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1、合同操作法律实务合同操作法律实务乔乔 路路12制作方法摘录：制作方法摘录：再加入适量姜、蒜、葱末炒出香味，速倒入调味芡汁，汁沸加入花生米，颠翻炒匀即成。 制作方法摘录：制作方法摘录：面团 A 高筋粉210克 低筋粉56克 奶粉20克 细砂糖42克 盐1/2茶匙 快速干酵母6克 B 全蛋30克 水85克 汤种84克C 无盐牛油22克基本发酵：40分钟（温度28度，湿度75%） 3 目目 录录 前前 言言 第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则 第二章第二章 合同的形式和分类合同的形式和分类 第三章第三章 合同的结构合同的结构 第四章第四章 合同制作实务技巧合同制作实务技巧 第五章第五章 合同
2、的电子化管理合同的电子化管理4前前 言言5 “契约的总和即为市场契约的总和即为市场契约的总和即为市场契约的总和即为市场”，在市场经济条件下，尤其是在WTO市场游戏规则不断普及的大背景下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将当事人各方的意思表示，以“合同合同合同合同”这种具有法律约束力文件的形式进行确定。 相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公主人公”，把握合同的整体设计框架；又要事无巨细地作为“管家婆管家婆”，核查文字与非文字性疏漏。前前 言言主人公主人公管家婆管家婆6第一章 合同及制作原则7n定义一：定义一：英美法系民法关于合同最广为流行的定义是：合同是由法律保障其
3、执行的一个或一系列允诺。n定义二：定义二：中华人民共和国合同法明确指出：合同（Contract）是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。当事人订立合同，采取要约、承诺方式。n一、要约（一、要约（Offer） 是希望和他人订立合同的意思表示， 该意思表示应当符合下列规定： 一是，内容具体确定； 二是，表明经受要约人承诺， 要约人即受该意思表示约束。第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第一节 认识合同我用5块钱来买下你这个皮球可以吗？8n二、要约邀请（二、要约邀请（Invitation for Offer） 是希望他人向自己发出要约的意思表示。 寄送的价
4、目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、 商业广告等为要约邀请。 商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。n三、承诺（三、承诺（Promise） 是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。 承诺通知到达要约人时生效。 承诺不需要通知的，根据交易习惯或者 要约的要求作出承诺的行为时生效。第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第一节 认识合同你的皮球卖不卖呀？汪！汪！五块钱成交！9第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第一节 认识合同某某代销合同代销合同“乙方应当按双方约定的结帐周期给予甲方结算。” （注：合同中对结账周期未予约定。）某某股权转让意向书股权转让意向书“甲方保证于本协议
5、签订后2个月内，向乙方（受让方）进行股权转让。”（注：合同中对股权转让价款、数量未予约定。）案例案例不明确不明确 未约定未约定10一、关键人事前沟通原则一、关键人事前沟通原则n合同的签订是由合同各方的“关键人关键人”决定的，这里的关键人有可能是有权决定合同内容的法务部门负责人、财务总监、主管副总、董事会、上级公司领导等，需据实际情况而定。合同需根据各方关键人的事前沟通情况来拟制，否则合同制作人无的放矢，即使做出合同也无法使用或是需要大面积调整，时间成本浪费严重。n案例案例：某公司拟进行股权重组，笔者根据该公司董事长的意见与要求，先行设计了一套股权转让协议，但因股权转让协议的关键人是各位股东而非
6、董事长一人，股东的思路反复变更，协议亦只得反复调整，无法定稿。这里就显示出关键人事前沟通的重要性。第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第二节 合同的制作原则财务总监董事长上级公司领导其他董事长各位股东案例案例11n二、尊重接受习惯原则二、尊重接受习惯原则n制作合同时，在构建合同框架与定位措辞风格等问题上，要充分考虑到各方的商业和法律习惯，采取适合各方接受的表达方法，根据客观实际做出或繁或繁或简简、或深或浅的设计。n案例案例：某公司拟与某电视台合作，由公司提供商品支持、电视台提供广告播发，几小时内即需签约，笔者根据其合作模式，十分简要地制作了赞助备忘录，及时协助该公司抓住了这一合作契机。第
7、一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第二节 合同的制作原则繁？简 ？案例案例123备忘录备忘录协议书协议书12n三、有利于后期操作原则三、有利于后期操作原则n合同的关键在于执行执行，合同制作时要充分考量合同的可执行性。因合同制作原因导致合同目的无法或无法顺利实现，基本上就可以说合同制作失败了。n案例案例：某公司传来了订货合同请笔者审查，合同对双方的违约金约定均过高，而货源又很难保障足额、按时供应，笔者建议对相关商品数量、违约责任等限制性规定适当放宽，有效避免了日后的矛盾。第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第二节 合同的制作原则案例案例 好高的违约金呀！13n四、斜塔原则四、斜塔原则
8、n合同制作时，公平自然重要，但不能忘记合同是为谁而做的，要有合理的利益倾斜，底线便是“斜塔原则”，即：“斜而不倒斜而不倒”，要在法律与合同相对方可以接受的限度内制作合同。n案例案例：某法务人员，不管三七二十一，把对一方有利的条款全部改为对双方公平。n商业的内涵之一便是双方博奕，博奕后都能接受就算是博奕后都能接受就算是公平公平，不能不问背景仅从字面判断公平与否。第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第二节 合同的制作原则案例案例还我公平14n五、局外人原则五、局外人原则n一份好的合同，要便于普通人理要便于普通人理解解，即：一个对合同一无所知的人，把合同看一遍，就能了解交易结构、各方要达到的目
9、的，这就起码要做到：（1）合同一开篇就把签约主体、交易内涵（签约目的）说清楚。（2）加入简单明了的小标题，分类说 明。 案例案例：笔者审查的大部分客户自拟合同都没有小标题，从事法律专业的人阅读起来尚且不易，其他非专业人员理解起来就更难了。 建议加小标题如：“一、标的；二、价款；三”第一章第一章 合同及制作原则合同及制作原则第二节 合同的制作原则 关于关于*的协议书的协议书*鉴于第一条 标的*第二条 价款* * 合同合同1、*2* *案例案例15第二章第二章 合同的形式和分类合同的形式和分类16n我国合同法规定：当事人订立合同可以采用口头形式、书面形式和其他形式。n一、口头形式一、口头形式n指当
10、事人只以口头语言为意思表示订立合同，而不用文字表达协议内容的合同形式。其优点在于：方便快捷；缺点在于：发生合同纠纷时难以取证，不易分清责任。口头形式适用于能即时清结的合同关系。n案例案例：一位同事向另一位借钱买午餐，双方通常只是说上几句类似这样的话：“小贾，借我20，明天还你。”“没问题，给。”如果再签个合同，是明显不现实和没有必要的。第二章第二章 合同的形式和分类合同的形式和分类第一节 合同的形式小黄，借我20，明天还你。”没问题， 给。案例案例17n二、书面形式二、书面形式n指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。其优点在于：
11、有利于交易的安全；缺点在于：签约的时间成本较高。重要的合同应该采用书面形式。n合同的书面形式一般可分为下列几种：（1）当事人各方依法就主要条款协商并达成一致的书面合同； （2）格式合同； （3）双方来往的信件、电报、电传等； （4）具有合同效力的备忘录、意向书、纪要、决议、协议、框架协议、补充协议、附表、附录、承诺函、声明、说明、保证、通知单等。n案例案例：国内某公司代理国外公司某品牌，双方根据长期合作习惯，均以传真形式对有关事宜进行商定，该传真件可视作合同。第二章第二章 合同的形式和分类合同的形式和分类第一节 合同的形式备记录意向书承诺函声明协议书信件18n一、有名合同一、有名合同第二章第二
12、章 合同的形式和分类合同的形式和分类第二节 合同的分类15、居间合同14、行纪合同13、委托合同12、仓储合同11、保管合同10、技术合同9、运输合同1、买卖合同8、建设工程合同7、承揽合同6、融资租赁合同5、租赁合同4、借款合同3、赠与合同2、供用电、水、气、 热力合同合同法19n二、无名合同二、无名合同n实践中，合同的种类远远不止上述，当事人为实现特定经济目的，常常订立有名合同之外的合同类型，此类合同一般被称为“无名合同”。无名合同并非真的没有名称，而是没有被合同法或其他法律规定进行名称界定。无名合同有时可能是几种有名或无名合同的混合体，不能仅据合同标题进行定性，应当根据合同的实质内容进行
13、判断。n案例案例：合同法将居间合同界定为：“居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”但笔者根据客户需求协助草拟的该类合同通常还会包括成本分担、商品买卖、代理、运输、售后服务、品牌管理等一项或多项内容。n简言之，无论合同有名与否，除以下几种情况外都可以归为有效合同：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。第二章第二章 合同的形式和分类合同的形式和分类第二节 合同的分类纯粹无名有名和/或无名合同的混合无名合
14、同无名合同20第三章第三章 合同的结构合同的结构21n标题标题n合同的标题直接说明了合同的性质。n尽管当事人间的权利义务是通过合同条款而非标题来调整，但为便于便于辨识和事后引用辨识和事后引用，合同制作时宜据合同性质为其冠名：依次为：XX公司与XX企业关于XX事项的XX合同n案例案例：“上海X公司与北京X企业关于X房地产开发事宜的合作协议”。第三章第三章 合同的结构合同的结构第一节 标题一份完整的合同通常包括：一份完整的合同通常包括：（1）标题（可以加上合同编号）、（2）签约主体、（3）序言（鉴于条款）、（4）释义、（5）正文、（6）结尾等六大部分，根据实际情况，可能对合同结构予以调整，删减或增
15、加。便于辩识事后引用22n签约主体签约主体n签约方如为单位，则宜写清：签约方如为单位，则宜写清：n全称、住所（按营业执照）、邮编、注册号、法定代表人、职务、联系人、电话、传真。其中：n（1）根据企业全称、注册号可以查询其工商登记备案情况，n（2）而且住所往往与法院管辖权联系在一起，根据我国法律规定，如当事人无特别约定或无专属管辖情形，一般适用“原告就被告”的司法管辖原则；n（3）根据新的公司法规定，法定代表人不一定是董事长，有可能由经理担任，故建议写上职务；n（4）至于银行账号， 则建议适当考虑该项披露的风险后， 再决定是否在合同中写明（可以通过其他方式让对方知悉）。第三章第三章 合同的结构合
16、同的结构第二节 签约主体23n目的在于简略介绍合同签约背景等基本情况，表明当事人系基于对诸如各方主体资格、资质、经营业绩、签约目的、签约背景等事实的共同认识或特定认可，方签署此合同。n鉴于内容一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。第三章第三章 合同的结构合同的结构第三节 序言（鉴于条款）案例案例某股权转让：某股权转让：受让方诚信度不高，转让方要求先付款再转让、受让方亦同意。故此，可以选择在”鉴于条款“中加注：鉴于：乙方（受让方）已按本协议约定支付全部股权转让价款24n释义释义n是许多合同中的重要部分。其作用有二：n一是替代合同中不断出现的长词句，n二是对相关特定概念进行界定，防止产生歧义。n
17、这样可以提升合同语言的简炼与准确性。第三章第三章 合同的结构合同的结构第四节 释义（定义）替代长句界定概念25n正文正文n正文是合同中最核心的部分，与当事人的权利义务关系最直接、最密切。正文条款一般分为约定条款和格式条款。n1、约定条款约定条款：是特定性质的合同中才会出现的条款，是合同的个性条款。n比如比如：在出资协议中需约定出资额、出资比例、出资时间、新公司组织架构等，而在买卖合同中就不会出现该类条款，会代之以买卖标的、质量、价款、运输方式等条款。n2、格式条款格式条款：指的是不论合同性质如何，几乎所有的合同中都会记载的条款。n比如比如：不可抗力、争议解决、法律适用、合同转让、变更、解除、生
18、效等条款。n格式条款在不同合同中差别不大，使用时可视具体情况作出相应调整。第三章第三章 合同的结构合同的结构第五节 正文个性条款约定条款格式条款各种合同通常都可使用26n合同的结尾合同的结尾n包括签字栏、签署日期、附件等，n经公证的合同可以出现公证词，n经律师见证的可以出现律师见证意见。n在制作签字栏时，应在合同文本中打印盖章单位名称和签字人姓名，以免因盖、签不清及反复复印造成辨认困难。n通常的盖章要求为：“压年盖月”；n“签署日期”最好只出现一次，避免留有两个供填写签署日期的空白栏，以免其中之一未填出现争议。第三章第三章 合同的结构合同的结构第六节 结尾2007年11月2日公章公章许三多许三
19、多XXXXX有限责任公司27第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧28n问清路再走问清路再走n不同的合同有着不同的签约背景，对合同的成文产生直接影响，在不了解背景的情况下很难制作出完备或正确的合同。n对背景的了解，根据项目情况，可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。n案例案例：某公司给笔者发来一份投资协议书草稿，很难判断双方是借款意愿还是增资扩股意愿，经电话沟通后，方知原来是想委托持股。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第一节 问清路再走29n穷尽法规穷尽法规n合同的内容千差万别，可以说，没有可以没有可以套用的范本套用的范本。n制作合同前，除坚持合同制作的原则
20、之外，还应当穷尽与该份合同相关的法律规定，n并根据情况查阅有关案例并根据情况查阅有关案例，掌握该笔交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法规频频出台与变更的背景下，这一步骤是不可或缺的。n比如比如：笔者参与的并购某期货公司事宜，除需掌握公司法相关规定外，还须熟知新的期货公司管理办法及证监会相关规范性文件的规定。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第二节 穷尽法规30n虚心借鉴与求教虚心借鉴与求教n一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成时，应当寻找类似的成型合同，对照有应当寻找类似的成型合同，对照有无缺项及不足之处无缺项及不足之处，必要时向相关专家及实务部门请教，这也是很有
21、必要的。n案例案例：以笔者办理工商登记备案事务为例，各地工商局对企业工商登记备案文件的制作要求很不一致的，如：截至2007年6月，北京市工商局：n（1）在本文成稿前要求（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）公司章程修正案加盖公司公章并由法定代表人签字；n（2）不认可股权赠与但认可股权零转让；n（3）不认可由一份协议约定股权分别转让，要求分别签订股权转让协议第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第三节 虚心借鉴与求教31n小心意向书小心意向书n传统观念认为意向书（含意向书类框架协议等）只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力；而实际上，意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作出适
22、度的约定。n案例案例：某股权转让意向书，虽明确约定“本意向书的签署并不意味着双方产生股权买卖的权利义务关系”，但但仍对卖方在一定期限内不再与第三方接洽股权买卖事宜、卖方负有提供公司信息（配合尽职调查）等义务、买方负有相应的保密义务等进行了约定。该意向书具有合同效力。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第四节 小心意向书32n实用性第一实用性第一n合同的形式多种多样，不同主体对合同的使用习惯也是千差万别，有些合同做出来像“赶毛驴进城赶毛驴进城”，有些仅在草稿阶段就出落得像是“一本短篇小说一本短篇小说”。n这两类合同不能简单地说熟优熟劣，合同制作时，要根据时间要求、合同内容、合同各方
23、需求、商业习惯等诸多因素进行确定。n比如比如：笔者的某客户开业，非常想仿照大型公司运作模式将其合同文本正规化，其行政部门从网上下载了一篇植物租摆协议请求审查：共有四、五页纸，而他们的办公场所不过几十平米，最多摆上几盆花卉。n笔者建议其“据脚选鞋据脚选鞋”，将植物租摆协议改为简化版。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第五节 实用性第一33n首页首页“贵如油贵如油”n当公司签订了大量的合同时，这句“首张纸比油还贵”的表达就显得恰如其份了，n当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同时，如果从第一张纸上无法看到足够信息，而需要翻阅第二页，n在繁忙（尤其是未得到详细目录供查阅）时，这种
24、工作量有时是难以想像的。在繁忙（尤其是未得到详细目录供查阅）时，这种工作量有时是难以想像的。n无论合同是否装订、装璜，n合同第一页至少应当表明：n合同名称、签约主体、签约时间（或合同编号）三项基本内容合同名称、签约主体、签约时间（或合同编号）三项基本内容。随着存档自留文件的增多，笔者已深受其益。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第六节 首页“贵如油”34n甲方、乙方最适用甲方、乙方最适用n1、合同制作时，开篇宜使用“甲方：XX公司；乙方：XX企业”的表达方式，在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。n这听起来似乎太明白不过，但根据笔者修改合同的经历，大约大约60%以上的企业自
25、拟合以上的企业自拟合同没有如此写作同没有如此写作，比如比如：有一份战略合作协议，仅“XX市XXXX信息科技有限公司”这一主体，在合同中就出现了不下6次，有时还加注括号：“简称XXXX信息公司”，再加上其他赘语，造成了极大的阅读障碍。n2、同理，合同中如果需要反复出现某些较长的用语，宜在“释义”部分将其简化，在“正文”中使用简称。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第七节 “甲方、乙方”最适用甲方甲方乙方乙方35n法人之误法人之误n“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。n“法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代
26、表法人行使职权的负责人。n法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。n笔者与相当多数私营企业法定代表人接洽时，他们经常会说：“其实两家公司都是其实两家公司都是我，我是法人我，我是法人。”笔者审阅其有关书面文件时，见到许多协议都是以法定代表人个许多协议都是以法定代表人个人名义来签的人名义来签的：增资、委托持股、贷款，可谓“无奇不有”，为日后争议埋下几个很大的伏笔。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第八节 “法人”之误法定代表人？法人？36n善用善用“鉴于鉴于”n目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获普遍认可。n案例案例
27、：在某增资协议中，“鉴于”部分约定被增资企业急需增资款用于特定项特定项目。如果增资方不按时增资，则在日后可能的诉讼中有助于法院认定逾期缴纳增资款构成重大认定逾期缴纳增资款构成重大违约违约，这样非常有利于非违约方合同解除权的行使非违约方合同解除权的行使。n另外，鉴于条款对确定违约赔偿的范围确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定预期利益的确定有可能会起到决定性作用。n中华人民共和国合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约
28、行为致使不能实现合同目的；”第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第九节 善用“鉴于”案例案例认定违约责任认定赔偿范围鉴于条款的作用其它37权利、义务条款并非必须权利、义务条款并非必须 有些合同，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去， 就没有必要再单列各方的权利、义务条款，造成用语重复， 如果表达前后不一致还极易造成歧义。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十节 权利、义务条款并非必须38n在我国现有司法体制下，由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素，造成管辖法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）结果产生较大影响。管
29、辖法院（仲裁机构）的选择应把握以下几方面内容。n一、可选择的法院一、可选择的法院n根据我国民事诉讼法的规定，可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（简称“五类五类法院法院”）。当事人只能根据需要选择其一，如果选择两个或两个以上的管辖法院视为选择无效，由被告住所地或合同履行地法院管辖。n由此可见，制作合同时“本合同在XX地点签订”的用语，有时是很有必要的。近期，河北某饮料公司与北京某供应商签订合同时约定了由合同签订地法院管辖，但未明确合同签订地点，造成诉讼中不同法院争管辖、当事人管辖权异议的不断提起。n需要说明的是，我国关于协
30、议管辖的法律规定不尽精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地，故此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时XX方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十一节 管辖之争39n二、级别管辖二、级别管辖n当事人协议选择管辖法院，不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同，以北京为例：中级法院管辖“争议金额在500万元以上不满1亿元的其他经济纠纷案件”。n案例案例：合同金额为800万元，但我们不知道诉讼时争议金额是否
31、也这么大，有可能争议金额为100万元。 故此，不能直接约定由朝阳区法院管辖或北京二中院管辖，仅需约定五类法院之一即可，不必特别指出法院名称。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十一节 管辖之争“争议金额争议金额”难以固定，难以固定，仅需约定五类法院之一即可，不必特别指出法院名称。40n三、关于仲裁三、关于仲裁n仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”、“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。n笔者在合同审查过程中，
32、发现各式各样的无效仲裁条款，其中最常见的是：（1）约定的仲裁机构不存在，比如：“由X县仲裁委员会仲裁”。根据我国仲裁法的规定，一般在直辖市、省会城市都设有仲裁委员会，视需要在其他设区的市设立仲裁委员会。各仲裁委员会之间相互独立，无级别或者地域管辖的限制。（2）既约定法院管辖，又约定仲裁管辖。此时，仲裁管辖的约定无效。（3）关于仲裁的约定残缺，比如：未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则、仲裁裁决强制约束力的一项或多项。n仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，可通过其网站查询，笔者根据与相关仲裁委员会负责人的接触，在其范本基础上，以北京仲裁委员会为例，建议如下仲裁条款：n“（凡）因本合同引起的或与本合同
33、有关的任何争议，均（凡）因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均提请北京仲裁委员会（依据中华人民共和国法律）按照提请北京仲裁委员会（依据中华人民共和国法律）按照（申请仲裁时现行有效的）该会仲裁规则（在北京）进行（申请仲裁时现行有效的）该会仲裁规则（在北京）进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十一节 管辖之争仲裁条款常见问题仲裁条款约定缺项同时约定诉讼和仲裁约定的仲裁机构不存在41n明确风险转移点明确风险转移点n以合同中对“交货地点”的约定为例，该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移
34、。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，属于动产的货物在所有权交付时转移。n在笔者审查的合同中，常看到很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本，把交货地约定为供货商仓库等地点，这就意味着货物一旦出库，其毁损、灭失的风险就转稼给购货人，有失公允。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十二节 明确风险转移点风险转移点42n生效条款生效条款n根据我国合同法第三十二条规定：n“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立”。n第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”n法律要求的是签字
35、“或者”盖章，n但从控制签约风险的角度考虑，n公司对外签订合同一般宜约定为：n“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十三节 生效条款成立成立生效生效或：或：成立且生效成立且生效43n合同变更合同变更n合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。n我国合同法第七十八条的规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。为未变更。”合同变更应注
36、意如下几点：n一、变更的形式一、变更的形式n合同变更应当符合原合同约定的形式，n比如：原合同约定“合同变更应采用书面形式并经当事人各方协商一致，签字并盖章后有效”，则变更时不能采取其他形式，否则可能承担合同变更无效的风险。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十四节 合同变更明确明确约定按照按照约定44n二、关于涂改二、关于涂改n合同的涂改，包括：n增加、删减、覆盖、技术手段无痕调整等，是一种变更合同的行为。n直接在文本上进行涂改，必须得到各方当事人的签认各方当事人的签认，否则不具法律效力。n需要注意的是，如果需要涂改，必须各份合同一同调整各份合同一同调整，以免日后争议。第四章第
37、四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十四节 合同变更共同签认各份同调45n严谨措词严谨措词n合同制作讲求的是“法言法语”，而非“词藻华美”，用语既要精炼，又能把问题表述清楚、防止漏洞。最常被引用的两个案例案例是：n（1）甲、乙口头约定，乙从甲处借款10万元，后来，乙归还了部分欠款，甲为乙出具一张凭据：“还欠款1万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，诉至法院，要求偿还剩余欠款9万元。乙辩称已还9万元，只欠1万元。这里就出现了两种理解，一种认为是“归还”了欠款1万元，另一种是“还有”1万元的欠款未还。n（2）另一则是笔者刚刚经手的一起案件，李女士60万元将房卖给王先生，王先期支付了10万元，李给
38、王打了个收条：“收到定金收到定金10万元万元”，一周后，蔡先生愿意65万元买下李的房子，李想把10万退给王、将房卖给蔡，但王要求李双倍返还定金。同样的事情，如果把“定金”换成“订金”，则对李有利、不涉及双倍返还问题。n中华人民共和国合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”n中华人民共和国担保法第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”第四章第四章 合
39、同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十五节 严谨措词案例（案例（1） 还欠1万元。 （债务人） X年X月X日归还了1万还欠着1万案例（案例（2）定金：定金：适用定金罚则订订金：金：不不适用定金罚则李王蔡定金收条46n一、数字一、数字n制作重要合同时，尤其是涉及合同金额的数字，n宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写，注意二者是否等值。n理论上认为，人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误，所以当二者不一致时，以汉字为准。以当二者不一致时，以汉字为准。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫大大写写47n二、货币符号二、货币符号n涉及外币类的合同，货币单位一定要写清
40、。n比如比如：某国内销售代理商，对美国售货，买卖协议本意是按人民币（￥）写，但双方几经修改，在财务负责人环节错改为美元（）。n事后，国内代理商与笔者沟通：“虽然咱大赚了一笔，不过以后很难和人家再做生意了。”n看来深谙合同之道的美国人也有出错的时候，不过这更能让我们深思和引以为戒。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫￥48n三、包括三、包括n使用“包括”一词时，应根据具体情况确定是否使用“包括但不限于”的表述方式，n不能一碰到“包括”就一味地改为“包括但不限于”。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫包括但不限于？包括但不限于
41、？49n四、公司图标四、公司图标n有些公司在制作合同时，习惯性地把本公司的图标或文字加在首页、页眉或页脚处，n当合同当事人对合同条款的理解出现分歧时，法官更倾向于做出对合同文本提供方法官更倾向于做出对合同文本提供方或合同起草人不利的解释或合同起草人不利的解释，因此建议删除该类标识。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫50n五、用语一致性五、用语一致性n保持合同用语的一致性十分必要，应当使用同一词语称谓同一概念或主体，不这样做，轻则让人费解、重则产生根本性分歧。n以笔者审查的某一承包合同为为例例：n在合同款项问题上，出现了“费用”、“承包款”、“成本”“付款”
42、“合同款”等多种称谓，这样极易引起争议。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫案例案例费用费用承包款成本付款付款合同款51n六、时间点六、时间点n在处理时间条款时，注意设定起始或截止日期。n比如比如：n“接到甲方书面通知后后”n与n“接到甲方书面通知之日起之日起3日内日内”n是不同的。n前者是时间射线，不确定；后者是个确定的时间段。n建议如有可能，统一列明具体日期，以免争议。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫52n七、扣留七、扣留n某些合同制作时只约定了现金走向，未约定现金归属，造成诉讼。n以笔者参与的某一要求返还押金的案
43、件为例为例：n房产租赁协议中约定“押金出租方有权扣留扣留”，n但未约定但未约定扣留的款项即作为承租方支付的违约赔偿金，n承租方已诉至法院要求返还押金。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫把钱还我！我们扣留了，不还！53n八、和与或八、和与或n小心使用联结词，避免产生歧义。以笔者审查的某一合同为例：原文为“乙方或丙方向甲方承担赔偿责任”，这样就造成了乙、丙的推诿，建议改为：“乙方和丙方向甲方共同承担连带赔偿责任”。n美国早期一个关于继承的经典案例案例：一个老人在遗嘱中写道：n“All my black and white horse bequeathed to
44、 Mr. Billy”，n老人留下6匹白马、6匹黑马、6匹黑白相间的马，问题因之而生，n到底Mr. Billy应该继承几匹马呢？第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫54n九、何谓九、何谓“书面书面”n在合同制作时，时常用到“本合同的修改需以书面方式做出方为有效”，n那么什么是“书面”呢？n我们可以根据实际情况，将其界定为：n“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等”。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫55n十、序号使用十、序号使用n由于合同可能需要多次修改，其相关条款的序号和“；”“。”
45、会时常变更，这就起码需要注意：n（1）序号最终要连贯；n（2）合同中对某一条款的引用要准确。建议制作之初即使用“自动自动生成序号生成序号”的方式，以减少差误。n另外，序号的形式应当统一，基本分为三种描述方式，三类写法不宜掺杂：n（1）适用于长篇或条款相互引用较多的合同：1./1.1/ 2./2.1/2.2 n（2）适用于一般类型的合同：第一条/（一）/1、 第二条/（一）/（二） n（3）适用于简易合同：一、/1、 二、/1、2、 第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫56n十一、统一格式十一、统一格式n许多合同是成套的，需要相互引用许多合同是成套的，需要相互
46、引用，n各合同的字号等格式宜保持一致，n否则引用时会浪费大量时间在调整格式上否则引用时会浪费大量时间在调整格式上。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫文字格式文字格式引用57n十二、页码十二、页码n页码不论采用哪种形式，n均应填写在合同上。n看似小问题，但据相当数量的企业负责人反映及笔者所见，看似小问题，但据相当数量的企业负责人反映及笔者所见，其员工未能养成这一习惯。其员工未能养成这一习惯。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十六节 细节上显功夫第1页58n一、是否分开签一、是否分开签n合同制作时，根据项目情况，n可以把担保内容加入主合同之中
47、，n不再另行签订担保合同不再另行签订担保合同，n这样有利于节约签约成本。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十七节 主合同与担保合同主合同主合同+担保合同担保合同59n二、担保合同的效力二、担保合同的效力n我国担保法第五条规定：n“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担主合同无效，担保合同无效保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定担保合同另有约定的，按照约定。”n因此，在制作担保合同时，可以明确担保合同不因主合同的无效而失效，这样对债权人最为有利。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十七节 主合同与担保合同60n三、保证期间三、保证期间n担保包括保证、抵押、
48、质押、留质、定金等多种形式，由于我国担保法及相关司法解释对担保问题规定得较为复杂，这里仅以“保证”这一方式为例，简单说明一下如何约定“保证期间”：n1、保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。n2、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。n建议行文时根据草拟者代表合同哪一方，而定如何约定保证期间：建议行文时根据草拟者代表合同哪一方，而定如何约定保证期间：n（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日
49、起，开始计算保证合同的诉讼时效。n（2）连带责任保证的债权人应当在“保证期间”届满前要求保证人承担保证责任，从债权人要求要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的“诉讼时效”（2年）。由此可见保证期间的重要性。第四章第四章 合同的制作实务技巧合同的制作实务技巧第十七节 主合同与担保合同主债务履行主债务履行期届满之日期届满之日保证期间：6个月或2年或约定更长诉讼时效：2年对保证人”要求“对债务人”起诉/仲裁“判决生效一般保证连带责任保证61第五章第五章 合同的电子化管理合同的电子化管理62n电子版文件名的制作电子版文件名的制作n根据笔者的经历，合同制作后，需根据各方协商情况再行修改，少则两
50、三稿、多则几十稿，这就产生了合同的电子化管理问题。如何在若干年后依然顺利找出当时签约用的电子版文件，除了设置便于识别的文件夹外，电子版文档的标题起到了至关重要的作用，建议使用如下方法：n“年月日+文件名+（标注）”，如：n“070605股权转让协议（三元股权转让协议（三元-蒙牛蒙牛 签字版）签字版）”n如果是一系列成套文件，建议加序号并加目录，如：n“070606 00 目录（目录（XX股权转让）股权转让）”n“070606 01 股东会决议（同意股权转让）股东会决议（同意股权转让）”n“070606 02 章程（新）章程（新）”nn这样，电脑排序不会乱，n进行“搜索”时，既可按时间、又可按文件名，n还可按签约主体或文件版别进行检索。n比如比如，笔者要查看电脑中的全部股权转让协议，只需检索“股权转让协议”，全部同类文件即可调出比较。第五章第五章 合同的电子化管理合同的电子化管理第一节 电子版文件名的制作检索中检索中63n电子版、打印版文件名应当一致电子版、打印版文件名应当一致n有些文件，由于多次修改，n名称产生了变化，n但电子版文件名没有变更，n今后如果想要调出电子版查阅，n就很难找见了。第五章第五章 合同的电子化管理合同的电子化管理第二节 电子版、打印版文件名应当一致方方便便调调阅阅64谢谢 谢谢 !乔乔 路路65
