文法采用成文的形式，有利于制度更新，有利于采取以制度更新为动力的改革。不成文法需先有某种判例或习惯的存在，不利于实行制度先行的社会变革。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学不成文法不成文法的独特优点与影响的独特优点与影响n n1 1、不成文法易于适应社会现实不成文法易于适应社会现实不成文法易于适应社会现实不成文法易于适应社会现实n社会生活千变万化，成文法的规定往往显

61、得机械，再完备也无法做到无一遗漏，但不成文法则比其易于适应社会生活的各种状况。n n2 2、不成文法不存在背离立法原意的问题不成文法不存在背离立法原意的问题不成文法不存在背离立法原意的问题不成文法不存在背离立法原意的问题n成文法用条文表达立法意图，有时会出现不完善与不周密的问题，就更需要法律解释，而这种解释是否体现了立法原意，难以保证。不成文法没有成文法那样的文字表述，就没有这一问题。612010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学不成文法的独特优点与影响不成文法的独特优点与影响n n3 3、不成文法易于发挥司法官员的创造性不成文法易于发挥司法官员的创造性不成文法易于发挥司法官员的创造性不成文

62、法易于发挥司法官员的创造性n在成文法下，司法官员受律条约束较为严格，难于根据公平正义的原则实施法律，可能对无法可依的情况无可奈何。n但在不成文法下，司法官员的积极性就可以得到更好的发挥，司法官员的创造性可以在相当大程度上弥补既有法律的缺陷。n成文法与不成文法各有优缺点，而且其优缺点似乎正好相反。在成文法的国家，判例的作用在增强;在不成文法的国家，成文法的数量在增加。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（三）根本法和普通法n根据法的内容、效力和制定程序的不同可划分为：根本法根本法根本法根本法和普通法。（和普通法。（和普通法。（和普通法。（这适用于成文宪法制国家，在不成文宪法制国家，具有宪

63、法性内容的法律同普通法法律在效力上是相同的）n n根本法根本法根本法根本法即宪法，也称为根本大法。它规定着国家的政治制度、社会制度、公民基本权利和义务、国家机关及其职权等根本问题和重大事项。具有最高的法律地位和效力，制定修改需要特别的程序。n根据它与其他普通法之间的关系，也称之为“ “母法母法母法母法” ”。n n普通法普通法普通法普通法是指宪法以外的其他法律。其内容一般是调整某一或者某些社会关系，效力低于根本法，制定和修改必须符合根本法，程序较根本法要简单。n相对于根本法的普通法，也称之为“ “子法子法子法子法” ”2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学根本法与普通法的区别根本法与普通

64、法的区别n n主要有四项区别主要有四项区别主要有四项区别主要有四项区别: :n首先，基本内容不同。n其次，法律效力不同。“ “母法母法母法母法” ”， 子法子法子法子法 。n再次，制定与修改的程序不同。n最后，解释与监督不同。642010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学1、基本内容不同、基本内容不同n n根本法根本法根本法根本法规定的是一个国家最根本的国家制度、社会制度、公民的基本权利和义务、国家机关的构成与职权等重大问题，是一国其他法律的依据与基础，所以有根本大法之说。n n普通法普通法普通法普通法规定的仅是一国某一方面的事项，至多只是国家和社会某一方面的基本法律而已，不具有根本大法的内

65、容。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2、法律效力不同、法律效力不同n n根本法根本法根本法根本法在一国法律体系中具有至高无上的法律效力。它是一国其他法律的“母法”，其他法律相对于它都只能是“子法”。它是制定其他一切法律法规的根据。n n普通法普通法普通法普通法的法律效力都低于宪法，都不能与宪法相抵触，抵触者一律无效。n n注意：注意：注意：注意：宪法的最高法律效力并非仅体现在与其他法律法规的比较之中，也体现在国家权力规则的意义上国家权力规则的意义上：n n首先，首先，首先，首先，一国任何国家机关或其首长的行为都必须遵行宪法的规定；n n其次，其次，其次，其次，任何行政行为、司法行为

66、、立法行为都不得享有超越宪法的特权，否则应承担违宪的法律责任。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学3、制定与修改的程序不同、制定与修改的程序不同n n根本法根本法根本法根本法一般都有着与普通法所不同的，比普通法普通法普通法普通法更为严格的制定与修改程序。n许多国家都在宪法宪法宪法宪法中规定了宪法制定与修改宪法制定与修改宪法制定与修改宪法制定与修改的特别程序。特别程序。特别程序。特别程序。n n如：如：如：如：在制定上：有的要求由特别的宪法起草机构起草，有的要求交付全民讨论，有的甚至要求交付全民投票表决，等等。n在修改上：各国一般都要求对宪法的修改要比普通法具有更为严格和复杂的程序。20

67、10年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学4、解释与监督不同、解释与监督不同n根本法与普通法在法律解释上的差别，是体现在正式解释的解释权上的。这里所说的解释权是指正式解释的解释权。（法律解释有正式解释与非正式解释之分）n宪法的解释权：一般都是由宪法赋予特定机关行使的。与宪法解释权相适应，宪法的监督权亦由特定的机构行使。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学4、解释与监督不同、解释与监督不同n综观各国的有关规定，宪法的解释权和监督权，有的国家由其最高权力机构和立法机关行使，有的由特定的司法机构行使，有的则由其专门的宪法委员会、宪法法院行使。n普通法的解释权和监督权：除了由立法机关享有外，行政

68、机关、司法机关也在一定程度上分享分享分享分享其各自范围内的法律解释权和法律监督权。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（四）一般法和特别法n根据法的调整范围划分为一般法和特别法。n n一般法一般法一般法一般法是指一般人和事在不特别地区和期间有效的法律。宪法和基本法律，都是一般法。n n特别法特别法特别法特别法是指对于特定的人和事，在特定的地区、时间内有效的法律。n如我国民族区域自治法香港特别行政区基本法，我国民族区域自治法香港特别行政区基本法，我国民族区域自治法香港特别行政区基本法，我国民族区域自治法香港特别行政区基本法，都是宪法的特别法；都是宪法的特别法；都是宪法的特别法；都是宪法的

69、特别法；n n担保法著作权法商标法专利法不过是担保法著作权法商标法专利法不过是担保法著作权法商标法专利法不过是担保法著作权法商标法专利法不过是民法通则的特别法。民法通则的特别法。民法通则的特别法。民法通则的特别法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一般法与特别法的区分标准一般法与特别法的区分标准n n1 1、以人为标准、以人为标准、以人为标准、以人为标准: :n以一般的人(包括法人)作为适用对象的法律即为一般法;以特定的人作为适用对象的法律即为特别法。如警察法和教师法。n n2 2、以事为标准、以事为标准、以事为标准、以事为标准: :n以一般事项为适用对象的为一般法;以特定事项为适用

70、对象的为特别法。如国籍法或教育法。n n3 3、以地域为标准、以地域为标准、以地域为标准、以地域为标准: :n在一国领域内普遍有效的法律即为一般法，在特定地域内有效的法律为特别法。如中国公民往来台湾地区管理办法、民族区域自治法n n4 4、以特定时间为标准、以特定时间为标准、以特定时间为标准、以特定时间为标准:特定时间的法，如戒严法。n以上几个标准中，有一项为特别者，即为特别法。712010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一般法与特别法的划分具有相对性一般法与特别法的划分具有相对性n这种相对性有两层含义:n1、一般法与特别法的划分不是绝对的，相对于此法此法此法此法是特别法的，相对于彼法彼法

71、彼法彼法有可能就是一般法。n如公司法相对于民法通则是特别法，但相对于各企业法就是一般法。n2、一般法与特别法的划分是在“ “人人” ”、“ “事事” ”、“ “地地” ”三方面相对较小、较详尽者为特别法；以相对较广泛、较概括者为一般法。722010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一般法与特别法划分的重要意义一般法与特别法划分的重要意义1、立法技术的需要 在立法技术上不便于都作出规定的，就可将某些内容以特别法律法规予以规定。 2、由特定人、事、地的需要一些特别的人、事、地需要法律规范，由一般法来规范，由于其缺乏普遍性而不妥。3、有利于正确确定各法律法规的法律效力特别法优于一般法即特别法应比一

72、般法优先适用，也即特别法可以排斥一般法的效力。732010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（五）实体法与程序法（五）实体法与程序法n实体法是规定法律关系实体内容的法律，也即规定具体权利、义务、后果及其范围的法律。n实体法包括：民法、行政法、刑法、婚姻家庭法、劳动法等。n程序法是规定实现实体法律的方法与手续的法律。它是为实体法的实现服务的，是实体法得以实现的条件和保证。n程序法包括：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法、立法程序法、行政程序法等。742010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学实体法与实体法与 程序法的区别程序法的区别n n1 1、效力原则不同、效力原则不同、效力原则不

73、同、效力原则不同n实体法以不溯及既往为其最基本的原则之一。n n溯及既往溯及既往溯及既往溯及既往是指新的法律对其颁布实施以前发生，但尚未依法处理的案件具有法律效力。n我国刑法中所坚持的“从旧兼从轻原则”，实际上是不溯及既往原则的灵活运用。n程序法则无此原则，在新程序法生效时尚未处理的案件，均应采取程序从新原则从新原则从新原则从新原则，依照新程序法处理。752010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学实体法与实体法与 程序法的区别程序法的区别n n2 2、类推原则不同、类推原则不同、类推原则不同、类推原则不同n实体法均可以类推：但除刑法因“罪刑法定主义”而不能类推，不能以法理、习惯强将无罪作有罪

74、之外，其他民事、经济、行政案件，法院不得以实体法无相应规定而拒绝审判。因为实体法无规定，可以依照法理判决。n程序法都不能适用类推，也不能援用习惯或依据法理而任意对待。若程序法确有不当，也只能通过立法程序加以解决。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学实体法与实体法与 程序法的区别程序法的区别n n3 3、优先原则不同、优先原则不同、优先原则不同、优先原则不同n在法律实施中，程序法与实体法并用时，应坚持程序法优先的原则。n从程序法与实体法之间的关系而言：n实体法规定的是实体权利与义务；n程序法是为实体法的权利与义务的实现服务。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n1、实体法是程序法

75、的存在目的，程序法是实体法能否被正确适用的保障。n2、没有实体法的正确适用，程序法的适用就其本身来说有可能正确，但在最终意义上的法律适用依然是错误的。n3、没有程序法的正确适用，实体法的适用就不可能正确，因为程序法本身就是为了正确适用实体法而设定的。n4、只有实行程序法优先原则才能保证程序法和实体法，也即整个法律被科学适用。实体法与实体法与 程序法的联系程序法的联系2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（六）固有法与继受法（六）固有法与继受法n n固有法固有法固有法固有法是一国在本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的基础上，遵循本国法律传统而形成或建立的法律的总称。n如我国的秦律、唐律

76、、宋律、元律、明律、清律等，都是我国的固有法。n n继受法继受法继受法继受法是模仿他国法律所制定的法律的总称。n它不是本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的产物，也不是本国法律传统的结果。它来自外国，法学上习惯称之为继受法。n我国现有的民法、刑法、行政法、诉讼法等都是在清末及其以后，在借鉴西方法律制度的基础上形成并发展起来的，因此它们对于我国来说都是继受法。继受法。继受法。继受法。792010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、法的特殊分类三、法的特殊分类（在少数国家适用的分类）（在少数国家适用的分类）n n（一）公法和私法（一）公法和私法（一）公法和私法（一）公法和私法n这种分类来源于

77、古罗马法，它在民法法系适用。n古罗马法学家乌尔比安乌尔比安乌尔比安乌尔比安提出：“公法是关于罗马公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”n现代西方法学著作认为：n n公法公法公法公法是主要调整国家与普通个人之间关系的法律；n n私法私法私法私法主要是调整公民个人之间的关系。n一般认为，宪法、刑法、行政法属于公法，民商法属于私法；关于诉讼法有的主张公法，有的主张应随其主法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（二）普通法和衡平法n普通法普通法（可以简单的理解为是普通人的法律）属于英美法系，其成员主要是讲英语的国家。n主要特征是：n1、以

78、判例法为法律的主要形式。n（也就是说，比如你约翰犯了案，如果你的案件很有典型性，就把你的案件命名为约翰法例，以后遇到类似的案件就按照约翰法例来办）n2、没有欧洲大陆国家那样的成文法典，其制定法或法典缺乏系统性和逻辑性。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n英国最初只有普通法普通法普通法普通法，但是到了公元十三世纪末十三世纪末十三世纪末十三世纪末普通法变得非常的僵硬僵硬僵硬僵硬，已经不能适应社会经济发展的需要。n诉讼当事人开始直接向国王申诉，国王不胜其烦，将一些案件交由枢密大臣去审理。n枢密大臣遂根据自己的良心做出只约束诉讼当事人的判决，他的判决发展成一套新的法律，这种法律具有普通法缺乏

79、的弹性弹性弹性弹性，称为衡平法衡平法衡平法衡平法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n衡平法衡平法就是在大法官的审判实践中运用教会法、普通法和中世纪西欧商法的一些原则和规范，并加以改进和完善而形成的。n n衡平法衡平法衡平法衡平法以“ “正义、良心和公正正义、良心和公正正义、良心和公正正义、良心和公正” ”为基本原则，以实现和体现自然正义自然正义自然正义自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。n因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。n但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵

80、化的形式。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n n“ “衡平衡平衡平衡平” ”（Equitylaw）即平等、公正之意，是相对于普通法（Commonlaw）的一个概念。n n现代衡平法现代衡平法现代衡平法现代衡平法指英国法中通过大法官法院，即衡平法院的审判活动发展的一套判例法规则。n由于早期普通法传统拘泥于令状主义，无法给予普通法程序规范中所未涉及的诸如信托、借贷、保险等新形式的纠纷中的当事人以及时有效的法律救济。n因此，从14世纪左右起由衡平法官通过自由心证自由心证，即依据“良心”与“公正”原则发出禁令或特别履行令，来给予当事人以普通法外的救济手段，从而逐渐形成衡平法判例衡平法判例。

81、2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学衡平法的基本原则衡平法的基本原则n n衡平法包括一系列原则：衡平法包括一系列原则：衡平法包括一系列原则：衡平法包括一系列原则：n如“衡平即平等衡平即平等衡平即平等衡平即平等”（Equityisequality）n“衡平法注重意图而非形式注重意图而非形式注重意图而非形式注重意图而非形式”(Equitylookstotheintentionratherthantheform)n“衡平法不允许有违法行为而无法律救济不允许有违法行为而无法律救济不允许有违法行为而无法律救济不允许有违法行为而无法律救济”(Equitywillnotsufferawrongtob

82、ewithoutaremedy)n“衡平法不做徒劳无益的事不做徒劳无益的事不做徒劳无益的事不做徒劳无益的事”(Equitydoesnothinginvain)等。n以上原则，突出了衡平法不拘泥于法律程序的约束、给予当事人及时有效的法律救济的特点。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n直到19世纪末，衡平法始终与普通法并立，并作为普通法的重要补充，集中关注于普通法调整不力的财产纠纷领域，特别是信托、合同、保险等几个方面。n1675年的“考特利诉格兰威尔案考特利诉格兰威尔案考特利诉格兰威尔案考特利诉格兰威尔案” ”确立了衡平法规则优先、但仅限于普通法未予救济的案件的冲突原则；n1875年生

83、效的英国司法法将普通法院与衡平法院合并，结束了两套法律规则并行的局面，但衡平法原则与精神在现代英国法中仍起到鼓励法官创立新规则与救济手段的重要作用。n美国法在继承英国法传统的同时也完全吸收了衡平法精神与规则，从而形成了英美法系中法官造法和自由心证主法官造法和自由心证主法官造法和自由心证主法官造法和自由心证主义义义义的巨大特色，使得英美法保持着活力和不断发展的局面。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学考特利考特利诉诉格兰威尔格兰威尔案案n1616年，英国普通法法院首席大法官科克审理了一宗债务案件，案件中原告是考特利，被告是格兰威尔。n案情是这样的：原告告被告借了他一笔钱不还，被告却辩称自

84、己已经还钱了，只是把收据弄丢了。科克二话没说，判决被告还钱，被告苦于没有证据证明自己清白，只好忍气吞声又还了一次钱。n但不久，被告又找到了收据，为讨回一个公道，他向衡平法法院起诉了原告。衡平法院的大法官埃尔斯密细听过程，于是推翻原判，改判原告向被告退还款项，并处罚金。n案件到此本已结束，但普通法院的大法官科克却大动肝火，他向衡平法院提出抗议，说衡平法院无权推翻普通法院的判决，而衡平法院的大法官埃尔斯密却针锋相对，认为衡平法院有权利维护公平与公正，此事最终由国王詹姆士一世进行裁决，他做出了这样一个裁决：在今后的案件中，如果普通法与衡平法的规则发生冲突，衡平法有限。但只有普通法未能提供足够的救济时

85、，衡平法才能干预普通法。n通过这一案件，英国法中普通法与衡平法的相辅相成的关系正式确立。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学普通法和衡平法的异同n虽然普通法和衡平法都是以判例为表现形式,其产生都依托于王权,但两者之间仍有区别：n n(1)(1)调整对象不同。调整对象不同。调整对象不同。调整对象不同。普通法调整的对象是全方位的,几乎涉及法律的各个领域;衡平法调整的对象是有限的,只涉及普通法不能调整的私法领域。n n(2)(2)渊源不同。渊源不同。渊源不同。渊源不同。普通法的渊源以习惯法为主;衡平法则以罗马法为主。n n(3)(3)程序不同。程序不同。程序不同。程序不同。普通法的程序复杂,

86、僵化;衡平法的程序简单,灵活。n n(4)(4)救济方法不同。救济方法不同。救济方法不同。救济方法不同。普通法的救济方法只有损害赔偿;衡平法的救济方法则很多。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（三）联邦法和联邦成员法n n联邦法联邦法联邦法联邦法是指整个联邦立法机关制定和在全联邦实施的法律，包括联邦宪法、联邦刑法、联邦民法等等。n n联邦成员法联邦成员法联邦成员法联邦成员法是指由联邦成员国的立法机关制定和在该成员国内实施的法律，如成员国宪法、成员国刑法、成员国民法。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学第四节第四节 法的效力法的效力n n一、法的效力的释义一、法的效力的释义一、

87、法的效力的释义一、法的效力的释义n n法的效力法的效力法的效力法的效力又称又称又称又称“ “法律效力法律效力法律效力法律效力” ”，即各种法的约束力的通称。n作为一个常用的法学概念，它的含义是多方面的，通常有广义和狭义两种理解。n n广义的法的效力广义的法的效力广义的法的效力广义的法的效力泛指法律的约束力和强制性。不论是规范性法律文件，还是非规范性法律文件，对人们的行为都发生法律上的约束和强制作用。n n狭义的法的效力狭义的法的效力狭义的法的效力狭义的法的效力是指规范性法律文件的效力。即法律的生效范围或适用范围，即指法律在什么时间，什么地域，指法律在什么时间，什么地域，指法律在什么时间，什么地

88、域，指法律在什么时间，什么地域，对于什么人、什么事具有法律上的约束力或拘束力对于什么人、什么事具有法律上的约束力或拘束力对于什么人、什么事具有法律上的约束力或拘束力对于什么人、什么事具有法律上的约束力或拘束力。n通常情况下，法的效力是指狭义的法的效力，即法律的生法律的生效范围。效范围。n法理学教材普遍采用这一观点。902010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学规范性法律文件与非规范性法律文件的区别规范性法律文件与非规范性法律文件的区别规范性法律文件与非规范性法律文件的区别规范性法律文件与非规范性法律文件的区别n区别在于：其约束力的范围是针对特定主体还是不特定主体。针对特定主体的就是非规范性法

89、律文件非规范性法律文件非规范性法律文件非规范性法律文件。反之，就是规范性法律文件。n n规范性法律文件：规范性法律文件：规范性法律文件：规范性法律文件：对人们的行为产生普遍的约束作用。n如：宪法、法律、行政法规；如：宪法、法律、行政法规；n n非规范性法律文件：非规范性法律文件：非规范性法律文件：非规范性法律文件：不具有普遍约束力，只具有具体或特定的法律效力，它是国家适用法律规范对特定的社会关系进行个别调整的结果。n如：结婚证、判决书、逮捕证、公证书等。如：结婚证、判决书、逮捕证、公证书等。n非规范性法律文件：非规范性法律文件：是国家将规范性法律文件适用于特定的人或事所产生的结果。n规范性法律

90、文件：规范性法律文件：具有普遍约束力；具有普遍约束力；n非规范性法律文件：非规范性法律文件：只具有个别约束力。具有个别约束力。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法律效力与法律实效的区别法律效力与法律实效的区别n法律效力与法律实效是两个不同的概念：n n法律实效法律实效法律实效法律实效是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、被适用和被遵守的状况，即法的实际有效性，侧重于法的实际结果。n n法律效力法律效力法律效力法律效力指法律的约束力。n n法律效力法律效力法律效力法律效力是讨论“ “应然应然应然应然” ”状态状态状态状态的静止的法律是否符合一定的法律的标准和规范。n n法律实

91、效法律实效法律实效法律实效是分析“ “实然实然实然实然” ”状态状态状态状态的运动中的法律所产生的实际结果。有许多法律规范虽然规定了它有效力，但由于法律规范可能和社会生活脱节脱节，因而有可能出现有效力而有效力而没有实效的情况。没有实效的情况。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学二、法的效力范围二、法的效力范围n n法的效力范围法的效力范围法的效力范围法的效力范围是指规范性法律文件或者制定法，在什么时间、何种空间以及对于何种对象有效，从而产生行为拘束的后果。n n可以具体分为如下四个部分：可以具体分为如下四个部分：可以具体分为如下四个部分：可以具体分为如下四个部分：n（一）法的对象效力。

92、n（二）法的空间效力。n（三）法的时间效力。n（四）法的对事效力。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（一）法的对象效力（一）法的对象效力n n法的对象效力法的对象效力法的对象效力法的对象效力又称“对人的效力对人的效力对人的效力对人的效力” ”，是指一个国家的法律对哪些人有效的问题。n法律上的“人”既包括：自然人（公民）、法人和其他社会组织。n n1 1、法的对象效力原则、法的对象效力原则、法的对象效力原则、法的对象效力原则n任何一个国家，法律对自然人的效力问题都可能发生几种情况：n一是本国人在本国适用法律的问题；n二是非本国公民在本国适用法律的问题；n三是本国公民在外国侵犯了本国利益

93、而适用法律的问题等等。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n在世界各国的法律实践中先后出现过四种对人的效力原则：n（1）“属人主义属人主义”，即法对自然人的效力以国籍为准，适用于本国人，不适用于外国人。具体内容包括：本国人无论是居住在国内还是在国外，本国法律均有效；外国人即使生活在本国领域内，也不适用本国法。n（2）“属地主义属地主义”，即法对自然人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国领域一律适用本国法。而本国人在国家领域外，则不适用本国法律。n（3）“保护主义保护主义”，即以维护本国利益为根据，不管是什么国籍的人，在什么地方的行为，只是侵害了本国的利益，就适用本国的法律

94、。n（4）“折衷主义折衷主义”，即以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。这是近代以来多数国家所采用的原则。n我国也是如此，采用这种原则的原因是，既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2、我国法律的对人效力、我国法律的对人效力n根据我国国家的主权原则和国际通用的惯例，我国法律对自然人的效力包括两个方面：n n（1 1）对中国公民的效力：）对中国公民的效力：）对中国公民的效力：）对中国公民的效力：n凡是具有中国国籍的人，都是中国公民。中国公民，在中国领域内一律适用中国法律。中国公民在国外的法律适用问题，原则上

95、仍适用中国法律，但当中国法律与所在国的法律发生冲突时，要区别不同的情况和具体的国际条约、协定及国内法的规定，来确定是使用中国法律还是适用外国法律。n比如：我国民法通则规定：“中国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用居住地的法律。”2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2、我国法律的对人效力、我国法律的对人效力n n（2 2）对外国公民的效力：）对外国公民的效力：）对外国公民的效力：）对外国公民的效力：n n外国公民外国公民外国公民外国公民通常是指具有某一外国的国籍而不具有本国国籍的自然人，其中也包括无国籍人和多重国籍的人。n n中国法律对外国公民的适用包括两种情况：中国法律对外国公民的

96、适用包括两种情况：中国法律对外国公民的适用包括两种情况：中国法律对外国公民的适用包括两种情况：n一是对在中国境内的外国公民的适用问题；n二是对中国境外的外国公民的适用问题。n外国公民在中国境内，除法律另外有规定外另外有规定外，一般适用中国法律。n n“ “另有规定另有规定另有规定另有规定”一般是指法律上明确规定不适用中国法律的情形，比如享有外交特权和豁免权的外国人，需要通过外交途径解决。n中国法律既保护他们在中国的法定权利和合法利益，又依法处理其违法问题。这是国家主权原则的必然要求。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学我国刑法中的我国刑法中的“另有规定”n1、刑法第11条关于“享有外交

97、特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决的规定，即他们的刑事责任不是通过普通的刑事诉讼程序而是通过外交方式解决，这既维护了我国的主权和法律的尊严，又充分考虑了国与国之间的关系和外交工作的需要；n2、关于外国公民在中国境外对中国国家或中国公民的犯罪，按中国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地的刑法不构成犯罪的除外。n3、刑法第90条关于“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行”的规定；n4、刑法施行后国家立

98、法机关制定的特别刑法的规定；n5、对香港、澳门特别行政区所作的例外规定。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（二）法的空间效力（二）法的空间效力n n法的空间效力法的空间效力法的空间效力法的空间效力是指法律在哪些地域范围内发生效力的问题。n我国将法律的空间效力大致分三种情况：n n1 1、在全国范围内生效；、在全国范围内生效；、在全国范围内生效；、在全国范围内生效；n n2 2、在局部地区生效；、在局部地区生效；、在局部地区生效；、在局部地区生效；n n3 3、在域外生效；、在域外生效；、在域外生效；、在域外生效；2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学1、在全国范围内生效在全国范

99、围内生效n凡中央国家机关制定的法律法规在全国范围内有效。n如：宪法、基本法、基本法以外的法律、行政法规、行政规章，均在全国范围内生效。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学事例事例n中华人民共和国香港特别行政区基本法是对香港特别行政区的政治、经济、文化、教育等社会制度的规定，而不是对其他地域的社会制度的规定。n虽然香港特别行政区基本法关于香港社会制度的规定只能在香港这个区域实施，而不能在其他区域实施，但是，香港特别行政区基本法作为全国人大制定的法律，是全国性法律。n因此，这个法律应在全国范围内有效，全国的一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民，都必须遵守。2010年广东培正学院法学系刘

100、琳法法理理学学2、在局部地区生效、在局部地区生效n凡是地方国家机关制定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生效。n例如，我国各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规或自治条例，仅在相应地区生效。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学3、在域外生效、在域外生效n n 域外生效域外生效域外生效域外生效是法律的效力及于制定的机关所管理的领域之外。n目前，有的法律不仅在国内生效，而且根据国家主权原则还往往规定适用于国外发生的特定事件和行为。n如：中华人民共和国刑法规定，中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外进行了危害国家安全犯罪的适用我国刑法。2010年广东培正学

101、院法学系刘琳法法理理学学 名词解释：名词解释：“领域领域”n“领域”是指我国国境以内的全部区域。n具体包括：n领陆即国境线以内的陆地及其地下层；n领水即国境以内的水域，包括内水、领海及其地下层；n领空即领陆、领水、领海之上的空间。n根据国际条约和国际惯例，凡是悬挂我国国家或者军队标志的各种船舶、航空器以及我国驻外使领馆，均视为我国的领域。（也称之为延伸意义上的领土。）作宽泛的理解。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n如：中华人民共和国刑法第六条：“凡在中华人民凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人

102、民共和国船舶或者航空器内犯罪的，用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。犯罪。”n实例：国际列车上的杀人案实例：国际列车上的杀人案n当开往A国的我国国际列车行驶在B国境内时，A国公民甲某与C国公民乙某发生殴斗，甲某愤怒之下用刀将乙某捅死。n问：问：甲某的行为能否适用我国刑法？甲某的行为能否适用我国刑法？2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n本例中，依据我国刑法第6条

103、和第8条的规定，甲某的行为不能适用我国刑法。n因为：n1、我国刑法第6条第2款规定，只有在我国船舶或航空器内犯罪的，才可以适用我国刑法。而该规定并不包含国际列车。n2、甲在愤怒之下杀害的乙并不是中国公民，即甲所侵害的不是我国国家或公民的利益。n3、甲在杀害乙时，国际列车也不是行使在我国境内。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（三）法的时间效力（三）法的时间效力n n法律的时间效力法律的时间效力法律的时间效力法律的时间效力是指法律何时开始生效、何时终止效力，以及法律对于其生效前的事件或者行为是否具有溯及力的问题。n n1 1、法律的生效时间、法律的生效时间、法律的生效时间、法律的生效时

104、间n在我国，法律的生效时间，一般会表现为如下五个方面：（1）自法律公布之日起生效（2）具体规定本法的生效时间（3）比照其他法律以确定本法律的生效时间（4）自法律试行之日起生效（5）自法律文件到达之日起生效2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（三）法的时间效力（三）法的时间效力n n2 2、法律的失效时间、法律的失效时间、法律的失效时间、法律的失效时间n法律终止生效的时间，一般分为明示废止和默示废止明示废止和默示废止明示废止和默示废止明示废止和默示废止两类。n n明示废止明示废止明示废止明示废止即在新法或其它法令中加以明文规定，对旧法的效力予以废止。这种方法被世界各国普遍采用。n n默示

105、废止默示废止默示废止默示废止即不明文规定废止法律，而在立法实践中出现新的法律与之相冲突，根据新法优于旧法的原则予以废止。n如：1986年制定的企业破产法（试行）第43条规定：“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起生效。”2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n我国法律的终止生效时间主要有下面五种形式：（1）新法律公布后，原有的法律即丧失效力（2）新法律取代原有法律，同时宣布旧法作废（3）法律本身规定的有效期届满（4）由有关机关颁发专门文件宣布废止某个法律（5）法律已完成其历史任务而自行失效2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学3、法的溯及力、法的溯及力n n（1 1）法的溯

106、及力的概念）法的溯及力的概念）法的溯及力的概念）法的溯及力的概念n n法的溯及力法的溯及力法的溯及力法的溯及力又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。n如果适用，新的法律就具有溯及力；如果不适用，新的法律就没有溯及力。n对于法律生效之前的事件和行为不适用该法的，称为“不溯既往”原则。与此相适应，如果法律追究生效之前的事件和行为，则称为“溯及既往”原则。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学 （2 2）法的溯及力原则）法的溯及力原则）法的溯及力原则）法的溯及力原则n n第一，从新原则：第一，从新原则：第一，从新原则：第一，从新原则：新的法律

107、颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用。（具有溯及力）n n第二，从旧原则：第二，从旧原则：第二，从旧原则：第二，从旧原则：新的法律颁布后，对其生效以前所发生的事件和行为一律不适用。（不具有溯及力） n n第三，从新兼从轻原则第三，从新兼从轻原则第三，从新兼从轻原则第三，从新兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上，对其生效以前所发生的事件和行为一律适用，除非旧法处罚轻于新法处罚。n（原则上承认法律的溯及力；但是，在旧法处罚轻于新法处罚的时候，反对法律的溯及力） n n第四，从旧兼从轻原则：第四，从旧兼从轻原则：第四，从旧兼从轻原则：第四，从旧兼从轻原则：新的法律颁布后，原则上，对其生效以前

108、所发生的事件和行为一律不适用，除非新法处罚轻于旧法处罚。n（原则上否认法律的溯及力；但是，在新法处罚轻于旧法处罚的时候，肯定法律的溯及力）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学3、法的溯及力、法的溯及力n（3 3）通行标准）通行标准）通行标准）通行标准 n法律的溯及力问题，不同的国家，在不同的历史时期采用不同的原则。n在近现代，各个国家从保护公民的权利和自由出发，从维护社会关系的角度出发，法不溯及既往已成为大多数国家所采用的一个原则。n当然，任何原则都是相对的，都可能有例外。当今，也有些国家采用有条件地否定法律不溯及既往原则，即采用“ “从旧兼从轻从旧兼从轻从旧兼从轻从旧兼从轻” ”的原

109、则。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学3、法的溯及力、法的溯及力n n（4 4）我国的规定）我国的规定）我国的规定）我国的规定 n我国1979年通过的中华人民共和国刑法有关于溯及力问题的明确规定。1997年修订的中华人民共和国刑法也有关于溯及力问题的明确规定。n根据其规定，我国刑法原则上没有溯力既往的效力，但是当该刑法的处罚较轻时或该刑法视为不是犯罪时具有溯力既往的效力，实行“ “从旧兼从轻的原则从旧兼从轻的原则从旧兼从轻的原则从旧兼从轻的原则” ”。n除此之外，我国宪法和其他法律、法规很少有关于法律的溯及力问题的规定。n在实践中，通常是通过司法解释处理这一问题，有的采用法律不溯既往

110、原则，有的则采用法律溯及既往的原则。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学案例：犯罪跨越新、旧刑法的法律适用案例：犯罪跨越新、旧刑法的法律适用案例：犯罪跨越新、旧刑法的法律适用案例：犯罪跨越新、旧刑法的法律适用n张某于1997年12月5日因涉嫌贪污罪被依法逮捕。经审讯，张某交代1997年8月曾奸淫一名幼女，经查属实；张某共贪污4次，总款额达5万元，其中3次发生在1997年10月1日以前。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n依据我国刑法第12条规定，我国刑法在溯及力上采取的是从旧从旧兼从轻的原则兼从轻的原则。n依此，对张某所犯奸淫幼女罪应当适用旧刑法(79刑法)。

111、因为新刑法(97刑法)和旧刑法均规定了奸淫幼女罪且法定刑法定刑在新旧刑法中完全一致，张某的奸淫幼女行为又发生在新刑法生效的1997年10月1日前。n但是，张某所犯的贪污罪，则应当依据新刑法新刑法的规定定罪处刑。尽管新刑法和旧刑法均规定了贪污罪，且贪污5万元时其法定刑法定刑旧刑法比新刑法重，然而张某实施了4次贪污行为，其中最后一次贪污行为发生在新刑法生效之后。依据刑法理论，对连续犯连续犯的犯罪时间犯罪时间应从犯罪行为终了之日起计算犯罪行为终了之日起计算，即应当以张某第4次实施贪污的时间计算，也就是说，张某的贪污犯罪应认定为发生在新刑法生效之后，当然应依据新刑法有关贪污罪的规定定罪处刑。2010年

112、广东培正学院法学系刘琳法法理理学学（四）法的对事效力（四）法的对事效力n n法的对事效力法的对事效力法的对事效力法的对事效力是指法律对什么事项具有效力。n一般认为，法律只对它所调整的事项具有法律效力，否则就不能适用或者必须适用其他的法律。n法律对事的效力，决定于法律自身的规定。n此外，在法律对事的效力问题上，还必须注意这样两个问题：n n一是一事不再理的问题；一是一事不再理的问题；一是一事不再理的问题；一是一事不再理的问题；n n二是一事不二罚的问题。二是一事不二罚的问题。二是一事不二罚的问题。二是一事不二罚的问题。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一事不再理一事不再理n一事不再理是

113、一个基本的对事效力原则。n同一国家机关对同一事项已经作出了决定或者裁决，就不能再就同一事项进行受理或作出处理;否则就有违一事不再理的原则，可能导致不同的相互矛盾的决定或裁决产生。n即便是人民法院也不能违反这一原则。除非有特别的程序根据，或者既有的决定或裁决被依法撤销，否则就不能再行受理或处理。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学一事不二罚一事不二罚n一事不二罚也是一个重要的对事效力原则。n它是指同一行为不能受到两次及以上的处罚。n值得注意的是，在一次处罚中可以施以两种以上的处罚措施，如行政处罚中的拘留和罚款并用，刑事处罚中的徒刑与剥夺政治权利或者罚金并用，但是这是并罚而不是两次处罚。n

114、对于一个违法行为或者一个违法事项，进行了两次及以上的处罚，就是对相关事项处罚权的滥用。n遇到既有处罚不当的情形，也只能在既有处罚裁判或决定被依法撤销之后，才能作出新的裁决或者决定。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、法的效力等级规则三、法的效力等级规则n正式渊源之间的效力等级如何？当法律规范发生冲突的时候，按照以下原则协调：n n上位法优于下位法。上位法优于下位法。上位法优于下位法。上位法优于下位法。宪法法律行政法规n n地方性法规地方性法规地方性法规地方性法规的效力高于同级高于同级高于同级高于同级的人民政府的规章政府的规章政府的规章政府的规章，并高高高高于下级于下级于下级于下级的

115、法规和规章法规和规章法规和规章法规和规章。n省级省级人民政府的规章政府的规章高于较大的市的规章。n其余的规范之间都具有同等的效力。n当两个规范性文件，当两个规范性文件，属于同一个效力等级，但是它们对同一问题的规定不一致的时候，先看看它们是否为统一制定机关制定。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n n如果是同一机关制定的：如果是同一机关制定的：如果是同一机关制定的：如果是同一机关制定的：n就按（1）新法优于旧法；（2）特别法优于一般法；（3）新的一般规定和旧的特别规定之间发生冲突，由制定机关裁决。n n如果是不同的机关制定的：如果是不同的机关制定的：如果是不同的机关制定的：如果是不同的

116、机关制定的：n部门规章和地方性法规之间，对同一问题的规定不一致的时候，先由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规的，则适用地方性法规；国务院认为适用部门规章的，由全国人大常委会裁决。n部门规章和部门规章之间，部门规章和地方性规章之间，对同一问题的规定不一致的时候，由国务院裁决。n法律和授权立法之间，对同一问题的规定不一致的时候，由全国人大常委会裁决。n较大的市的地方性法规和省级人民政府的规章之间，对同一问题的规定不一致的时候，由省级人大常委会裁决。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学三、法的效力等级规则三、法的效力等级规则n n立法法的立法法的立法法的立法法的8888条：条：

117、条：条：对于上位法和下位法之间发生冲突的时候，谁有权改变或撤销，有谁可以撤销但不改变。n当两个机关之间是领导关系的时候，既可以撤销，又可当两个机关之间是领导关系的时候，既可以撤销，又可以改变，领导关系指的是哪些类型？以改变，领导关系指的是哪些类型？nA.人大和其常委会。nB.上级行政机关和下级行政机关。nC.行政机关对其工作部门。n当两个主体之间是监督关系的时候，只能撤销，不能改当两个主体之间是监督关系的时候，只能撤销，不能改变。监督关系又有什么类型？变。监督关系又有什么类型？nA.上级权力机关对下级权利机关。（上级人大常委会对北京市人大常委会）nB.权力机关对行政机关。（全国人大常委会对国务

118、院）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n立法法第立法法第88条还有两个词：条还有两个词：n一个是不适当的不适当的（当两个机关是领导关系且有中央机关参与的时候，撤销的一律是不适当的文件）；n一个是不合法的不合法的，（监督关系中如果有中央机关参与的时候，撤销的是不合法的文件；监督关系中如果仅仅是两个地方机关之间，撤销的是不适当的文件）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学四、法的效力层次四、法的效力层次n法律效力有三个层次：法律效力有三个层次：n1、法律的应然效力、法律的应然效力。是指法应当有效，因为法是国家制定并由国家强制力保证实施的，所以法律的约束力来自于国家。n2、法律的事实

119、效力、法律的事实效力。是指法律在多大程度上得到人们的遵守。这种法律在实际上被遵守的程度，被称为法律实效。n3、法律的道德效力、法律的道德效力。是指很多社会成员对于法律的遵守是基于共同的法律确信。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学案例分析案例分析n赖昌星犯走私罪，最后逃往加拿大。请以此案例分析，法律效力与法律实效之间的关系。n n法理分析法理分析法理分析法理分析n赖昌星案从法律的应然效力来看，由于赖昌星确实违法，是应当对赖昌星处以刑罚的；n但是由于赖昌星逃往加拿大，我国和加拿大有没有引渡方面的条约，因此在法律实效上，赖昌星并未受到国家的强制惩罚。n由此可见，我国必须加强法律制度的完善健

120、全，广泛参与国际法，签署符合我国利益的国际条约，使法律的应然效力确实得到法律实效的支持。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学讨论讨论 n依据法律对人效力的四个原则，讨论在不同原则支持之下，赖昌星是否应当受到我国法律的约束？n适用属人原则n按照属人原则，应该适用本国法，即赖昌星应该适用我国法律；n按照属地原则，本国人在国家领域外，不适用本国法律，即赖昌星不应该适用我国法律；n按照保护原则，只要侵害了本国利益就应该适用本国法律，赖昌星显然侵害了我国的利益，应该适用我国法律；n按照折中主义原则，当事人应该适用居住国法律，但是婚姻、家庭、继承等法律适用本国法律；因此赖昌星除了适用我国的婚姻、家

121、庭、继承等法律之外，其余的都应适用居住国法律，也即加拿大法律。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学本章练习：本章练习：司法考试（司法考试（ 2006-1-92，任），任）n甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院依据中华人民共和国著作权法、伯尔尼保护文学艺术作品公约的有

122、关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？nA一切国际条约均不得直接作为国内法适用nB伯尔尼保护文学艺术作品公约可以视为中国的法律渊源nC伯尔尼保护文学艺术作品公约不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则nD中华人民共和国著作权法和伯尔尼保护文学艺术作品公约分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用n【注意】国际法和国内法相比较，应该是国际法的效力高，前提是我国加入或签署了该条约（即要得到我国的承认）。n答案:A

123、CD2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学司法考试（司法考试（2005-1-3，单），单）n黄某于2000年4月在某市住宅区购得一套住房，2001年7月取得房产证。当年10月黄某将住房租借给廖某。廖某在装修该房时损坏自来水管道，引起漫水，将楼下住户陈某的住房浸泡。陈某要求廖某予以赔偿。n n对此事件，下列哪一种说法是正确的？对此事件，下列哪一种说法是正确的？对此事件，下列哪一种说法是正确的？对此事件，下列哪一种说法是正确的？nA黄某对自己所购买的住房仅有相对权，故其法律义务也是相对的nB廖某不是住房的所有人，故对陈某的损失不负法律责任nC此侵权案件首先应依据法律原则来加以处理nD此案件的

124、处理应直接适用法的正式渊源n【答案】D2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学司法考试（司法考试（1999-1-68，多），多）n n下列有关下列有关下列有关下列有关“ “法的渊源法的渊源法的渊源法的渊源” ”的表述哪些是不正确的？的表述哪些是不正确的？的表述哪些是不正确的？的表述哪些是不正确的？nA法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等nB在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是依据其所调整的社会关系而作出的分类按效力等级nC依据“条约必须遵守”的原则，一切国际条约和国际惯例均构成当代我国法的渊源之一nD依据有关法律规定，国家政策可以作为我

125、国法院审理案件时的判决依据n【答案】ABC2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n【注意】正式法律渊源与非正式的法律渊源的划分，关键在于它们为法院所适用的效力，而不在于它们能不能被法院适用。它们都能被法院所适用，只是有效力大小的区别！区别关键在国家的法律中是否有明确的条文规定其效力！2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学案例案例n2001年5月，河南省汝阳县种子公司与该省伊川县种子公司签订合同，约定由伊川县种子公司代为培育玉米种子。2003年年初，汝阳县种子公司以伊川县种子公司没有履约为由诉至洛阳市中级法院，请求赔偿。伊川县种子公司同意赔偿，但在赔多少钱上，双方争执不下。该案承办法

126、官发现，原被告双方争议的一个焦点是：种子价格是适用市场价还是政府指导价根据河南省人大常委会1989年出台的河南省农作物种子管理条例，应该适用政府指导价；但根据1998年的价格法和2001年的种子法，应该适用市场价。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n2003年5月27日，洛阳市中级法院做出一审判决，判决书认为：“河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效”。法官判令伊川县种子公司按市场价进行赔偿。伊川县种子公司不服判决，遂向河南省高级法院提起上诉。在此过程中，本案审判长李慧娟由于在该案做出的民事判决书认定河南省农作物种子条例与种子法相冲突的条

127、款无效，引发了河南人大下发两个红头文件，要求“省高院对洛阳中院的严重违法行为做出认真、严肃处理”。于是，洛阳中院撤销主审法官李慧娟审判长职务并免去助审员资格。这一决定引起舆论的普遍关注。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。n具体而言，这个原则包括以下三个部分：n第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。n第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。n第三，遵循法律

128、位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n“洛阳种子案”是有关法律位阶原则的重要案例。仅就这个案件本身所涉及到的法律渊源问题来说，法官李慧娟的行为并无不当之处，因为作为下位法的河南省农作物种子管理条例，其某些条文与上位法中华人民共和国种子法矛盾，因此自然应当丧失法律约束力，法官在裁判过程中不应以此作为审理案件的依据。n这个案件也说明，不是一切规范性法律文件都必然要求法官无条件地适用，它们需要一个鉴别、发现的过程。只有在“法制统一性原则”指导下经过鉴别和发现，才能找到哪些

129、“法律渊源”是真正具有法律约束力的，哪些仅仅具有“参照”的法律意义，哪些是根本无效的。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学讨论一讨论一n2002年，某省人大制定了一个有关本省未婚女性可以通过试管婴儿的方式生育后代的地方性法规，同时，国务院卫生部向全国医院系统下发了有关禁止通过试管婴儿的方式生育后代的规定。假设某女A要求B医院为其实施通过试管婴儿生育后代的某些医学措施，B医院拒不接受，后诉至C法院。n问题讨论：C法院的法官D如何对此案做出判决？为什么？n（提示：根据本章所学内容讨论此案）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学分析分析n n遵循法律位阶原则遵循法律位阶原则遵循法律位阶

130、原则遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。n法制统一性原则是正式法律渊源所必须遵守的基本原则。所谓的法制统一性原则，是指不同效力等级的法律渊源之间能够形成一个内部一致的统一体。n具体而言，这个原则包括以下三个部分：n第一，合宪性原则，所有的法律渊源必须与宪法保持一致，不能与宪法相违背。n第二，由于同一等级的法律渊源之中存在评价目标的差异，因此同一等级的法律规定之间允许存在差异。n第三，遵循法律位阶原则的一般要求，即不同效力等级的法律之间不得存在冲突。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学分析分析n如果下位法与上位

131、法冲突，下位法将会丧失法律效力。如果下位法与上位法冲突，下位法将会丧失法律效力。n本案中，省人大的地方性法规与国务院卫生部的规章冲突，省人大的地方性法规与国务院卫生部规章是同一等级的法律渊源，根据法制统一性原则，允许同一等级的法律之间存在差异，但是对于该省而言，当不能确定如何适用时，根据立法法应由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学讨论二讨论二n假设某家族存在如下习惯“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”，假设

132、家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国继承法13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”n n问题分析：问题分析：问题分析：问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。n（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学法理分析法理分析n先适用正式法律渊源先适用正式法律渊源n根据效力不同，法律渊源可以分为正式法律渊源与非正式法律渊源。正式法律渊源是指那些具有明文

133、规定的法律效力并且能够之间作为法官审理案件之依据的规范来源，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式法律渊源则指那些不具有明文规定的法律效力，但却具有法律意义并可能构成法官审理案件之依据的准则来源。n在本案中，家族的习惯如果是社会上通行的习惯，则可以作为非正式法律渊源，当法律存在漏洞时，为法官判案参考。但是如果家族的习惯不具有普遍性，法律上的规定又非常明确，则既不能作为正式法律渊源，也不能作为非正式法律渊源。法官只能根据正式的法律渊源，也即继承法判案，该家族的习惯不能作为判案依据。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学讨论三讨论三n中华人民共和国香港特别

134、行政区基本法是对香港特别行政区的政治、经济、文化、教育等社会制度的规定，而不是对其他地域的社会制度的规定。n虽然香港特别行政区基本法关于香港社会制度的规定只能在香港这个区域实施，而不能在其他区域实施，但是，香港特别行政区基本法作为全国人大制定的法律，是全国性法律。因此，这个法律应在全国范围内有效，全国的一切国家机关、社会团体、企事业单位和公民，都必须遵守。n凡中央国家机关制定的法律法规在全国范围内有效。如全国人民代表大会制定的宪法和其本法，以及全国人民代表大会常务委员会制定的基本法以外的法律，国务院制定的行政法规，均在全国范围内生效。当然，这并不排除中央国家机关制定的法律也有在特定范围内使用的

135、情况。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学n例如，我国的渔港水域交通安全管理条理，虽然是国务院这个中央国家机关制定的，但条例本身规定了只在沿海以渔业为主的渔港及其水域适用。n同时，该条例作为国务院制定的行政法规，又具有全国性的效力，任何地方国家机关、企事业单位、法人和自然人都应自觉遵守，比如说许多省、自治区人大及其常务会虽不在“渔港及其水域”这个范围之内，但是在其制定相关的地方性法规时不得与此矛盾，因为此条例虽不在这些省、自治区人大及其常委会所在地适用，却在其所在地生效。n因此，不能认为不具司法适用效力就没有法律效力。2010年广东培正学院法学系刘琳法法理理学学2010年广东培正学院法学系刘琳