法学行政法与行政诉讼法课件

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1、行政法与行政行政法与行政诉讼法学诉讼法学1 1必读法律法规必读法律法规宪法公务员法宪法公务员法行政处罚法行政处罚法治安管理处罚法行政许可法治安管理处罚法行政许可法行政复议法行政复议法行政诉讼法行政诉讼法国家赔偿法等国家赔偿法等2 2第一章第一章行政法概述行政法概述第一节行政法的含义第一节行政法的含义一、公共行政一、公共行政(一一)国家意志执行说国家意志执行说3 3古德诺古德诺(18591939）美国政治学家教育家。1859年1月18日生于纽约。19141929年任约翰霍普金斯大学校长，先后教授行政法、历史和政治学，是美国政治学会的主要创建人。1913年曾到北京任袁世凯政府的法律顾问，年曾到北京

2、任袁世凯政府的法律顾问，古德诺在华两年期间，为帮助袁世凯实现皇帝梦不遗余力于。1915年发表共和与君主论，认为共和制度不适宜中国，为袁世凯的复辟制造舆论。著作有比较行政法、政治与行政等。他在代表作政治与行政代表作政治与行政中，率先系统阐述了政治与行政分离理论，认为政治是表示国家意志的领域，行政是实现国认为政治是表示国家意志的领域，行政是实现国家意志的方法和技术，家意志的方法和技术，行政不应受政治权宜措施及政党因素的影响。对美国的行政实践和理论研究都产生了深远的影响。4 4(二)排除说该观点认为行政是指国家立法、司法以外的一类职能。5 56 6(三)目的说该观点认为行政是指在法律规制之下，为实现

3、国家目的而为的积极、连续、整体、统一的管理活动。(四)内容说该说认为行政是指国家行政机关对国家公共事务的决策、组织、管理和调控。7 7马克思：“行政是国家的组织活动”。特点：1.行政是一种国家活动，而不是一般社会组织对事务的管理；2.行政不同于其他机关的活动。与立法、司法活动不同，是以组织、执行为其活动方式。8 8我们认为，公共行政是指国家行政机关和其他公共机构管理公共事务的活动。这一概念可从以下几个方面把握：1.公共行政是对公共事务的管理。2.公共行政的主体，即行政主体，是国家行政机关和其他公共机构。3.公共行政的手段方式多样。9 9行政的特征1、行政具有国家意志性。n n2、行政具有执行性

4、。n n3、行政具有法律性。n n4、行政具有强制性。1010对公共行政按照不同的标准，可以划分为不同的类型。行 政私行政公共行政国家行政社会公行政1111行政的分类 行政积极行政消极行政干预行政给付行政负担行政授益行政羁束行政裁量行政12121国家行政与社会行政。以实施公共行政的主体为标准，可将公共行政分为国家行政和社会行政。国家行政是指国家设立行政机关，直接管理公共事务的活动。又称为直接行政。社会行政是指社会公共机构管理公共事务的活动。又称为间接行政。13132规制行政与给付行政。以公共行政的目的为标准，可将公共行政分为规制行政和给付行政。规制行政是指以规范限制公民等一方的自由来实现某种公

5、共秩序的行政活动，如交通规制、经济规制等。给付行政是指通过给公民等一方直接提供帮助或服务以实现某种公共目标的行政活动，如义务教育、社会保障等。14143授益行政与负担行政。以公共行政对公民等一方产生的不同影响为标准，可将公共行政划分为授益行政和负担行政。授益行政是指给予公民等一方某种权利和利益的行为，如行政许可、减免税收。负担行政是指给公民等一方设定义务、增加负担的行为，如行政罚款、行政收费等。15154消极行政与积极行政。以实施公共行政的主动与否为标准，可将公共行政划分为消极行政和积极行政。消极行政主张无为而治，将公共行政限定在极小的范围内，只有在危及个人安全自由和公共秩序时才被动采取相关措

6、施。积极行政指主动采取各种手段管理公共事务以推进经济社会的发展。1616现实生活中行政范围的扩大现实生活中行政范围的扩大 我国行政法中的行政已不限于行政机关的组织和管理活动。而扩展到非国家行政机关的公共组织。如一些公共团体，企业，单位的组织和管理活动。如公立学校对学生的处分等。1717二、行政法的概念行政法是指调整在公共行政过程中所形成的各种社会关系，以配置、规范行政权和确认、保障公民等一方权益为核心来规定各方主体之间权利义务的法律规范之总称。对这一概念可从以下方面予以分析：18181行政法是有关公共行政的法。2行政法是有关公共行政的法律规范之总称。3行政法的核心内容主要有两方面：配置、规范行

7、政主体的行政权。确认、保障公民等行政相对人一方在公共行政中的权益。4行政法的目的是要将公共行政纳入法治的轨道，实现公共行政的民主、公正、理性和高效的价值追求。1919三、行政法的特点(一)形式上的特点1行政法没有统一完整的实体法典。2行政法由效力层次不同的法律规范构成。(二)内容上的特点1行政法调整领域宽泛、内容丰富。2行政法中融实体规范与程序规范于一体。3行政法富有变动性。2020行政法学内容框架行政法学内容框架 基基 本范畴本范畴行政行为行政行为 行政救济行政救济 行政法主体行政法主体概念、特征、渊源概念、特征、渊源地位、作用、原则地位、作用、原则法律关系、基本原则法律关系、基本原则 行政

8、主体行政主体受委托的组织受委托的组织 公务员公务员行政相对人行政相对人行政法制监督主体行政法制监督主体抽象行政行为抽象行政行为具体行政行为具体行政行为行政程序行政程序行政复议行政复议行政诉讼行政诉讼行政行政 赔偿赔偿行政补偿行政补偿2121四、行政法的分类根据不同标准，可对行政法进行不同的划分：(一)行政组织法、行政活动法与行政救济法(二)行政实体法与行政程序法(三)一般行政法与部门行政法2222第二节行政法的渊源行政法的渊源，是指行政法的表现形式。行政法的渊源包括基本渊源和其他渊源两部分。其中，基本渊源的适用范围最广。2323 行政法的渊源行政法的渊源行政法的渊源宪 法法 律行政法规地方性法

9、规自治条例和单行条例行政规章国际条约法律解释2424一、行政法的基本渊源在我国，行政法的基本渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章等。1.宪法。2.法律。3.行政法规。行政法规是指国务院根据宪法、法律和权力机关的特别授权，按照法定程序制定和发布的规范性文件。25254.地方性法规。5.自治条例和单行条例。6.规章。规章分为部委规章和地方政府规章。2626二、行政法的其他渊源行政法的其他渊源包括国际条约与协定、法律解释以及国家行政机关与执政党联合发布的规范性文件。1.国际条约与协定。2.法律解释。3.国家行政机关与执政党等联合发布的规范性文件。2727第三节行政法的

10、地位与作用行政法的地位可从其在依法治国中的地位以及在法律部门中的地位两方面予以分析。(一)行政法在依法治国中的地位在依法治国这一方略的推进过程中，行政法具有不可替代的重要地位。1行政法是推进依法治国的重要手段。2行政法的建设是依法治国的重心所在。3行政法的发展将推动依法治国的进程。2828(二)行政法在法律体系中的地位在现代国家的法律体系中，行政法具有重要地位。行政法与宪法的关系十分密切。行政法是重要的公法部门之一。在所有的法律规范中，行政法规范所占的比例最大，行政法对社会生活的影响也日益宽泛。2929二、行政法的作用关于行政法的作用不同观点有四种：1.保权。认为行政法的主要作用在于保障行政权

11、，即赋予行政机关行政权和有效的管理手段，确保行政相对人履行行政法上的义务。2.控权。认为行政法的主要作用在于控权，即规范和控制行政权，并通过控权来保障公民等一方的合法权益。3.平衡。认为行政法具有平衡作用。行政法既能保障行政管理的有效实施，又能保护公民等一方的合法权益。4.服务。认为行政法的主要作用是为个人提供服务。3030除上述第一种观点视相对人为客体，视行政法为工具，需要彻底批判外，其他三种观点都有相当的合理性，但都不够全面。我们认为行政法的作用是多方面的。具体表现在：(一)支持和保障公共行政的有效开展(二)规范和控制行政权(三)保障个人自由和权利(四)促进经济和社会的发展3131第二章行

12、政法的基本理论行政法的基本理论与基本原则与基本原则3232第一节行政法理论基础行政法理论基础诸说1、管理说这一学说主要源于前苏联。其主要观点是，认为行政法是在各行政领域内规范被管理者行为，用以保障国家行政权的顺利行使，维护国家行政管理秩序的一个部门法。2、控权说这一学说主要源于英美法系，主张行政法是控制、约束政府权力，防止并及时救济违法行政和不当行政给行政相对人造成的侵害的部门法。3、折衷说这一学说认为行政法具有控权和保权的双重作用，既是控制政府权力的法，也是保障国家行政管理的法。3333第二节行政法基本原则(一)行政合法性原则行政合法性原则行政合法性原则是指行政权的设立和运用必须依据法律，符

13、合法律要求，不得与法律相抵触。行政合法性原则要求包括了实体合法与程序合法两方面的内容。违反实体法与违反程序法均构成对合法性原则的破坏。3434行政权的来源行政机关（行政机关（行政权行政权）公民公民代表代表代表机关代表机关司法机关（司法权）司法机关（司法权）公民权利公民权利立法机关立法机关权力机关权力机关民意机关民意机关选举组成3535行政权与公民权利的关系1、公民权利是行政权得以产生的前提和基、公民权利是行政权得以产生的前提和基础（源于公民权利），行政权是公民权利础（源于公民权利），行政权是公民权利得以保障的手段。得以保障的手段。行政权存在的目的是维持和保障公民权利，行政权存在的目的是维持和保

14、障公民权利，而不是侵犯公民权利，但最易侵犯和危险而不是侵犯公民权利，但最易侵犯和危险公民权利的则是行政权。公民权利的则是行政权。二者即相互依存，又相互对立。二者即相互依存，又相互对立。36362、“法无明文规定不得有权法无明文规定不得有权”与与“法不禁法不禁止皆自由止皆自由”即即“法无明文规定便不可为法无明文规定便不可为”与与“法无明文法无明文规定便可为规定便可为”3737行政法学行政法学的几个基本问题的几个基本问题（围绕围绕行政权行政权而展开而展开）1.行政主体的行政权的行政主体的行政权的取得取得2.行政主体的行政权的行政主体的行政权的行使行使3.行政主体的行政权的行政主体的行政权的监督监督

15、3838行政主体行政主体法无明文规定便不可法无明文规定便不可为为行政相对人行政相对人法无明文规定便可为法无明文规定便可为3939依法行政原则1、权自法出。、权自法出。2、法律保留。、法律保留。3、法律优先。、法律优先。4、行为有据。、行为有据。5、司法审查。司法审查。4040合法行政合法行政 职权法定职权法定 依法的规定行政依法的规定行政 法律优先法律优先 法律保留法律保留 4141（二）行政合理性原则又称行政适当性原则，是指行政主体在行使自由裁量权时，其行政决定要客观、适度、符合理性。其具体要求有：4242（1）行政行为的动因应符合立法目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上，采取的手段

16、和措施应当必要、适当，行政行为的内容应合乎情理；（3）行政行为应当遵循公平、公正的原则，不偏私、不歧视；（4）不得任意迟延或不作为；（5）行政合理性原则还包含实施紧急行为、以实现社会稳定协调发展目标的要求。（行政应急性原则）4343行政合理性原则是行政法治原则的另一重要组成部分，它与合法性原则共同构成行政法的基本原则。合法性原则着重解决合法与否的问题，合理性原则解决适当与否的问题。合法性原则适用于一切行政领域，而合理性原则主要适用于自由裁量领域。4444探讨随着现代社会的发展，行政机关享有的自由裁量权也随之增加。不论在哪个国家，不论在哪个国家，行政自由裁量权都是存在的，行政自由裁量权都是存在的

17、，只是范围和监督制约的方式不同而已。现代行政的特点是行政权力的迅速扩张，行政权力扩张的表现是行政机关拥有巨大的自由裁量权,它的存在是提高行政效率之它的存在是提高行政效率之必需必需。但要实现行政法治，又必须对行政自由载必须对行政自由载量权加以一定的控制。量权加以一定的控制。4545行政自由裁量权的概念在我国，行政裁量权，是指行政主体在法律规定的范围内根据具体的事实和依据，选择自己认为最为适当的方式、范围、幅度、种类去处理行政事务的权力4646自由裁量权分为以下几种情况：1.在法律没有规定限制条件的情况下，行政机关在不违反宪法和法律的前提下，可以采取必要的措施。这种自由裁量权很大，只要该行政机关具

18、有相应的职权，它采取的措施，当属合理。2.法律只规定了模糊的标准，而没有规定明确的范围和方式。行政机关根据实际情况和对标准的合理解释，采取具体措施，行使自由裁量权。3.法律规定了具体明确的范围和方式，由行政机关选择裁量。4.在紧急情况下，为了维护社会秩序和公共利益，行政机关可超越法律的限制采取适当的紧急措施，这种情况就是我们所说的应急性原则。4747对行政自由裁量权控制的必要性行政自由裁量权的存在，也有被滥用的可能。历史学家阿克顿勋爵曾说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力导致绝对的腐败”，从古到今，腐败发生在所有的国家，而且形式各不相同，但相同的是它是权力的专利，自由裁量权并不例外。4848我们

19、既应当承认和保护自由裁量权的作用，又应当对自由裁量权的行使加以控制。自由裁量给予了行政更多的权力，因此也应受到更多的限制。4949对行政自由裁量权的控制（一）司法控制司法控制的出发点是行政合理性原则。行政自由裁量权不是凭空产生的，说到底是法律授予的，是法定的；法定的权力必须根据并符合法律的要求去行使。行政合理性原则既是对行政自由裁量权正确适用的要求，又是对不正确适用甚至是违法适用的判断依据。5050（二）行政程序的控制行政自由裁量权的运行态势表明，行政自由裁量权出现负效应是因为它的逆向运行或越轨运行，即不按预先设置的方式、方法、步骤运行。从这个角度讲，“行政程序是为行政权力运行设置的一种安全装

20、置。”5151（三）立法控制应当从立法技术上对自由裁量的腐化和控制，包括：1.加强立法解释，抽象行政行为规范化。2.完善程序立法，促进行政行为程序化。3.扩展行政诉讼的受案范围，加强司法权力，全面审查具体行政行为。5252（四）行政机关的内部控制自由裁量权的控制除了立法权、司法权以及未及论述的权利、公意对行政权力的制衡外，内部的自律也是必不可少的，行政机关自身理性认识的提高在任何时候都是自由裁量权良好控制的组成部分。5353除行政复议、信访、行政仲裁、行政监察等相对熟悉的制度外，还应：1.合理分工。对权力运行进行合理分工，对权力与利益进行分离，可以有效阻止“部门权力利益化”和“利益法制化”，去

21、除谋求部门利益不正当动机的原因。2.责任追究。5454（三）越权无效原则1、无权限、无权限2、级别越权、级别越权3、事务越权、事务越权4、地域越权、地域越权5555四比例原则案例某市规划局为华达公司颁发建设工程规某市规划局为华达公司颁发建设工程规划许可证，同意华达公司将其临沿江大道划许可证，同意华达公司将其临沿江大道的二层楼房改建为三层楼房。的二层楼房改建为三层楼房。其后华达公司又申请增建两层，但未获批其后华达公司又申请增建两层，但未获批准。一年后，华达公司建成五层楼房一栋，准。一年后，华达公司建成五层楼房一栋，命名为华达商厦。命名为华达商厦。5656规划局察知，即向华达公司作出了行政处规划局

22、察知，即向华达公司作出了行政处罚决定。罚决定。认定：华达公司超出批准范围建成华达商认定：华达公司超出批准范围建成华达商厦，属违法建设；商厦所在沿江大道是历厦，属违法建设；商厦所在沿江大道是历史名街，该市城市总体规划对沿江大道景史名街，该市城市总体规划对沿江大道景观之保护规定要求观之保护规定要求“从整体环境出发，使从整体环境出发，使新旧建筑互相协调，保证完美的风貌，而新旧建筑互相协调，保证完美的风貌，而商厦第商厦第4-5层遮挡了沿江大道的典型景观武层遮挡了沿江大道的典型景观武陵阁，严重影响了沿江大道的完美风貌。陵阁，严重影响了沿江大道的完美风貌。5757根据城市规划法第根据城市规划法第40条规定

23、，限华达条规定，限华达商厦商厦60日内整体拆除商厦的第日内整体拆除商厦的第4-5层。层。华达公司复议请求减少拆除面积，遭到拒华达公司复议请求减少拆除面积，遭到拒绝后，遂诉至法院。绝后，遂诉至法院。5858争议焦点1.华达公司超出批准范围建成华达商厦，是华达公司超出批准范围建成华达商厦，是否属违法建设？否属违法建设？2.对华达商厦的处置是整体拆除，还是拆除对华达商厦的处置是整体拆除，还是拆除华达商厦华达商厦4-5层的遮挡武陵阁的部分？层的遮挡武陵阁的部分？5959法院经现场勘查确认：华达商厦第法院经现场勘查确认：华达商厦第4-5层只有一小层只有一小部分遮挡了武陵阁。部分遮挡了武陵阁。法院认为：华

24、达商厦第法院认为：华达商厦第4-5屋确属违法建设，市规屋确属违法建设，市规划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华划局有权责令华达公司采取补救措施，但由于华达商厦第达商厦第4-5层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市层只有一小部分遮挡了武陵阁，故市规划局要求华达公司整体拆除第规划局要求华达公司整体拆除第4-5层明显超出了层明显超出了必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损必要限度，从而可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法失，是不合理的，所以处罚决定显失公正，依法应予变更。应予变更。6060根据行政诉讼法第根据行政诉讼法第54条（条（4）项、城）项、城市规划法第市

25、规划法第40条的规定，法院判决将处条的规定，法院判决将处罚决定变更为：罚决定变更为：拆除华达商厦拆除华达商厦4-5层的遮挡武陵阁的部分，层的遮挡武陵阁的部分，对违法建设的其余部分处以罚款。对违法建设的其余部分处以罚款。宣判后，双方均服。宣判后，双方均服。6161评判：本案在实体处理（即判决结果）方面是很本案在实体处理（即判决结果）方面是很妥当的，争讼双方均服判息诉就是明证。妥当的，争讼双方均服判息诉就是明证。然而，本案判决理由的论证上尚存在不足然而，本案判决理由的论证上尚存在不足之处，案中，法院认为：华达商厦小部分之处，案中，法院认为：华达商厦小部分遮挡了武陵阁，规划局却要求整体拆除明遮挡了武

26、陵阁，规划局却要求整体拆除明显超出了显超出了必要限度必要限度，可能给华达公司造成，可能给华达公司造成不应有的损失，是不合理的，所以依法应不应有的损失，是不合理的，所以依法应予变更。予变更。6262然而，该判决理由中使用的一个相当模糊然而，该判决理由中使用的一个相当模糊的表述的表述“明显超出了必要限度明显超出了必要限度”，却，却使判案理由显得不够缜密、周详。使判案理由显得不够缜密、周详。“限度限度”在本案中意指什么，何为在本案中意指什么，何为“必要必要的的”限度？如何判断明显超出了必要的限限度？如何判断明显超出了必要的限度？规划局的行政处罚应把握什么样的限度？规划局的行政处罚应把握什么样的限度？

27、有没有一个基本的标准？等等。度？有没有一个基本的标准？等等。在本案的判决理由中并未给予明确的阐释在本案的判决理由中并未给予明确的阐释和解答。和解答。6363要使理由更充分，还需要寻找更有说明力要使理由更充分，还需要寻找更有说明力的理论依据。的理论依据。我们认为，真正的理由在于法院对行政法我们认为，真正的理由在于法院对行政法上的上的比例原则比例原则的自觉感受和不自觉的运用。的自觉感受和不自觉的运用。6464分析：本案应当适用比例原则行政法意义上的比例原则，是指行政权力行政法意义上的比例原则，是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对相对人

28、侵害最小的方式主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。来进行。6565溯源比例原则始于比例原则始于德国德国，它由司法判例所确立，它由司法判例所确立，后被明文规定于法律条文，并为现时的葡后被明文规定于法律条文，并为现时的葡萄牙、西班牙以及我国台湾地区所接受，萄牙、西班牙以及我国台湾地区所接受，在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程在其行政执法与行政诉讼中得到了不同程度的适用。度的适用。6666比例原则强调行政比例原则强调行政手段与目的手段与目的之间的均衡之间的均衡关系。关系。比例原则包含有三个次级原则：比例原则包含有三个次级原则：第一，适当性原则。第一，适当性原则。即行政机关采取的措施及方法应

29、有助于行即行政机关采取的措施及方法应有助于行政目的之实现，否则即违反适当性原则。政目的之实现，否则即违反适当性原则。6767如某公司长期假冒他人专利产品，当地工如某公司长期假冒他人专利产品，当地工商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专商部门只定期收取罚款，而不禁止假冒专利产品的行为，工商部门采取的罚款方式利产品的行为，工商部门采取的罚款方式实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，实已沦为变相收费，无助于保护知识产权，维护市场秩序目的之实现。维护市场秩序目的之实现。6868第二，第二，必要性原则必要性原则（亦称最小损害（亦称最小损害原则）。原则）。意指在有多种同样可达成行政目标之方法意指在有多种同样

30、可达成行政目标之方法可供选择时，行政机关应选择对相对人权可供选择时，行政机关应选择对相对人权益侵害最小者，不能超出必要的限度，否益侵害最小者，不能超出必要的限度，否则即违反必要性原则。则即违反必要性原则。6969如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般在扣押产品与扣押设备之间选择，则一般应选择前者，因为这对欠税者的损害相对应选择前者，因为这对欠税者的损害相对较小。较小。7070第三，第三，相当性原则相当性原则。行政权关采取的方法对相对人权益造成的行政权关采取的方法对相对人权益造成的侵害不得与欲实现之目的显失均衡，两者侵害不得与

31、欲实现之目的显失均衡，两者之间应保持相对均衡的关系，否则即违反之间应保持相对均衡的关系，否则即违反相当性原则。相当性原则。7171如警察使用枪支的目的在于制服犯人，若如警察使用枪支的目的在于制服犯人，若警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目警察鸣枪示警后，犯人已畏服，则行政目的即已达到。此时，若警察仍向犯人射击的即已达到。此时，若警察仍向犯人射击致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均致其伤亡，则该侵害与行政目的不存在均衡关系，从而违背相当性原则。衡关系，从而违背相当性原则。7272从法律期望的角度看，在行政执法中，行政机关从法律期望的角度看，在行政执法中，行政机关应严格遵循比例原则，合理地行使自由

32、裁量权，应严格遵循比例原则，合理地行使自由裁量权，使具体行政行为不仅合法，而且合理。使具体行政行为不仅合法，而且合理。在行政诉讼中，法院在充分尊重行政自由裁量权在行政诉讼中，法院在充分尊重行政自由裁量权的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平的基础上，适用比例原则来解决争讼，兼顾衡平行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，行政目标和相对人权益，在确保行政目标前提下，使相对人权益受到最小的损害。使相对人权益受到最小的损害。上述案例本是司法审查中适用比例原则的典型上述案例本是司法审查中适用比例原则的典型案例案例7373分析与结论：分析与结论：该案中，市规划局采取的该案中，市规划局采取的手段手

33、段：是责令拆：是责令拆除华达商厦第除华达商厦第4-5层；层；行政行政目的目的是保护沿江大道的整体景观，维是保护沿江大道的整体景观，维护城市规划；护城市规划；华达公司受到的华达公司受到的损害损害是商厦的第是商厦的第4-5层被拆层被拆除。除。若以比例原则衡量该案，我们可以得出以若以比例原则衡量该案，我们可以得出以下结论：下结论：74741.市规划局的处罚决定符合适当性原则市规划局的处罚决定符合适当性原则市规划局决定将华达商厦第市规划局决定将华达商厦第4-5层全部拆层全部拆除，无疑能充分满足沿江大道景观和维护除，无疑能充分满足沿江大道景观和维护城市规划之目的，即采取的手段有助于行城市规划之目的，即采

34、取的手段有助于行政目标之实现。因此该处罚决定符合适当政目标之实现。因此该处罚决定符合适当性原则。性原则。75752.市规划局的处罚决定违反必要性原则市规划局的处罚决定违反必要性原则市规划局只需要求华达公司拆除华达商市规划局只需要求华达公司拆除华达商厦第厦第4-5层的一小部分就可避免遮挡武陵阁，层的一小部分就可避免遮挡武陵阁，满足行政目的，但规划局却要求将第满足行政目的，但规划局却要求将第4-5层层整体拆除。整体拆除。规划局在给华达公司造成较小损害就可以规划局在给华达公司造成较小损害就可以达到执法目的的情况下，却非要选择给华达到执法目的的情况下，却非要选择给华达公司造成较大损害的方法。故该处罚决

35、达公司造成较大损害的方法。故该处罚决定违反了必要性原则。定违反了必要性原则。76763.市规划局的处罚决定违反了相当性原则市规划局的处罚决定违反了相当性原则本案中，相对人损害与行政目的之间本案中，相对人损害与行政目的之间的比例关系是：拆除华达商厦第的比例关系是：拆除华达商厦第4-5层一小层一小部分与行政目的之间的均衡关系。部分与行政目的之间的均衡关系。规划局决定将华达商厦第规划局决定将华达商厦第4-5层整体拆除则层整体拆除则打破了这种均衡的比例关系，因此该处罚打破了这种均衡的比例关系，因此该处罚决定违反了相当性原则。决定违反了相当性原则。77774.综上，规划局的处罚决定严重综上，规划局的处罚

36、决定严重违反比例原则违反比例原则，法院依法应予变更。法院依法应予变更。市规划局的处罚决定带给华达公司的损失将远市规划局的处罚决定带给华达公司的损失将远远超出最小损害，该处罚决定违反必要性原则和远超出最小损害，该处罚决定违反必要性原则和相当性原则达到了非常明显的程度，严重违反了相当性原则达到了非常明显的程度，严重违反了比例原则，构成了行政诉讼法第比例原则，构成了行政诉讼法第54条（条（4）项规定的项规定的“显失公正显失公正”，根据该规定，法院对此，根据该规定，法院对此应当予以变更。应当予以变更。7878从上面的分析可以看出，不运用比例原则，从上面的分析可以看出，不运用比例原则，本案的推理不能圆满

37、完成。本案的推理不能圆满完成。本案中，若在判决理由中加上本案中，若在判决理由中加上“规划局有规划局有权责令华达公司采取补救措施，但必须同权责令华达公司采取补救措施，但必须同时兼顾行政目标与相对人权益，在确保实时兼顾行政目标与相对人权益，在确保实现行政目标的前提下，应使相对人权益遭现行政目标的前提下，应使相对人权益遭受最小的损害受最小的损害”这样一句话，本案判决理这样一句话，本案判决理由的因果逻辑就清晰明了而且论证充分了由的因果逻辑就清晰明了而且论证充分了。7979探讨：为什么要适用比例原则？首先，比例原则来自权利的基本性质。首先，比例原则来自权利的基本性质。现代法治以人民权利为本位，人民谋求生

38、存、自由以及幸福的权利应当得到国家最大限度的尊重，这是权利的基本性质。这种性质对于行政权的运作具有内在的支配作用，这种支配作用就体现为行政手段与目的之间的均衡比例关系。8080其次，比例原则是公平正义的具体化。其次，比例原则是公平正义的具体化。正如古希腊先哲所言，“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例。”行政手段与目的之间的均衡比例实际上就是公平正义观念的量化体现。8181再次，依比例行政是依法行政的应有之义。再次，依比例行政是依法行政的应有之义。依法行政不仅限于依“法律条文”行政，还包括依“法律原则和精神”行政。比例原则源自权利的基本性质，体现公平正义的观念，属于行政法原则和精神的基本内容

39、之一，域外学界甚至将比例原则称之为是“行政法中的行政法中的帝王条款帝王条款”8282四比例原则一、比例原则的沿革与含义一、比例原则的沿革与含义比例原则来自德国行政法，最早主要适用比例原则来自德国行政法，最早主要适用于警察行政领域。比例原则有广义与狭义于警察行政领域。比例原则有广义与狭义之分。之分。8383在德国法中，广义的比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。适当性原则，又称适合性原则、妥当性原则。要求行政机关执行职务时,面对多种选择，仅得择取可达到所欲求之行政目的之方法而为之。8484必要性原则，又称最温和方式原则，要求行政机关执行职务时，面对多数可选方法，应尽可能选择最少不良作

40、用者。狭义比例原则要求行政机关执行职务时，面对多数可能选择之处置，应就方法与目的关系权衡更有利者而为之。8585二、比例原则的内容总体来说，比例原则要求行政主体实施行政行为应平衡和兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应有适当的比例。一般认为，比例原则包括以下三个具体原则：86861适当性原则。这一原则又称适应性原则、适合性原则、妥当性原则，是指行政主体所采取的手段必须能够实现行政目的或至少应有助于达成其所追求的目的。2必要性原则。该原则又称最小损害原则、不可替代原则、最温和之手段原则等，要

41、求在对众多能同样达成行政目的的手段进行选择时，行政主体应选择对相对人权利限制或侵害最小的手段，即该手段对行政目的的达成是必要的。87873狭义比例原则。该原则又称均衡性原则或法益相称性原则等，是指行政主体所采取的为达到行政目的所必要的手段给相对人造成的侵害，应与行政主体欲实现之行政目的合比例或相称，即行政主体追求之公益与相对人被侵害之私益之间符合比例。8888三、在我国确立比例原则的意义在我国，引进比例原则并将其作为行政法的基本原则具有以下重要意义：1推动我国法治的发展。2控制行政自由裁量权。3促使政府行为理性、经济和效益。8989五五行政公开原则行政公开原则1、立法公开、立法公开2、执法公开

42、、执法公开3、救济公开、救济公开4、信息、情报公开、信息、情报公开9090第三章行政主体9191案例： 2002年8月21日，徐州市泉山区城市管理局执法人员以陈某擅自占用道路经营冷饮并影响市容为由，以城市环境综合整治指挥部的名义，扣押了陈经营用的冰柜等物品。陈不服，认为城市管理局和徐州市泉山区人民政府扣押财产的行政强制措施违法，于2003年1月6日向江苏省徐州市中级人民法院提起行政诉讼。 本案的焦点之一是：城市环境综合整治指挥部是否具有行政诉讼的被告资格？泉山区人民政府是否应该作为本案的被告？9292第一节行政主体一、行政主体概述(一)行政主体的概念行政主体是指依法享有国家行政职权、能代表国家

43、独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。这一概念可以从以下几方面把握：93931.行政主体是一种组织，而不是个人。2.行政主体是依法拥有国家行政职权的组织。3.行政主体有权代表国家独立行使行政权力。4.行政主体能够独立参加行政诉讼。9494与其他几个概念的区别：与其他几个概念的区别：1、行政主体与行政法主体2、行政主体与行政机关3、行政主体与行政机构9595(二)行政主体的资格条件1.拥有行政权力。拥有行政权力。9696行政主体的行政主体的职权与与职责（1 1）行政）行政职权行政行政职权是国家行政是国家行政权的的转化形式，是行化形式，是行政主体政主体实施国家行政管理活施国家行政管理活动的的资

44、格及其格及其权能。能。行政行政职权分分为固有固有职权和授予和授予职权。（2 2）行政）行政优益益权 国家国家为保障行政主体有效地行使保障行政主体有效地行使职权、履行履行职责，赋予行政主体予行政主体职务上或物上或物质上的上的许多多优益条件，行政主体享受益条件，行政主体享受这些些优益条件的益条件的资格和可格和可选择性便是行政性便是行政优益益权，9797行政行政优益益权由行政由行政优先先权和行政受益和行政受益权构成构成: :A.A.行政行政优先先权是行政主体在行使是行政主体在行使职权时依法所享有的种种依法所享有的种种优惠条件。主要惠条件。主要包括：先行包括：先行处置置权、获得社会得社会协助助权和和推

45、定有效推定有效权。B.B.行政受益行政受益权是国家是国家为保保证行政主行政主体有物体有物质能力行使行政能力行使行政职权而向其提供而向其提供物物质条件，行政主体具有享受条件，行政主体具有享受这些条件些条件的的资格和可格和可选择性。性。9898行政行政职权一、行政立法权一、行政立法权二、行政命令权二、行政命令权三、行政处理权三、行政处理权四、行政监督权四、行政监督权五、行政裁决权五、行政裁决权六、行政强制权六、行政强制权七、行政处罚权七、行政处罚权9999行政职责行政职责是行政主体在行使职权过程中必须承担的法定义务。任何行政主体在享有或行使行政职权的同时，必须履行职责。行政职责是义务，不能抛弃或违

46、反，否则将承担相应的法律责任。行政职责的核心是“依法行政”。 1001002.能以自己的名义开展行政活动。能以自己的名义开展行政活动。3.能独立承担法律后果或法律责任。能独立承担法律后果或法律责任。101101小结：行政主体资格的构成要件（1）“权”。行政主体必须是享有行政权的组织；（2）“名”。行政主体必须是能够以自己的名义实施行政活动的组织；（3）“责”。行政主体必须是能够独立承担法律责任的组织。102102我国现行的行政主体主要有两类：一类是职权性行政主体，即行政机关；一类是授权性行政主体，即法律法规授权的组织103103派出所的法律地位在我国行政序列中，派出所属于地方人民政府职能部门即

47、公安部门的派出机构，是市公安机关派出具体负责一地治安管理工作的基层机构，行使公安机关的部分权力。派出机构一般不具有行政主体资格，只有法律、法规授权时才能在授权范围内独立行使行政职权。治安管理处罚法授予了派出所有对违反治安管理的行为处以警告、500元以下罚款的权力。也就是说，它只对其在治安管理领域内作出的警告、500元以下罚款行为独立承担责任，它所作出的其他行为，由于没有法律的明确授权，仍应视为其派出的公安机关的行为，由公安机关承担法律后果。一旦引起争议，由公安机关应诉，作为被告。本案中，原告先以派出所为被告提起行政诉讼是不合乎法律规定的，因此，人民法院依法告知其作出变更。104104中华人民共

48、和国治安管理处罚法第91条：治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。105105(三)行政主体的地位行政主体的法律地位可以表现在许多方面。在行政法上，行政主体的地位包括两部分：1.行政主体在国家行政组织中的地位。2.行政主体在对外管理中的法律地位。行政主体在对外管理中的法律地位是其权利义务的综合体现。106106二、行政主体的范围和种类(一)行政主体的范围在实践中，行政主体的范围十分广泛。具体地说，行政主体包含以下十类：国务院。国务院组成部门。国务院直属机构。经国务院授权的办事机构。国务院部、委管理的国家局。107107 中央行政机关国务院国

49、务院 国务院各部委国务院各部委 国务院直属机构国务院直属机构国务院办事机构国务院办事机构 国务院部委管理的国家局国务院部委管理的国家局国务院议事协调机构国务院议事协调机构108108109109地方行政机关地方行政机关地方各级人民政府地方各级人民政府 地方各级人民政府的职能部门地方各级人民政府的职能部门派出机关派出机关 行政公署行政公署 区公所区公所街道办事处街道办事处110110地方各级人民政府。地方各级人民政府的职能部门。经法律、法规授权的派出机关和派出机构。经法律、法规授权的行政机关内部机构、议事协调机构和临时机构。法律、法规授权的其他组织。111111112112行政机关的内部机构成为

50、行政主体的情形有如下两种：1.法律、法规设立的专门性内部机构。2.法律、法规授权的内部机构。113113内部机构在得到法律、法规授权情况下，内部机构在得到法律、法规授权情况下，可以成为行政主体。可以成为行政主体。如商标法授予国家工商行政管理总局内设的如商标法授予国家工商行政管理总局内设的商标局以行政主体资格，主管全国商标注册和管商标局以行政主体资格，主管全国商标注册和管理工作；专利法授予国家专利局内设的专利理工作；专利法授予国家专利局内设的专利复审委员会以行政主体资格，主管全国的专利管复审委员会以行政主体资格，主管全国的专利管理工作。理工作。此外，各级交通部门内设的航政机构和高速公路此外，各级

51、交通部门内设的航政机构和高速公路管理机构；管理机构；县级以上公安机关内设的交通警察大队和消防监县级以上公安机关内设的交通警察大队和消防监督机构等，都已被有关法律、法规授予行政主体督机构等，都已被有关法律、法规授予行政主体资格。资格。114114经过法律、法规授权的派出机构，就获得经过法律、法规授权的派出机构，就获得行政主体资格行政主体资格我国派出机构种类较多，如审计署驻各地办事处、我国派出机构种类较多，如审计署驻各地办事处、公安派出所、工商所、税务所、财政所等。公安派出所、工商所、税务所、财政所等。经过法律、法规授权的派出机构，就获得了行政经过法律、法规授权的派出机构，就获得了行政主体资格，在

52、授权范围内成为行政主体。主体资格，在授权范围内成为行政主体。派出机构除行使所受职权外，也可行使所在机关派出机构除行使所受职权外，也可行使所在机关的职权。但行使所在机关的职权时，不能以自己的职权。但行使所在机关的职权时，不能以自己的名义行使，而应以所在机关的名义行使。代表的名义行使，而应以所在机关的名义行使。代表所在机关行使职权，行政机关是行政主体。所在机关行使职权，行政机关是行政主体。115115派出机构与派出机关都属于行政机关的派出机构与派出机关都属于行政机关的派设性组织，但二者有严格区别。派设性组织，但二者有严格区别。第一，它们的设立机关不同。派出机关是由各级人民政府设置的；派出机构则由各

53、级人民政府的职能部门设置。第二，它们的职能范围不同。派出机关的职能是多方面的或综合性的，相当于一级政府；派出机构则只限于管理某项专门的行政事务。第三，它们的主体资格不同。派出机关在法律上能以自己的名义行使行政权，是职权行政主体，且是地域性行政主体；派出机构则只能成为授权行政主体，且只能是公务性行政主体。116116临时机构经行政法律、法规的授权，也可临时机构经行政法律、法规的授权，也可成为行政主体成为行政主体临时机构是指国家行政机关设立的，协助其处理某项临时性行政工作的组织。如国务院就曾设有国家防汛救灾指挥部、经济鉴证类清理整顿领导小组、行政审批制度改革办公室等临时机构。临时机构不具有行政主体

54、资格，但经行政法律、法规的授权，也可成为行政主体。如中央职称改革领导小组和省级人民政府设置的职称改革领导小组，就曾被授权为行政主体。117117在行政管理中，法律、法规授权的组织很多，具体有以下几类：(1)行政性公司。(2)经授权的事业单位。(3)经授权的企业单位。(4)经授权的社会团体、群众性组织及其他社会组织。118118各类机关、机构、组织的行政主体资格各类机关、机构、组织的行政主体资格中央机关与机构中央机关与机构地方机关与机构地方机关与机构非政府组织与个人非政府组织与个人是主体是主体国务院国务院组成部门国务院直属单位和特设机构国务院组成部门管理的机构经授权的内设机构经授权的议事协调机构

55、（学位）各级人民政府县以上政府工作部门、直属机构、特设机构三种派出机关（行署、区公所、街道办事处）中央机关或机构依法设立的分支机构经授权的派出机构、内设机构特定条件下的综合执法机构被授权的企业组织（如公用事业单位）被授权的事业单位（如高等院校）被授权的社会团体（如某些行业协会）被授权的基层群众性自治组织（如村居委会）非主体国务院办公机构、办事机构未经授权的内设机构未经授权的议事协调机构地方政府办公机构、办事机构未经授权的内设机构、派出机构未经授权的议事协调机构受委托的组织和个人119119小结我国现行的行政主体主要有两类：一类是职权性行政主体，即行政机关行政机关；一类是授权性行政主体，即法律法

56、规授权法律法规授权的组织的组织120120 （一） 中央行政机关国务院国务院 国务院各部委国务院各部委 国务院直属机构国务院直属机构国务院办事机构国务院办事机构 国务院部委管理的国家局国务院部委管理的国家局国务院议事协调机构国务院议事协调机构121121（二）地方行政机关（二）地方行政机关（三）民族自治地方行政机关（三）民族自治地方行政机关（四）特别行政区的行政机关（四）特别行政区的行政机关地方各级人民政府地方各级人民政府 地方各级人民政府的职能部门地方各级人民政府的职能部门派出机关派出机关 行政公署行政公署 区公所区公所街道办事处街道办事处122122授权组织授权组织一、概念一、概念指依具体

57、法律、法规、规章授权而行使特定行政职能的非国家行政机关组织。二、被授权组织的条件和范围（一）条件：1、相应组织应与所授权行使的行政职能无利害关系。2、相应组织应具备了解和掌握与所行使行政职能有关的法律、法规和有关技术知识的工作人员；3、相应组织应具备所授权行政职能行使所需要的基本设备和条件；4、对于某些特别行政职能，被授权组织还应具备某些特别的条件。123123（二）范围1、基层群众性自治组织：居民委员会、村民委员会2、行业组织 3、工青妇等社会团体4、事业单位5、行业性行政公司6、有关的技术检验、鉴定机构7、行政机关的内设机构和派出机构124124三、被授权组织的法律地位三、被授权组织的法律

58、地位（一）被授权组织在行使法律、法规、规章所授行政职能时，是行政主体，具有与行政机关基本相同的法律地位；（二）被授权组织以自己名义行使法律、法规、规章所授职能，并由其本身就行使所授职能的行为对外承担法律责任；（三）被授权组织在非行使行政职能的场合，不享有行政权，不具有行政主体的地位。125125行政主体委托的组织（受托组织）行政主体委托的组织（受托组织）一、行政委托一、行政委托行政委托指行政机关委托非行政机关的组织行使某种行政职能、办理某种行政事务。二、受委托组织的法律地位二、受委托组织的法律地位受委托组织不是行政主体，它行使一定行政职能必须以委托行政机关的名义，并且由委托行政机关对其行为向外

59、承担法律责任。126126(二)行政主体的种类根据不同的标准，可以对行政主体作不同的分类。1.职权行政主体与授权行政主体。2.中央行政主体和地方行政主体。3.地域性行政主体和公务性行政主体。127127三、行政主体的资格及确认(一)行政主体的资格行政主体的资格要件包括组织要件和法律要件两类：1.组织要件。行政机关的组织要件一般应包括以下内容：128128行政机关的设立有法律依据，属于国务院行政组织序列。行政机关的成立经有权机关批准。行政机关已被正式对外公告其成立。行政机关已有法定编制和人员。行政机关已有独立的行政经费预算。行政机关已具备必要的办公条件。129129法律、法规授权组织作为行政主体

60、应具备两个组织要件：该组织应具有法人资格。该组织一般是不以赢利为目的的事业单位、社会团体和群众组织。1301302.法律要件。从目前的行政主体理论看，行政主体的法律要件只有一项，即必须具有法律、法规的明确授权。这里既包括宪法和行政组织法对中央和地方各级人民政府的授权，也包括法律、法规对其他行政机关和行政机关以外的组织的授权。131131(二)行政主体资格的确认在行政法上，对行政主体资格的确认具有直接、重要的意义：对行政主体资格的确认，有助于明确一个组织的法律地位。一个具有行政主体资格的组织才能对外管理。对行政主体资格的确认，有助于确定行政行为的效力。对行政主体资格的确认，有助于确认行政诉讼的被

61、告。132132在大多数情况下，行政主体为依法享有行政职权的行政机关，比较容易确认。但在以下几种特殊情况下，行政主体的确认较为复杂，有待明确。1.行政授权中的行政主体。在实践中，行政授权不够规范。有法律、法规授权，也有规章授权。按照行政主体理论，行政机关外的组织经法律、法规和规章授权后成为行政主体。1331332.委托行政中的行政主体。行政委托是指一个行政主体因工作需要等原因委托其他组织或个人以其名义进行管理活动，其行为后果归属于委托行政主体的法律制度。在行政委托关系中，委托人是行政主体，受委托的组织或个人是行政主体的代理人，但其不因委托而享有行政主体资格。1341343.行政派出关系中的行政

62、主体。我国的派出组织有两种：派出机关和派出机构。在行政派出关系中，设立派出组织的行政机关是行政主体，派出组织本身不是行政主体，其行为后果归属于设立它的行政机关。但当法律、法规直接授权派出组织进行管理时，该派出组织获得行政主体资格。1351354.非常设性机构是否为行政主体。非常设性机构又称临时机构，在国务院部门机构设置编制条例中称为议事协调机构，是行政机关为完成一定的任务或为协调各部门的工作而临时设置的组织。原则上，非常设性机构是代表设立它的行政机关行使职权，不具有行政主体资格。但当法律、法规明确授权非常设性机构进行管理时，该机构成为行政主体。136136公务员我国公务员制度具有鲜明的中国特色

63、第一，我国公务员是指第一，我国公务员是指“依法履行公职、纳入依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员人员”。这比西方国家公务员的范围要宽泛得多。西方国“公务员”一般是指通过非选举程序被任命担任行政机关职务的工作人员。而我国则包括中国共产党各级机关、各级人大及其常委会机关、各级行政机关、各级政协机关、各级审判机关、各级检察机关、各民主党派和工商联的各级机关中除工勤人员以外的工作人员。137137第二，我国公务员队伍要接受党的领导，坚持社会主义方向，参与政治活动。在西方国家，法律规定公务员在国家政治活动中要保持“中立”，公务员参加政

64、党或其他政治组织的活动受到禁止或限制。138138第三，我国由公务员主管部门负责公务员的综合管理工作。西方国家实行两党制或多党制。为了避免执政党的更替而造成政府工作人员更替的混乱，强调公务员是一个独立的管理系统，与党派脱钩，党派不直接管理公务员，而是由独立的机构进行管理。139139第四，我国对公务员没有政务类和事务类政务类和事务类的划分，并可通过规定的程序和条件进行交流。西方国家公务员分为政务官和事务官两大类型，各有各的管理办法。140140第三节公务员一、行政公务人员的概念和范围(一)行政公务人员的概念行政公务人员是指依法享有职权或受行政主体委托，能以行政主体的名义进行管理，其行为后果归属

65、于行政主体的个人。这一概念可从以下几方面理解：1411411行政公务人员是个人而不是组织。2行政公务人员代表行政主体，以行政主体的名义进行管理。3行政公务人员所实施行为的后果由其所代表的行政主体承担。142142(二)行政公务人员的范围行政公务人员包括国家行政机关公务员和其他行政公务人员两部分。1国家行政机关公务员。国家行政机关公务员是行政公务人员中最重要也是主要的组成部分。其特征如下：143143（1）国家行政机关公务员任职于国家行政机关，属于国家行政机关行政编制之内。（2）国家行政机关公务员是在国家行政机关中行使国家行政权力、执行国家公务的人员。（3）国家行政机关公务员是经过法定的方式和程

66、序任用的国家行政机关的工作人员。144144国家行政机关公务员按照任期和任用方式的不同分为：各级人民政府的组成人员，其产生的方式由同级国家权力机关选举或决定，有一定的任期限制，依照宪法和组织法进行管理。各级人民政府组成人员以外的公务员，这是国家行政机关公务员中的主要部分，其产生的方式有委任、考任和聘任等。1451452.其他行政公务人员。其他行政公务人员，指除国家行政机关公务员之外，其他执行国家行政公务的人员。具体包括：行政机关非固定性借用的执行公务的人员。在紧急情况下，经行政机关认可而协助执行公务的人员。在法律、法规及规章授权的组织中不属于国家行政编制的执行公务的人员。在受行政机关委托的组织

67、中行使行政职权的人员，等等。146146行政公务员分类行政公务员分类（一）行政公务员的职位类别：综合管理类、专业技术类、行政执法类（二）行政公务员职务分为领导职务和非领导职务1471471 1、领导职务层次：国家级正职、国家级副职、领导职务层次：国家级正职、国家级副职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、省部级正职、省部级副职、厅局级正职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、厅局级副职、县处级正职、县处级副职、乡科级正职、乡科级副职。乡科级正职、乡科级副职。2 2、非领导职务层次（在厅局级以下设置）：、非领导职务层次（在厅局级以下设置）：巡视员、副巡视员、调研员、副调研员、巡视员、副巡视员、调

68、研员、副调研员、主任科员、副主任科员、科员、办事员。主任科员、副主任科员、科员、办事员。148148二、行政公务人员的法律地位(一)普通公民行政公务人员是公民中的一部分。(二)国家行政机关公务员当一个普通公民依照法定的方式和程序进入到国家行政机关工作，成为国家行政机关公务员后，便享有国家公务员法所规定的各项权利，并承担国家公务员法所规定的各项义务。(三)行政主体代表行政公务人员作为行政主体的代表，主要出现在对外管理中。149149三、国家公务员制度国家公务员制度是指国家公务员的分类、录用、培训、考核、奖惩、职务升降、职务任免、辞退、辞职、退休、工资福利保险以及申诉控告等具体制度的总称。我国公务

69、员制度的内容主要包括以下几个方面：150150根据公务员法的规定，我国的公务员是根据公务员法的规定，我国的公务员是指依法履行公职，纳入国家行政编制，由指依法履行公职，纳入国家行政编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。包括：国家财政负担工资福利的工作人员。包括：1、中国共产党机关工作人员；、中国共产党机关工作人员；2、人大机关、人大机关工作人员；工作人员；3、行政机关工作人员；、行政机关工作人员；4、政、政协机关工作人员；协机关工作人员；5、审判机关工作人员；、审判机关工作人员；6、检察机关工作人员；、检察机关工作人员；7、民主党派机关、民主党派机关工作人员等。工作人员等。1511511.公务

70、员的义务与权利。公务员应当履行下列义务：模范遵守宪法和法律；按照规定的权限和程序认真履行职责，努力提高工作效率；全心全意为人民服务，接受人民监督；维护国家的安全、荣誉和利益；忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；保守国家秘密和工作秘密；遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；清正廉洁，公道正派；法律规定的其他义务。152152公务员的权利，是指法律所肯定和确认的公务员的利益。公务员享有下列权利：获得履行职责应当具有的工作条件；非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；获得工资报酬，享受福利、保险待遇；参加培训；对机关工作和领导人员提出批评和建议；提出申诉和控

71、告；申请辞职；法律规定的其他权利。1531532.职位分类。职位分类是相对于品位分类品位分类是指以公务员的个人资格条件(如学历、资历)为标准所进行的分类。目前，职位分类和品位分类呈现合流和互补的发展趋势。公务员法按照公务员职位的性质、特点和管理需要，将公务员的职位划分为综合管理类、专业技术类和行政执法类，并规定根据不同的职位类别设置其职务序列。1541543.公务员的素质保障机制。按照公务员法的规定，录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。4.公务员的激励机制。公务员的激励机制主要包括考核、奖励、晋升、工资福利保险等制度。对公

72、务员的考核内容，包括德、能、勤、绩、廉五个方面，重点考核工作实绩。155155考核分为平时考核和定期考核，定期考核以平时考核为基础。定期考核的结果分为优秀、称职、基本称职和不称职四个等次。定期考核的结果作为调整公务员职务、级别、工资以及公务员奖励、培训、辞退的依据。对公务员的奖励是指对工作表现突出，有显著成绩和贡献，或者有其他突出事迹的公务员给予精神和物质的鼓励。奖励分为：嘉奖、记三等功、记二等功、记一等功、授予荣誉称号。对受奖励的公务员予以表彰，并给予一次性奖金或者其他待遇。1561565.公务员的监控机制。按照公务员法的规定，行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种。处分公务员

73、，应当在规定的期限内，按照管理权限和规定的程序作出处分决定。处分决定应当以书面形式通知公务员本人。公务员对行政处分不服的，有权依法申请复核或者申诉。157157第五章行政相对人158158第一节行政相对人概述一、行政相对人的概念所谓行政相对人，是指参与行政法律关系，对行政主体享有权利或承担义务的公民、法人或其他组织。二、行政相对人的特征行政相对人作为与行政主体相对应的一方主体，其基本特征主要有：1591591相对于在行政活动中具有并行使国家行政权力的行政主体而言，行政相对人是不具有也不能行使国家行政权力的公民、法人或其他组织一方。2行政相对人是与行政主体具有行政法上权利义务关系的公民、法人或其

74、他组织，而不是一般意义的公民、法人和其他组织。3行政相对人形成与行政主体之间的权利义务关系具有多种形式。160160三、行政相对人的基本类型行政相对人以不同的标准可以划分为几个不同的基本类型。1个体的相对人与组织的相对人。2权利相对人与义务相对人。3特定相对人与不特定相对人。4行政行为明指的相对人和受行政行为结果影响的相对人。5外部相对人和内部相对人。6积极的行政相对人与消极的行政相对人。161161四、行政相对人的权利能力和行为能力行政相对人的权利能力是指公民、法人和其他组织依照行政法享有权利和承担义务的资格。行政相对人的行为能力是指公民、法人和其他组织能以自己的行为依行政法行使权利和承担义

75、务，从而使行政法律关系发生、变更或消灭的资格。162162第二节行政相对人的权利义务一、行政相对人权利义务的概念及特征行政相对人的权利义务是指由行政法所规定或确认的、在行政法律关系中由行政相对人享有和履行，并与行政主体的权利义务相对应的权利义务。行政相对人的权利义务具有以下特征：1631631行政相对人的权利义务必须是行政法所设定或确认的权利义务。2行政相对人的权利义务是在行政活动过程中予以行使或履行的权利义务。3行政相对人的权利义务是与行政主体的权利义务相对应的权利义务，即仅仅是行政相对人与行政主体之间的权利义务。164164二、行政相对人的权利行政相对人的权利是行政相对人所具有的专对行政主

76、体主张的权利，行政主体对行政相对人的这种权利则具有相对应的义务。根据法律规定和权利的不同属性，行政相对人的权利可以概括为参政权利；受益权利；自由权利；受平等对待的权利；程序权利等五大类。每类权利还可作一些具体的划分，并可派生出其他权利。1651651参政权利。2受益权利。3自由权利。行政相对人的自由权利主要包括：各种合法权益和自由的自主享有。企业、事业单位的经营、管理自主权利。抵制行政主体非法侵害的权利。合法权益受侵害后获得赔偿的权利。4受平等对待的权利。5程序权利。166166行政主体对行政相对人上述权利所具有的主要义务是：1保障行政相对人各种合法权益状态及其正常行使的义务，即有不得非法妨碍

77、、阻挠、剥夺行政相对人各种合法权益的义务。2保护行政相对人合法权益不受侵害的义务。3对行政相对人的指导义务。4行政主体对行政相对人的补救和赔偿义务。5增进行政相对人利益的义务。167167三、行政相对人的义务行政相对人的义务是行政相对人所具有的专对代表国家的行政主体所履行的义务，行政主体对行政相对人的这种义务则具有相对应的权力。在行政法律关系中，行政相对人对行政主体的义务主要有：1维护行政主体各种行政权力正常行使的义务，即有不得妨碍、阻挠各种行政权力依法正常行使的义务。2配合行政主体正常行使有关权力的义务，如对行政主体行使调查取证权具有配合的义务。3服从行政主体具有法律效力的决定的义务。4遵守

78、法定程序的义务。168168第三节行政相对人行为一、行政相对人行为的含义和特点行政相对人行为是指在行政活动中，行政相对人作出的能产生行政法效果的各种行为之总称。行政相对人行为有如下特征：1691691行政相对人行为是一种法律行为，这是它的本质属性。2行政相对人行为是由行政法规定的行为，即由行政法规定了该类行为的模式及后果。3行政相对人行为是能产生行政法法律效果的行为，这是该类行为在法律后果上的特征。4行政相对人行为是行政法律关系结构中由公民个体一方作出的行为。5行政相对人行为具有形式多样化和目的多重性的特点。6行政相对人行为对行政主体没有直接的强制执行力。170170二、行政相对人行为的种类行

79、政相对人行为可分为以下几种主要类型：(一)合法行为与违法行为(二)权益性行为与义务性行为(三)实体行为与程序行为(四)强制性行为与任意性行为(五)主动行为与被动行为(六)行政法禁止、奖励、授权和命令的行为171171三、行政相对人行为的内容行政相对人行为的内容即该行为所内含的意思和目的。按照人们对法律行为的一般分类，行政相对人行为也可以分为实体性行为与程序性行为。实体性行为是行政相对人实现其实体权利或履行其实体义务的行为，程序性行为是行政相对人行使程序权利和履行程序义务的行为。172172(一)实体行为的内容行政相对人实体行为所含的内容，就是其自身的法定实体权利和实体义务，但根据行政相对人行为

80、的目的，又可分为不同情况：1获取权益。2行使权利。3放弃权利。4履行义务。173173(二)程序行为的内容行政相对人程序行为是针对程序性权利和程序性义务而言的，在内容上与实体行为的内容基本相同，主要包括行使程序权利、放弃程序权利和履行程序义务。1741741请求实体性权利义务。行政相对人的程序性请求行为的内容主要包括：(1)请求获得特定权利或资格。(2)请求恢复权利或减免义务。(3)请求确认权利义务关系或法律事实。(4)请求保护合法权益。1751752证明法律事实和法律地位。(1)证明法律事实。是行政相对人主动或者应行政主体要求，以其证明行为，证实与某种权利义务关系有影响的法律事实是否存在。(

81、2)证明法律地位。是行政相对人以其证明行为，证实某种权利义务关系是否存在以及存在范围。176176四、行政相对人行为的效力(一)行政相对人行为的效力的含义行政相对人行为的效力是指行政相对人的行为所发生的法律效果，即它所产生的特定法律约束力。行政相对人行为的效力与行政主体行政行为的效力有所不同，它的效力内容主要有两个方面：1对行政主体的约束力。2行政相对人行为能协同国家机关的监督权力，从而对行政主体产生强制力。177177(二)行政相对人行为的生效条件行政相对人行为发生法律效果必须具备一定的条件，符合这些条件的才能产生相应的约束力。行政相对人行为的生效条件主要有：1行为的主体条件。主要包括：(1

82、)行为主体必须是以自己的名义就自身的权益事项作出行为的主体。(2)作为公民的行为主体应达到法定年龄。(3)其他法定的主体资格条件。1781782行为的内容条件。行为的内容条件要求行政相对人行为在内容上符合法律规定的范围。3行为的形式条件。行为的形式条件要求行政相对人行为符合法定形式。179179第六章行政行为180180第一节行政行为概述一、行政行为的概念与特征通说认为，行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的、行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。行政行为与其他行为相比较具有以下几个主要特征：1811811行政行为是行政主体所实施的行为。2行政行为是行政主

83、体行使行政职权或履行行政职责的行为。3行政行为是能产生法律效果的行为。4行政行为有着多种多样的行为方式。182182二、行政行为与有关概念的区别及联系1行政行为与国家行为。行政行为与国家行为之间的主要区别在于：可诉性不同。承担责任的方式不同。1831832行政行为与民事行为。行政行为与民事行为之间的区别在于：当事人的地位不同。行为的性质不同。3行政行为与行政机关的行为。4行政行为与职务行为、职务相关行为及职务中的行为。5行政行为与行政法上的行为。184184三、行政行为的构成要件行政行为的构成要件主要包括以下三个：1行政行为的主体是行政主体，在行政主体委托其他组织实施行政行为的情况下则必须以行

84、政主体的名义进行。2行政行为的本质是国家行政权力的运用，这是行政行为的权力属性要件。3行政行为必须是客观存在的，这是行政行为的客观要件。185185四、行政行为的内容行政行为的内容即行政行为所包含的意思及其要达到的目的。概括地讲，行政行为的内容主要包括以下几个方面。1设定权利和义务。2实现权利和义务。3剥夺、限制权利和减、免义务。4确认和恢复权利、义务。5确认法律事实。186186第二节第二节 行政行为的分类行政行为的分类行政行为抽象行政行为具体行政行为外部行政行为内部行政行为羁束行政行为自由裁量行政行为依申请的行政行为依职权的行政行为单方行政行为双方行政行为作为的行政行为不作为的行政行为行政

85、行为的其他分类187187一、抽象行政行为与具体行政行为所谓抽象行政行为，是指行政主体针对广泛、不特定的对象设定具有普遍约束力的行为规范的活动。所谓具体行政行为，是指行政主体针对特定对象具体适用法律规范所作出的、只对特定对象产生约束力的行为。188188抽象行政行为与具体行政行为的区别：抽象行政行为与具体行政行为的区别：效力对象能否反复适用 影响相对人权利义务的方式程序受到监督和审查的范围与程度抽象抽象行政行政行为行为不特定的多数人和事能反复适用不能直接影响，要通过具体行政行为的实施一般要求有征求意见程序、公布程序一般不受到行政诉讼的司法审查，部分抽象行政行为可以被附带申请行政复议具体具体行政

86、行政行为行为特定的人和事不能反复适用直接影响强调调查程序和听证程序可以被申请行政复议和被提起行政诉讼189189抽象行政行为与具体行政行为行政行为抽象行政行为具体行政行为制定规范性文件行政立法行为制定行政规章行为制定行政法规行为许可给付征收确认处罚奖励裁决强制申诫罚财产罚能力罚自由罚行政强制执行行政强制措施代执行执行罚直接强制190190三、抽象行政行为的种类种类种类权限范围权限范围行政法规行政法规既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务 行政法规的名称有三个：条例、规定、办法。关于宏观问题的规定，叫条例；关于某个方面的，叫规定；关于一个具体问题的，叫办法。我们了解这三个名称非

87、常重要。换句话讲，如果国务院制定的文件不叫条例、规定、办法，就说明不是行政法规，是行政法规以外的文件。后面要讲到，在某些情况下只有行政法规能规定的事情，其他的规范性文件就不能做。行政规章行政规章原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务其他行政其他行政规范性文件规范性文件原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定191191二、内部行政行为和外部行政行为所谓外部行政行为是指行政主体依管理范围对社会上的行政管理事务所实施的行政行为。所谓内部行政行为是指行政机关对本机关内部的行政事务管理所实施的行政行为。192192三、依法定职权的行为、依授权的行为和依委托的行为依法定职权

88、的行政行为是指行政主体中的国家行政机关直接按法定的固有职权而实施的行政行为。依授权的行政行为是指行政主体中某些属非行政机关的组织按法律、法规的专门授权而实施的行政行为。依委托的具体行政行为则是某些非行政机关的组织经国家行政机关委托后，在委托范围内代行政机关实施的行政行为。193193四、单方行政行为与双方行政行为单方行政行为以行政主体单方意志作出并发生法律效力，无须相对一方的同意，如行政处罚、行政强制措施等。双方行政行为以行政主体与相对一方的共同意志作出，需双方合意才能发生法律效力，如行政合同、行政委托等等。单方行政行为只要有行政主体的意思表示就可以成立并生效，而双方行政行为必须在行政主体和行

89、政相对人双方意思表示一致后才能成立并生效。194194五、羁束行为与自由裁量行为羁束行为指严格受法律的具体规定约束、行政主体没有一点自己选择余地的行为。自由裁量行为指法律只规定原则或一定的幅度或范围，行政主体根据原则或在法定幅度内，根据具体需要和实际情况，可以自主作出的行为。195195六、要式行为与不要式行为要式行政行为是指行政法规范要求必须具备特定形式才能产生法律效力的行政行为。不要式行政行为是指行政法规范没有要求产生法律效力必须具备特定形式的行政行为。196196七、依职权行政行为与依申请行政行为依职权行政行为又称主动行政行为或积极行政行为，它是指行政主体无需行政相对人的申请就能根据自身

90、职权主动实施的行政行为。依申请行政行为，又称为被动行政行为或消极行政行为，它是指行政主体只有在行政相对人提出申请后才能被动实施的行政行为。197197第三节行政行为的效力一、行政行为的效力的含义行政行为的效力是指行政行为所发生的法律效果。行政行为的效力有两个主要的特点：1效力先定。所谓效力先定是指行政行为一经作出，就具有法律约束力。2单方意志性。198198二、行政行为效力的内容行政行为效力的内容是指行政行为生效后，对有关各方主体所产生的法律约束力。这种约束力主要表现为以下几个方面：1公定力。行政行为的公定力是指行政行为一经作出，一般都被推定为是合法有效的，任何个人和组织都应予以尊重和服从。1

91、991992确定力。行政行为的确定力也称不可变更力。指行政行为成立、生效后，其内容具有确定性，非法定主体不可随意变更和撤销。行政行为依法被改变的情况主要是：(1)由国家权力机关行使监督权予以撤销。(2)经行政复议机关作出复议决定予以变更和撤销。(3)由上级行政主体行使监督权予以变更和撤销。(4)经行政诉讼由人民法院判决予以撤销和变更。(5)因发现确有错误，由作出该行政行为的行政主体自己变更和撤销。2002003拘束力。行政行为的拘束力，是指行政行为成立、生效后，其内容对有关对象产生法律上的约束性，有关对象都必须遵守和服从，否则将要承担法律后果。行政行为的这种拘束力主要表现在以下两个方面：(1)

92、对行政相对人的拘束力。(2)对行政主体自身的拘束力。2012014执行力。行政行为的执行力，指行政行为成立、生效后，行政主体依法有权采取强制手段使行政行为的内容得以实现。但需要明确的是：行政行为具有执行效力，并不等于行政行为都必须强制执行，如果行政相对人自动履行了行政行为所要求的义务，就不存在强制执行的问题。行政行为具有执行力，并不是说都要立即执行，有些行政行为可以立即执行，有些则可以根据条件暂缓执行。202202三、行政行为合法生效的条件行政行为合法生效的条件包括：1主体条件。2法定职权、职责条件。符合法定的权限分工具体包括下列要求：(1)行政行为手段、方式上的特定性。(2)管理事项的特定性

93、。(3)管辖地域的特定性。3内容条件。4程序和形式条件。203203四、行政行为的生效规则行政行为发生行政法的效力，有以下几种生效规则。1即时生效。2送达生效。3告知生效。4附条件生效。204204第四节行政行为的无效、撤销、变更和终止一、行政行为的无效行政行为的无效，是指行政行为具有重大、明显的违法情形，从而使其自始至终不发生法律效力的行为。2052051行政行为无效的条件。(1)行政行为具有特别重大的违法情形或导致犯罪。(2)行政行为具有明显的违法情形。(3)不可能实施的行政行为。(4)行政主体受行政相对人胁迫或欺骗而作出的行政行为。(5)行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为

94、。2062062行政行为无效的后果。(1)对于无效行政行为，行政相对人可以不受该行为拘束，可以不履行该行为所确定的任何义务，并且不履行该行为所确定的义务也不会引起任何法律责任。(2)对于无效行政行为，行政相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布该行政行为无效，有权国家机关也可在任何时候宣布该行政行为无效。有权宣布行政行为无效的国家机关包括原行政机关、原行政机关的上级行政机关、权力机关和人民法院。207207(3)行政行为被宣布无效后，行政相对人因无效行政行为而受到的一切损害均应予以恢复，行政相对人因无效行政行为而获得的一切权益均应收回；如果此种收回给善意的行政相对人或第三人的合法权益造成损害的，

95、行政主体应予以赔偿；如因行政相对人过错、违法导致行政行为无效，使国家和社会公共利益遭受损失的，行政相对人应予以赔偿。208208二、行政行为的撤销行政行为的撤销是指因行政行为不符合有效成立的条件，由有权的机关对其予以撤销，使其向前向后均失去效力。1行政行为撤销的条件。行政行为具有下列情形之一的，可予以撤销：(1)合法要件缺损。(2)不适当。2092092行政行为撤销的法律结果。行政行为撤销后，将会产生以下几种法律结果：(1)行政行为撤销通常使行为自始失去法律效力，但根据社会公共利益的需要或行政相对人是否存在过错等情况，撤销也可使行政行为自撤销之日起失去效力。210210(2)如果行政行为的撤销

96、是因行政主体的过错引起，而因社会公共利益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么，由此给行政相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。(3)如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行政行为作出之日。211211三、行政行为的变更行政行为的变更，是指因行政行为的内容不适当而加以改变。变更通常是让行政行为仍然存在，只是在种类、幅度等内容上作出一些变化，使之更为合理、适当。在这一点上，它不同于对具体行政行为的完全撤销。212212四、行政行为的终止行政行为的终止，是指行政行为的效力因某些法定因素而不再向后发生法律

97、效力。1行政行为终止的原因。(1)行政行为的目的已经达到、任务已完成而自然终止效力。(2)期限届满。(3)行政行为针对的事项已不复存在或因情况有了较大变化而被行政主体终止。(4)行政行为附有一定的解除条件，一旦条件具备，其效力即被终止。2132132行政行为终止的法律后果。(1)行政行为终止后，其效力自终止之日起失效。(2)行政行为的终止如果是因法律、法规、规章、政策的废除、改变、撤销或形势变化而引起的，且此种终止给行政相对人的合法利益造成了比较大的损失，行政主体应对其损失予以适当补偿。214214第七章行政程序215215第一节行政程序概述一、行政程序的概念和特征行政程序是行政主体实施行政行

98、为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序。行政程序具有下列特征：1行政程序的法定性。2行政程序的多样性。3行政程序既有统一性又有分散性。216216二、行政程序的分类1抽象行政行为的程序与具体行政行为的程序。2内部行政程序与外部行政程序。3强制性程序与任意性程序。4事先行政程序与事后行政程序。5行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。217217第二节行政程序的基本原则和主要制度一、行政程序的基本原则1程序法定原则。2公开原则。3参与原则。4公正原则。5效率原则。218218二、行政程序的主要制度主要包括下列内容：1表明身份制度。这是指行政主体及其公务人员在进行调查或者作出行政决定之前，应当向

99、行政相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动的制度。2192192告知制度。这是指行政主体在作出行政行为时，将有关事项告诉行政相对人的制度。告知的内容主要有：告知决定。告知权利。告知其他事项。220220告知的要求为：告知必须在合理的时间内进行。告知的内容必须包括与被告知者利益有关的充分信息，以使相对人能够充分地准备相关的证据支持自己的主张。2212213调查制度。这是指行政主体在作出一项决定或裁决前，应当查明事实、收集证据的制度。2222224听证制度。听证制度是指行政主体在实施抽象行政行为和具体行政行为时，尤其是在作出不利于相对人的决定之前，应当听取相对人的意见。223223听证的

100、涵义听证的涵义听证是行政机关在作出影响行政相对听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由行政机关告知决人合法权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。纳证据的程序所构成的一种法律制度。行政听证是行政行为司法化的标志，具有行政听证是行政行为司法化的标志，具有“准司法性准司法性”。224224听证制度在中国的发展听证制度在中国的发展听证制度在我国是个“舶来品”。1993年深圳在全国率先实行的价格审查制度，可以说是价格听证制

101、度的雏形。此后，有关省市相继建立了价格听证制度。2252251996年年3月通过的月通过的行政处罚法行政处罚法，首次首次从从国家层面对听证制度做了规定。国家层面对听证制度做了规定。第第42条规定条规定“行政机关做出责令停产停业、吊销许可行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或执照，数额较大的罚款等决定之前，证或执照，数额较大的罚款等决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”2262261997年通过的价格法和年通过的价格法和2000年年3月通月通过的立法法，又对价格决策和地方立过

102、的立法法，又对价格决策和地方立法听证做了规定。法听证做了规定。法律法规法律法规关于听证制度的规定，加速了听关于听证制度的规定，加速了听证程序建设和听证制度的实施推广。证程序建设和听证制度的实施推广。中央和地方的很多政府部门制定了专门的中央和地方的很多政府部门制定了专门的听证程序或规则、办法。如上海市行政听证程序或规则、办法。如上海市行政处罚听证程序试行规定处罚听证程序试行规定听证在价格决策、地方立法、行政处罚、听证在价格决策、地方立法、行政处罚、国家赔偿等诸多领域国家赔偿等诸多领域被广泛采用。被广泛采用。227227现行价格听证存在弊端现行价格听证存在弊端目前有些价格听证会流于形式或被操纵，存

103、在制度漏洞目前有些价格听证会流于形式或被操纵，存在制度漏洞一、很多听证会不是在中立的机构主持下进行，如果由一、很多听证会不是在中立的机构主持下进行，如果由主管部门组织，难免在公信力上大打折扣；主管部门组织，难免在公信力上大打折扣；二、程序有瑕疵，影响了听证会的公正性。参与者的中二、程序有瑕疵，影响了听证会的公正性。参与者的中立性也受到质疑，甚至出现了立性也受到质疑，甚至出现了“听证托儿听证托儿”的现象；的现象；三、法定的记录缺失，很多组织者只保留有利于自己的记三、法定的记录缺失，很多组织者只保留有利于自己的记录；录；228228四、听证的结果应当建立在听证记录上，四、听证的结果应当建立在听证记

104、录上，空置听证记录，势必使整个听证成为骗局；空置听证记录，势必使整个听证成为骗局；五、对于记录认为不真实或者对听证结果五、对于记录认为不真实或者对听证结果有异议，应当允许参与者提起行政诉讼，有异议，应当允许参与者提起行政诉讼，但目前缺少这方面的法律规定，使其缺少但目前缺少这方面的法律规定，使其缺少司法上的有效监督；司法上的有效监督；229229六、经费无保障，制约了听证工作的正常开展。230230国家发改委认为，最关键的问题是听证会有关材国家发改委认为，最关键的问题是听证会有关材料的公开，其建议政府有关部门不断加大信息公料的公开，其建议政府有关部门不断加大信息公开的力度，一是除了把有关材料公布

105、给听证会参开的力度，一是除了把有关材料公布给听证会参加人外，还要通过政府网站、新闻媒体等途径向加人外，还要通过政府网站、新闻媒体等途径向社会各方面普遍公开；社会各方面普遍公开；二是除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密二是除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密外，企业的运营情况、财务报告、成本数据等情外，企业的运营情况、财务报告、成本数据等情况，政府成本监审的有关资料和定价文件等，都况，政府成本监审的有关资料和定价文件等，都要向社会公开；要向社会公开；三是政府有关部门和经营者要公布专门的咨询三是政府有关部门和经营者要公布专门的咨询或电子邮箱，并指定专人负责处理社会公众的咨或电子邮箱，并指定专人

106、负责处理社会公众的咨询和回复公众信件；询和回复公众信件；四是邀请人大代表、政协委员、专家学者、中介四是邀请人大代表、政协委员、专家学者、中介机构代表和其他社会公众全程参与监督成本监审机构代表和其他社会公众全程参与监督成本监审工作，提高政府成本监审的公信力。工作，提高政府成本监审的公信力。2312315说明理由制度。说明理由制度是指行政主体在作出影响行政相对人权利义务的决定时，除法律有特别规定的外，必须向行政相对人说明作出该决定的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素的制度。2322326辩论制度。辩论制度是指行政主体在裁决当事人之间的争议时，应当通知双方当事人到场，在行政

107、主体的主持下，由双方当事人就有关事实问题和法律问题进行对质的一种法律制度。7回避制度。回避制度是指行政主体在决定和处理其管辖范围内的各种事项或裁决相应争议时，其工作人员若和所处理的事项或裁决的争议有某种利害关系，可能影响到公正处理或裁决时，应主动回避或应当事人的申请而回避的制度。2332338职能分离制度。职能分离制度是为了加强对行政权力的制约，防止行政机关及其工作人员以权谋私和滥用权力、侵犯相对人的合法权益，而将行政机关的某些相互联系的职能加以分离，使之分属于不同的机关或不同的工作人员掌管和行使的制度。2342349情报公开制度。情报公开，是指行政主体应通过各种方式和途径让相对人知晓有关行政

108、活动的情况及有关的信息资料。10不单方接触制度。不单方接触制度，是指行政主体在处理两个以上相对人的、具有相互排斥利益的事项时，不能在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触，听取其陈述、接受其证据材料的制度。23523511时效制度。时效制度是指行政行为的全过程或其各个阶段受到法定时间限制的程序制度。12行政救济制度。这是指在行政相对人不服行政主体作出的影响其权利义务的行政决定时，法律应为其提供申诉或申请复议以获得救济的途径与机会，由上级行政机关或法定行政机关对原行政决定进行审查并作出裁决的制度。236236第三节行政程序法一、行政程序法的概念行政程序法是关于行政程序的法律规范的总和，即

109、规定行政行为的方式与步骤的所有法律规范。它包括以下几层意思：2372371行政程序法所规范的主要对象是行政机关的行政行为。2行政程序法是规范行政行为的方式、步骤、时限与顺序方面的法律规范，而不包括规范行政行为所有方面的法律规范。3行政程序法是关于行政程序的法律规范的总和。它不仅包括行政程序法典，还包括散见于其他法律、法规及规章中的有关行政程序的法律规范。238238二、行政程序法的作用行政程序法的作用主要表现在以下几个方面：1规范与控制行政权2保护行政相对人的合法权益。3提高行政效率。4促进行政民主。239239三、行政程序法的发展概况四、行政程序法的目标模式与法体模式(一)行政程序法的目标模

110、式行政程序法的目标模式是指行政程序法根据所需要达到的目标而形成的总体特征。从世界范围来看，行政程序法的目标模式主要有两种：1效率模式。2公正模式。240240(二)行政程序法的法体模式行政程序法的法体模式是指一国行政程序法律规范的载体所表现出来的总体特征。从各国立法情况来看，行政程序法的法体模式主要有两种：统一式；分散式。241241第八章行政违法与行政责任242242第一节行政违法一、行政违法的概念行政违法是指行政主体及行政公务人员违反行政法律规范尚未构成犯罪的应当承担行政责任的行政行为。243243二、行政违法的构成要件具体包括：1.行政违法的主体是行政主体及行政公务人员。这是行政违法的主

111、体要件。2.行政违法侵害了受行政法律规范所保护的行政关系。3行政违法主体实施了违反行政法律规范的行为。4行政违法主体实施行政违法行为时主观上有过错。244244三、行政违法的分类1抽象行政行为违法和具体行政行为违法。2行政主体的行政违法和行政公务人员的行政违法。3作为行政违法和不作为行政违法。4内部行政违法和外部行政违法。5行政实体违法和行政程序违法。6行政违法与行政不当。7行政职务违法行为和行政违纪行为。8单一行政违法和共同行政违法。245245第二节行政责任一、行政责任的概念与特征(一)行政责任的概念所谓法律责任是指有责主体因违反法律义务由专门国家机关依法追究或主动承担的否定性法律后果。它

112、包括以下几层含义：246246行政责任是一种否定性法律后果。它是对责任主体违法行为的一种否定性评价。行政责任是行政主体及行政公务人员应承担的一种否定性法律后果。行政责任是行政主体及行政公务人员违反行政法律规范，构成行政违法而应承担的否定性法律后果。行政责任既可以由有权国家机关依法追究，也可以由责任主体主动承担。247247(二)行政责任的特征1行政责任是行政法确立的、违反行政法律规范而应承担的法律责任。2行政责任在性质和程度上，既不同于刑事责任那样偏重于惩罚性，也不同于民事责任那样偏重于补救性，而是具有两种性质。3行政责任的主体包括行政主体和行政公务人员。4行政责任的追究机关不像刑事责任、民事

113、责任追究机关那样只限于司法机关。248248二、行政责任的构成要件1主体要件。行政责任的主体是行政主体和行政公务人员。2行为要件。行政主体及行政公务人员有行政违法行为的存在，这是构成行政责任的必备前提条件。3法律规范要件。行政责任需要由行政法律规范所确认。249249三、行政责任的追究与承担(一)行政责任的追究1追究行政责任的主体。追究行政主体的责任由具有法定监督权力的国家机关进行。主要包括：由权力机关以作出决定的方式追究。由司法机关以行政诉讼和行政赔偿诉讼裁判的方式追究。250250由行政复议机关以复议裁决的方式追究。由上级行政机关以作出决定的方式追究。由行政机关中专门的监督部门如审计、监察

114、部门以作出决定的方式追究。由行政主体自己主动承担法律责任。251251追究行政公务人员的责任主要由对其有法定人事任免、奖惩权力的国家机关进行。主要包括：由权力机关以作出罢免决定的方式追究。由具有人事管理隶属关系的行政机关以行政处分、追偿决定的方式追究。由行政机关中专门的监察部门以作出监察决定的方式追究。2522522追究行政责任的原则。(1)责任法定原则。(2)责任自负原则。(3)责任相称原则。(4)补救、惩戒与教育相结合的原则。2532531行政主体承担行政责任的方式。行政主体承担行政责任的具体方式有：(1)通报批评。(2)赔礼道歉、承认错误。(3)恢复名誉、消除影响。(4)返还权益。254

115、254(5)恢复原状。(6)停止违法行为。(7)责令履行职责。(8)撤销违法的行政行为。(9)纠正不当的行政行为。(10)宣布无效。(11)赔偿损失。2552552行政公务人员承担责任的方式。行政公务人员承担责任的方式主要有：(1)罢免行政领导职务。(2)行政处分。(3)对违法所得的没收、追缴或者退赔。(4)赔偿损失。(5)其他责任形式。256256第九章行政立法257257第一节行政立法概述一、行政立法的概念所谓行政立法，是指行政机关根据法定权限、按照法定程序，制定和发布行政法规、规章的活动。258258二、行政立法的性质行政机关的行政立法权源于宪法和法律的赋予，已成为行政权的组成部分，是行

116、政机关履行职能的重要权力形式。行政立法的行政性质主要表现为：行政立法的主体是国家行政机关。行政立法的主要目的是为执行和实施权力机关制定的法律、地方性法规。行政立法是行政机关履行行政管理职能的方式。行政立法的内容主要是国家行政管理事务，行政法规、规章所调整的对象是行政关系。259259行政立法作为行政机关的一种抽象行政行为，它与具体行政行为的区别主要表现在：能够行使行政立法权的行政机关是有限的，并非所有行政机关都享有行政立法权，只有依法确定的行政机关才能进行行政立法。行政立法制定行政法规和规章所涉及和规范的对象具有普遍性，是对不特定的公民、法人或其他组织而制定的；行政机关实施具体行政行为是针对具

117、体的人或事，具体行政行为的对象具有特定性。260260行政立法制定的行政法规、规章作为法的表现形式，往往适用于一定时期或阶段，具有稳定性和反复适用性；具体行政行为的效力适用通常是一次性的，仅仅是针对某一特定的人或事件适用。行政立法作为一种立法活动，其程序正式、严格、规范；具体行政行为虽然也有严格、规范的程序，但实施过程相对简单、灵活。261261行政立法与其他抽象行政行为相比较，虽然在行为的对象、规范性和适用性等方面有着相同之处，但是，他们仍存在着明显的区别，主要表现在：主体的范围不同。功能作用不同。权力来源不同。效力程度不同。行为程序不同。262262行政立法与权力机关立法的区别主要表现在：

118、立法的主体不同。立法权的来源不同。立法的内容不同。立法程序的要求不同。立法的形式不同。效力等级不同。263263三、行政立法的分类行政立法根据不同标准可以作以下分类：(一)职权立法与授权立法1.职权立法。职权立法是指行政机关直接依据宪法和组织法所赋予的行政立法权，制定行政法规和规章的活动。2.授权立法。授权立法是指行政机关依据单行法律、法规的授权或者依据有权机关的授权决定所授予的立法权，制定行政法规和规章的活动。264264(二)中央行政立法与地方行政立法1.中央行政立法。中央行政立法是指最高国家行政机关即国务院及其各部门制定行政法规和规章的活动。2.地方行政立法。地方行政立法是指一定层级的地

119、方行政机关依法制定和发布政府规章的活动。265265(三)执行性立法与创制性立法1.执行性立法。执行性立法是指行政机关为了执行或实现特定法律、法规的规定，制定实施该法律、法规的具体规定的活动。2.创制性立法。创制性立法是指行政机关根据特定法律、法规或授权决定的授权，为了弥补法律、法规的缺失或者变通法律、法规的规定而进行的立法。266266四、行政立法的原则行政立法主要有以下原则：1.统一性原则。2.民主性原则。3.适应性原则。4.协调性原则。267267第二节行政法规一、行政法规的概念行政法规是指国务院根据宪法和法律，为了行使行政权力、履行行政职责，按照法定权限和程序制定的各种行政管理法律规范

120、的总称。行政法规具有以下基本特征：2682681.行政法规的制定机关是国务院。2.行政法规的根据是宪法和法律以及授权决定。3行政法规的内容应当是国务院法定权限范围内处理的事项。4.行政法规按照法定程序制定。5.行政法规具有法的效力。269269二、行政法规的制定权限国务院制定行政法规的权限，总的来讲，应同国务院的职权范围一致。对于哪些事项应当由法律规定，哪些事项应当由行政法规规定，哪些事项应当由规章规定，我国立法法作了明确的划分。(一)制定行政法规与制定法律的权限划分(二)制定行政法规与制定地方性法规的权限划分(三)制定行政法规与制定规章的权限划分270270三、行政法规的制定程序行政法规立法

121、规划由国务院法制机构编制，报国务院审定，编制程序为：1.国务院各主管部门分别就本部门主管的行政事务提出立法建议。2.国务院法制局通盘研究，综合协调，拟定规划草案。3.国务院审议确定行政立法规划。271271四、行政法规的制定技术(一)行政法规的名称根据国务院行政法规制定程序暂行条例的规定，行政法规使用三种名称，即条例、规定和办法。(二)行政法规的结构(三)行政法规的公布形式国务院公布行政法规，由总理签署国务院公布令，公布令应包括发布机关、公布令序号、行政法规的名称、通过或批准日期、发布日期、生效日期和签署人等项内容。272272第三节规章一、规章的概念规章亦称行政规章，是指特定的行政机关根据法

122、律和法规，依照法定权限和程序制定的，具有普遍约束力的行政管理法律规范的总称。273273二、规章的制定机关(一)部门规章的制定机关国务院的组成部门，即各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，享有规章的制定权，是部门规章的制定主体。274274(二)地方政府规章的制定机关有权制定地方政府规章的行政机关可以划分为以下四类：1省、自治区、直辖市的人民政府。2省、自治区人民政府所在地的市的人民政府。3经济特区所在地的市的人民政府。4经国务院批准的较大的市的人民政府。275275三、规章的制定权限(一)部门规章的制定权限制定部门规章是宪法和法律对国务院各部、委员会设定的职权，部门

123、规章的制定应当依据法律、行政法规以及决定、命令。(二)地方政府规章的制定权限地方政府规章的制定权限是宪法和法律对部分地方政府设定的职权。276276四、规章的制定程序根据立法法第74条规定和行政立法的实际情况，规章的制定程序参照行政法规的制定程序，与行政法规的制定程序基本相同。规章主要经过以下几个阶段：1.立项。2.起草。3.审查。4.决定。5.公布。277277第四节行政立法效力一、行政立法效力的概念所谓行政立法效力，是指行政机关制定的行政法规、规章的法律规范性效果和强制约束力程度。278278二、行政立法效力等级宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规

124、章都必须符合宪法，不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章。行政法规的效力高于地方性法规和规章。279279地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。280280三、行政立法效力范围(一)地域效力作为中央国家行政机关的国务院及其所属部委制定的行政法规、部门规章，地域效力原则上适用于全国范围，包括我国的领土、领海、领空以及领土延伸部分的一切领域。281281(二)时间效力行政法规、规章的时间效力是指其开始生效和终止效力

125、的时间。(三)对人的效力行政法规、规章对我国公民、法人或其他组织均适用；一般情况下，对在我国境内的外国人、无国籍人、外国组织也应当适用，但依照国际惯例和法律、行政法规特别规定不适用的情形除外。282282四、行政立法效力规则根据立法法第五章的有关规定，行政法规、规章在适用过程中，应当遵循以下规则：(一)一般适用规则依据特别法优于普通法、新法优于旧法的适用原则，对于同一机关制定的行政法规、规章，其中特别规定与一般规定不一致时，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致时，适用新的规定。283283(二)不溯及既往原则依据法律规范不溯及既往的适用原则，一般情况下，行政法规、规章不溯及既往。但是，为了更

126、好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。284284(三)冲突规范的裁决原则1行政法规的冲突。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。2不同机关的规章之间的冲突。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。3同一机关的规章内容的冲突。同一行政机关制定的规章之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。2852854地方性法规与部门规章的冲突。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定

127、在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。5行政法规与法律的冲突。根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。286286第五节行政立法监督一、行政立法监督的概念行政立法监督是指对行政立法活动的监督，即对行政机关制定行政法规、规章的监督。287287二、行政立法监督的基本类型(一)权力机关对行政立法的监督对行政法规、规章生效后的监督，行政立法制定后的监督，主要是审查行政立法所制定的行政法规、规章是否与宪法、法律相抵触，规定的内容是否适当。288288立法法第89条规定，行政法规、规章应当在公布后的30日内，依照规定

128、报有关机关备案。备案是权力机关对行政立法进行监督的一种重要形式，通过备案审查行政立法所制定的行政法规、规章的合法性、有效性。备案的具体规则是：行政法规报全国人大常委会备案，由国家最高权力机关的常设机关进行审查；289289部门规章和地方政府规章除了报国务院备案外，地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案，较大的市的人民政府制定的规章同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。根据立法法第87条的规定，权力机关依法对行政立法过程中以及行政立法所制定的行政法规、规章有以下情形之一的，予以改变或撤销：290290超越权限的。下位法违反上位法规定的。规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤

129、销一方的规定的。规章的规定被认为不适当，应当予以改变或撤销的。违背法定程序的。291291(二)上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督根据立法法第89条规定，行政机关制定的部门规章和地方政府规章应当报国务院备案，地方政府规章应当同时报本级人大常委会备案；较大的市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。292292经过备案，上级行政机关对下级行政机关的行政立法活动进行审查，审查对下级行政机关制定的规章是否超越权限、是否违背法定程序、是否违反上位法规定、是否与同位法之间规定不一致，以及被认为是否属于不适当的行政立法等。如果属于上述情况，上级行政机关有权予以改变或撤销。

130、立法法第88条规定，国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章；省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。293293(三)其他社会主体对行政立法的监督我国立法法第90条规定：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”294294该条还规定，其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单

131、行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。295295人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议的权限。由于人民法院在审理行政案件时要适用行政法规和参照行政规章，因此，必须审查行政立法。要确定行政立法是否合法有效，是否越权，是否违反法定程序。人民法院通过审查，如果认为有关行政法规、规章的内容违法、越权或者违反法定程序和形式，可以向相应的行政机关或其上级机关以及权力机关提出撤销或改变的建议。296296在行政诉讼中，如果发现行政法规、规章与宪法、法律相抵触，人民法院可以不予适用。人民法院虽然没有撤销行政法规、规章的权力，但对违法的行政法规、规章的审查和不予

132、适用，起到了对行政立法的有效监督作用。297297三、行政立法监督的主要形式(一)效力裁决行政立法所制定的行政法规、规章在适用过程中，遇有不同机关制定的法律规范之间的规定不一致或发生冲突时，以及同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，应当如何适用，按照立法法第85、86条的规定，由有权机关进行裁决。298298对冲突法律规范的效力如何适用所作的裁决主要有以下几种：1国务院的裁决。由国务院所作的裁决是：(1)行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时。(2)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时。2992992全国人大常委会的

133、裁决。由全国人大常委会所作的裁决是：(1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。(2)根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。3003002全国人大常委会的裁决。由全国人大常委会所作的裁决是：(1)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请

134、全国人大常委会裁决。(2)根据授权制定的行政法规与法律的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。301301(二)改变或撤销根据宪法第67条和第89条的规定，全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；国务院有权改变或撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章。3023021权力机关的改变或撤销权。根据立法法第87条的规定，权力机关依法对行政立法过程中以及行政立法所制定的行政法规、规章有以下情形之一的，予以改变或撤销：超越权限的。下位法违反上位法规定的。规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。规章的规定被认为不适当，应当予以改

135、变或撤销的。违背法定程序的。303303权力机关改变或者撤销行政法规、规章的具体权限是：(1)全国人大常委会有权撤销与宪法、法律相抵触的行政法规。(2)权力机关作为授权机关，有权撤销被授权行政机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。(3)地方人大常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。3043042行政机关的改变或撤销权。按照立法法第88条的规定，上级行政机关的改变或撤销权主要是：国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方政府规章。省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。305305(三)备案和审查我国立法法规定，行政法规应当在公布

136、后的30日内报全国人大常委会备案；部门规章和地方政府规章应当在公布后的30日内报国务院备案，地方政府规章还应当同时报本级人大常委会备案，较大的市的人民政府制定的规章还应当同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。306306根据立法法的规定，中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。307307其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治

137、条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。对此，由人大常委会工作机构进行研究，必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。308308全国人大专门委员会在审查中认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向国务院提出书面审查意见；也可以由法律委员会和有关的专门委员会召开联合审查会议，要求国务院到会说明情况，再向国务院提出书面审查意见。309309国务院应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人大有关的专门委员会反馈。全国人大有关专门委员会审查认为行政法规同宪法或法律相抵触而国务院不修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委

138、员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。从坚持维护国家法制统一的原则出发，按照法定程序对行政法规、规章提起审议，这是法律赋予有权机关对行政立法活动进行监督的一种有效形式。310310第六节行政规范性文件一、行政规范性文件的概念所谓行政规范性文件，是指国家行政机关为执行法律、法规、规章，依法定权限制定和发布的具有普遍约束力的决定、命令。这个概念有以下几层含义：1.制定和发布行政规范性文件的主体是国家行政机关。2.制定和发布行政规范性文件不同于行政立法。3.行政规范性文件具有普遍约束力和反复适用性。311311二、行政规范性文件的效力行政规范性文件内部也表现为层级效力关系，根据制定主体的不同，效力

139、自上而下呈现多层级的特点，下级行政规范性文件不能与上级行政规范性文件的内容相抵触。312312三、对行政规范性文件的监督对行政机关制定和发布的行政规范性文件的监督主要通过两种方式进行。一是行政机关内部监督，二是外部监督。上级行政机关发现下级行政机关制定和发布的行政规范性文件的内容与法律、法规、规章相抵触时，有权改变或撤销。这种行政内部监督主要通过行政复议制度和备案审查制度进行。313313上级行政机关在审查复议案件时，如果发现具体行政行为所依据的行政规范性文件与法律、法规、规章或上级的决定、命令相抵触，可在其职权范围内依法予以改变或撤销。如复议机关无权改变或撤销，则提请上级行政机关或其他有权机

140、关处理。下级行政机关制定和发布行政规范性文件后，应当向上级行政机关备案，接受备案机关的审查，经审查发现行政规范性文件与法律、法规、规章相抵触时，依法定权限予以改变或撤销。314314外部监督是指其他国家机关、社会组织和人民群众对行政规范性文件进行的监督。其中，司法审查监督是对行政规范性文件进行鉴别、评价和判断的有效监督方式。人民法院通过司法审查活动，在审查具体行政行为合法性的同时，要对作出该具体行政行为所依据的行政规范性文件的合法性进行评判。315315第十章行政给付与行政奖励316316第一节行政给付一、行政给付的概念行政给付，又称行政物质帮助，是指行政机关在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动

141、能力以及其他特殊情况下，依法赋予其一定的物质利益或者与物质利益有关的权益的具体行政行为。行政给付具有以下特征：3173171行政给付的主体是负有法定职责的行政机关和法律、法规授权的组织。2行政给付的对象是处于特殊情况下的特定相对人。3行政给付是行政机关提供的无偿的救援与帮助。4行政给付是行政机关履行法定职责的具体行政行为，在实施方式上应当是积极地作为。318318二、行政给付的分类与内容(一)行政给付的分类1依行政给付所根据的紧迫情形不同，可以分为平时行政给付和紧急行政救助。2依行政给付所采用的救助方式不同，可以分为物质给付和与物质相关权益的给付。(二)行政给付的内容1物质上的利益。2与物质相

142、关的权益。319319三、行政给付的条件1属于法定的给付对象。2属于行政给付机关的权限。3按照行政给付的程序进行。四、行政给付的形式1抚恤。2补助。3安置。4收留救助。5特别优待。6行为帮助。320320第二节行政奖励一、行政奖励的概念与特征(一)行政奖励的概念行政奖励，是指行政主体依照法定的条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献或者模范地遵纪守法的组织和个人，给予奖赏与鼓励的具体行政行为。它包括以下几层含义：3213211行政奖励的主体是行政主体。2行政奖励的目的在于表彰和鼓励先进，激励和鞭策后进，充分调动人们的积极性和创造性，激发人们更多地实施有益于国家和社会的行为。3行政奖励的对象是为国

143、家和社会作出重大贡献或模范地遵纪守法的组织或个人。4行政奖励的内容多样。5行政奖励必须依法进行。322322(二)行政奖励的特征1行政奖励是一种具体行政行为，是由行政主体针对特定的对象实施的，能对相对人产生实际影响的行政行为。2行政奖励是一种单方行政行为，且不具有强制执行力。3行政奖励是一种典型的授益性行政行为。323323二、行政奖励的原则1合法原则。2精神奖励与物质奖励相结合原则。3公正、平等原则。4奖励得当原则。5及时性和稳定性原则。324324三、行政奖励的内容与形式1精神性奖励。2物质性奖励。3优待性奖励。四、行政奖励的合法要件1符合法定的奖励权限。2符合法定的奖励条件和标准。3符合

144、法定的奖励程序。4符合法定的奖励形式。325325五、行政奖励的程序1奖励的提出。2审批。3公布、评议。4授奖。5存档。326326第十一章行政征收与行政补偿327327第一节行政征收一、行政征收的概念行政征收是指行政主体为了公共利益的需要，根据法律、法规的规定，以强制方式取得行政相对人财产权的一种具体行政行为。328328二、行政征收的特征1征收主体的特定性。2征收对象负有义务。3.强制性的征收方式。4财产性内容。5出于公共目的需要。329329行政征收与相关概念的区别：1行政征收与行政征用。二者的区别在于：适用范围不同。适用情形不同。法律后果不同。2行政征收与行政征购。二者的主要区别在于：

145、行为的性质不同。权利义务关系不同。行为的拘束程度不同。330330三、行政征收的分类(一)以是否给予补偿为标准，行政征收可以分为无偿征收和有偿征收1无偿征收，即征收主体无须向被征收主体给予补偿的征收。目前在我国行政征收体制中，无偿性的行政征收主要包括行政征税和行政收费两大类。2有偿征收，是征收主体应向被征收主体给予补偿的征收。政府为了履行其职能，维护公共利益，必须实行行政征收。331331(二)依行政征收发生的原因或条件为标准，分为以下种类1因法律、法规确定的义务而引起的行政征收。2因国有资源、资产的使用而引起的行政征收。3因行政机关提供服务进行管理而引起的征收。4因相对人违反法定义务而引起的

146、行政征收。332332(三)依行政征收的内容为标准，可以分为以下种类1税款的征收。2资源费的征收。3.使用费的征收。4.管理费的征收。5.环保费的征收。6.建设基金的征收。333333四、行政征收的设定行政征收的设定是指创设和规定行政征收的内容、项目、标准、形式等。可以归纳为行政征税和行政收费两大类型。1行政征税。根据立法法第8条的规定，“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律。2行政收费。334334五、行政征收的方式和程序(一)行政征收的方式行政征收的方式大致有两种情形，一种是相对人主动缴纳，自觉履行征缴义务；另一种是行政机关采取强制征收。(二)行政征收的程序

147、总的来看，行政征收大致应经过以下步骤：1进行行政征收登记。2作出缴纳鉴定。3提出缴纳申报。4实施款项征收。335335第二节行政补偿一、行政补偿的概念(一)行政补偿的涵义行政补偿是指行政机关在进行公共事务管理过程中，因其合法的行政行为造成相对人合法权益的损害，或者相对人为了社会公共利益而受到损失时，依法由行政机关对相对人给予补偿的一种具体行政行为。336336(二)行政补偿的特征1行政补偿是以合法、正当的行政行为为前提。2行政补偿是针对相对人受到的特别损失。3.行政补偿的目的是为了实现相对人的合法权益的正当补偿。4行政补偿的方式具有多样性。5行政补偿是行政机关的主动行为。337337行政补偿与

148、行政赔偿的区别区别：1原因不同。行政赔偿所针对的损害是行政机关及其工作人员的违法行为，而行政补偿针对的是合法行为。2范围不同。行政赔偿的范围小于行政补偿的范围。行政赔偿受国家赔偿法的限制，国家并非对所有的行政侵权行为都承担赔偿责任，例如对国防外交等国家行为。3383383程度不同。行政赔偿对公民、法人或者其他组织合法权益的补救程度不如行政补偿充分。国家赔偿法针对的损害限于人身权和财产权的损害，而行政补偿没有这种限制。国家赔偿限制了赔偿的数额。行政补偿采取补偿实际损失的原则，行政机关及其工作人员的合法行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成了多大的损害，国家就补偿多少。3393394程序不同。

149、行政补偿可能是在损害发生之前由行政机关与公民协商解决，也可能是在损害发生之后由行政机关与协商解决。行政赔偿只能发生在侵权行为发生之后，由行政机关与公民协商解决3403405性质不同。行政赔偿性质上属于行政法律责任，而行政补偿性质上属于具体行政行为。行政赔偿是国家对行政机关及其工作人员违法行使职权的行为而承担的一种法律责任，具有否定和谴责的含义；而行政补偿是国家对行政机关及其工作人员合法行为所造成的损害而采取的补救措施，行政机关达成作出的决定属于具体行政行为。3413416依据不同。行政补偿的法律依据是有关的单行的部门法律法规，而行政赔偿的法律依据是行政诉讼法和国家赔偿法。342342行政赔偿与

150、民事赔偿的区别1主体不同。行政赔偿是国家向公民个人承担的赔偿责任，形成的是国家与公民之间的法律关系；而民事赔偿责任是公民个人向公民个人承担的赔偿责任，形成的是公民与公民之间的法律关系。2原因不同。行政赔偿的原因所行政侵权行为，而民事赔偿的原因是民事侵权行为。3433433范围不同。民事赔偿的范围大于行政赔偿的范围。行政赔偿的原因行为、损害的范围由国家赔偿法作了限制，国家并不对所有的侵权行为都承担赔偿责任，也不对行政侵权行为所造成的所有损害都要赔偿，而只赔直接损害。民事赔偿存在于所有的民事侵权行为，民事侵权行为人不但要全额赔偿直接损害，而且要赔偿间接损失。3443444归责原则不同。民事赔偿责任

151、的归责原则以过错责任原则为主、危险责任原则为辅。而行政赔偿责任的归责原则多种多样，有的国家实行过错责任原则，有的国家实行公务过错责任原则，有的国家实行违法原则。3453455程序不同。解决民事赔偿纠纷的程序是仲裁、民事诉讼，而解决行政赔偿争议的程序是行政复议程序和行政诉讼程序。6依据不同。行政赔偿法律依据是行政诉讼法、国家赔偿法等公法规范；而民事赔偿依据民法通则等私法规范。 346346二、行政补偿的范围(一)因行政行为致损的行政补偿1土地征用补偿。2房屋拆迁补偿。3公共征用调用补偿。4紧急行政行为致损补偿。5其他行政行为致损补偿。347347(二)相对人因公益而受损的补偿1协助公务受损的补偿

152、。2为了社会公益受损的补偿。3高度危险活动致损的补偿。348348三、行政补偿的方式直接补偿的方式主要包括：金钱补偿，即以金钱的形式支付受害人。返还财产，即行政机关将相对人的财物返还受害人。恢复原状，即行政机关对相对人受的损害进行修复，使之恢复到致害以前的功能和状态。间接补偿的方式通常有：减免税费，在人、财、物的使用调配上给予优惠，赋予某些与物质利益有关的权利，优先安排就业、住房，优先给予晋职、晋级等。349349四、行政补偿的标准归纳当前有关行政补偿标准的学说，主要有两种观点，一种是完全补偿说，认为对于行政致害损失，应当对受害者的财产给予全额补偿，除此以外还应当对其所产生的一切附带损失给予补

153、偿；另一种是适当补偿说，认为并不一定要求全额补偿，应按照客观、公正、妥当的补偿计算标准予以补偿。与行政补偿标准密切相关的一些原则，如正当补偿的原则、适当补偿的原则、公平补偿的原则等，也是学界讨论较集中的热点。目前，我国还没有统一的行政补偿法，在现行的法律、法规中也缺乏关于补偿标准的统一规定。350350土地征用补偿标准土地管理法土地管理法 第二十七条国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费。征用耕地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的3至6倍。征用其他土地的补偿费的标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的补偿费标准规定。被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征用

154、城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。351351第二十八条国家建设征用土地，用地单位除支付补偿费外，还应当支付安置补助费。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征地单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的10倍。征用其他土地的安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的安置补助费标准规定。3523522房屋拆迁补偿。353353房屋拆迁程序：（一）（一）领取房屋拆迁取房屋拆迁许可可证：拆迁

155、房屋的单位向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证。 （二）（二）发布拆迁公告：布拆迁公告：房屋拆迁管理部门发布拆迁公告，将拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，向社会公布。 （三）（三）订立拆迁立拆迁补偿安置安置协议，实施拆迁：施拆迁：由拆迁人与被拆迁人就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。 354354、双方达不成拆迁、双方达不成拆迁补偿安置安置协议的，的，经当事人申当事人申请，由房屋拆迁管理部由房屋拆迁管理部门裁决。裁决。 在裁决在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地定的搬

156、迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、的市、县人民政府人民政府责成有关部成有关部门强制拆迁，或者由房制拆迁，或者由房屋拆迁管理部屋拆迁管理部门申申请人民法院人民法院强制拆迁。制拆迁。 、双方达成拆迁、双方达成拆迁补偿安置安置协议的，被拆迁人或者房的，被拆迁人或者房屋承租人在屋承租人在协议约定的搬迁期限内拒定的搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁搬迁的，拆迁人可以向仲裁委人可以向仲裁委员会申会申请仲裁或者向人民法院起仲裁或者向人民法院起诉。诉讼期期间，拆迁人可以申，拆迁人可以申请人民法院先予人民法院先予执行。行。 355355五、行政补偿的程序补偿的行政程序主要包括以下阶段：公告。登记。审查。决定。执行。3

157、56356第十二章行政确认、许可与裁决357357第一节行政确认一、行政确认的概念与特征(一)行政确认的概念行政确认是指行政主体依法对相对人的法律地位、权利义务和相关的法律事实进行甄别，予以确定、认可、证明并宣告的具体行政行为。358358(二)行政确认的特征1行政确认是要式行政行为。2行政确认是羁束行政行为。3行政确认是作出其他行政行为的前提。二、行政确认的作用1有利于保护相对人的合法权益。2有利于预防纠纷的发生。3有利于行政主体进行科学管理。4有利于有关机关解决争议和处理案件。359359三、行政确认的分类(一)依据相对人是否提出申请，行政确认可以分为依职权的行政确认和依申请的行政确认(二

158、)依据确认的事项与另一行为是否存在依赖关系，可以分为独立的行政确认和附属的行政确认(三)根据行政确认的内容不同，行政确认还可分为对于身份、能力或资格、有关法律事实、法律关系以及权利归属类型的确认360360四、行政确认的范围1经济管理中的确认。2公安、司法行政管理中的确认。3劳动、人事管理中的确认。4民政管理中的确认。5卫生管理中的确认。6环保管理中的确认。361361五、行政确认的形式从法律规定和行政管理的实践来看，行政确认主要有以下形式：1确定。2认可。3证明。4登记。5鉴证。6鉴定。362362六、行政确认的程序目前，我国对行政确认的程序尚没有统一的规定。一般来讲，行政确认要经过下列步骤

159、：1申请。2审查。3决定。4公布。363363第二节行政许可一、行政许可的概念与特征行政许可是指行政主体根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准许其从事特定活动的行为。364364二、规范行政许可的意义具体来讲，规范行政许可的意义在于：1有利于行政许可的设定和实施。2有利于保护相对人的合法权益。3有利于维护公共利益和社会秩序。4有利于保障和监督行政主体有效实施行政管理。365365三、行政许可的原则(一)许可法定原则许可法定原则是指行政许可的设定和实施，必须依照法定的权限、范围、条件和程序，而不得违背法律的规定。依法设定行政许可的涵义有三：依法定事项设定。依法定权限设定。依法定程序设定

160、。366366依法实施行政许可的涵义有五：依法定种类实施。依法定权限实施。依法定条件实施。依法定方式实施。依法定程序实施。367367(二)公开、公平、公正的原则(三)效率与便民原则(四)权益保障原则(五)信赖保护原则(六)监督原则368368四、行政许可的分类(一)一般许可与特殊许可(二)排他性许可与非排他性许可(三)独立许可与附文件许可(四)无条件放弃的许可与有条件放弃的许可(五)长期许可与有期限的许可(六)行为许可与资格许可(七)各种行业性行政许可369369五、行政许可的设定(一)行政许可的设定范围下列事项可以设定行政许可：1直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直

161、接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。2有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。3提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。3703704直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。5企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。6法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。371371对于通过下列方式能够予以规范的事项，可以不设行政

162、许可：1公民、法人或者其他组织能够自主决定的。2市场竞争机制能够有效调节的。3行业组织或者中介机构能够自律管理的。4行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。372372(二)行政许可的设定机关1最高国家权力机关。2国务院。3有关地方权力机关。4省级人民政府。(三)设定行政许可的程序设定行政许可，应当依照下列程序进行：1听取意见。2说明情况。3定期评价。4修改或废止。373373六、行政许可的实施行政许可的实施机关1具有行政许可权的行政机关。2法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。3受委托的行政机关。4被决定的行政机关。374374七、行政许可的程序行政许可的程序为：(一)申请与

163、受理1提出申请。2受理。(二)审查与决定1审查材料。2告知并听取意见。3作出决定。4颁发行政许可证件。375375(三)听证听证按照下列程序进行：1.行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告。2.听证应当公开举行。3763763.行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。4.举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证。5.听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无

164、误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。377377(四)变更与延续1变更。2延续。(五)特别规定实施行政许可，适用行政许可法规定的程序；国务院实施行政许可的程序，适用有关法律、行政法规的规定。(六)行政许可的费用行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但法律、行政法规另有规定的，依照其规定。行政机关提供行政许可申请书格式文本，不得收费。378378八、监督检查(一)监督检查的内容(二)监督检查的措施1行政许可的撤销。作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，对于有下列情形之一的，可以撤销行政许可：(1)行

165、政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的。(2)超越法定职权作出准予行政许可决定的。(3)违反法定程序作出准予行政许可决定的。(4)对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。(5)依法可以撤销行政许可的其他情形。3793792行政许可的注销。行政许可有下列情形之一的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续：(1)行政许可有效期届满未延续的。(2)赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的。(3)法人或者其他组织依法终止的。(4)行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的。(5)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的。(6)法律、法规规定

166、的应当注销行政许可的其他情形。380380九、法律责任除了对于违反法律规定设定的行政许可，应当由有关机关责令设定该行政许可的机关改正，或者依法予以撤销外，行政许可法对违反行政许可法律规范的行为，分别规定了行政责任、刑事责任和赔偿责任等责任形式。381381第三节行政裁决一、行政裁决的概念行政裁决是指行政主体依法对平等主体之间发生的、与行政事务密切相关的、特定的民事纠纷进行审查，并作出裁决的具体行政行为。382382二、行政裁决的特征1行政裁决的主体是特定的国家行政机关。2行政裁决的对象是特定的民事争议。3行政裁决具有裁判性。4行政裁决是一种具体行政行为。383383三、行政裁决的作用行政裁决的

167、作用主要表现为：1有利于维护当事人的合法权益，及时解决纠纷。2有利于发挥行政机关的优势，提高效率。四、行政裁决的类型根据有关法律规定，我国的行政裁决主要分为以下几种类型：1对权属纠纷的裁决。2对损害赔偿纠纷的裁决。3对侵权纠纷的裁决。384384五、行政裁决的原则行政裁决的原则是行政机关在行政裁决过程中应当遵循的基本行为准则。行政机关在坚持依法实施行政裁决的前提下，行政裁决活动还需遵循以下原则：1公开、公平、公正的原则。2及时、便民的原则。385385六、行政裁决的程序结合我国现行法律、法规的规定和行政裁决的实践，行政裁决的程序规则或步骤大致有以下阶段：1申请。2受理。3审查。4裁决。3863

168、86第十三章行政处罚与行政强制387387第一节行政处罚一、行政处罚概述(一)行政处罚的概念和特点行政处罚指具有法定职权的行政主体，对违反行政法规范的公民、法人或其他组织所实施的一种行政制裁。行政处罚与刑事制裁、民事制裁等其他类型的法律制裁相比较，主要有以下特点：3883881实施行政处罚的主体是具有法定职权的行政主体。2行政处罚的对象是违反行政法规范的公民、法人或其他组织。3行政处罚在惩罚性质上属于行政制裁，这使它有不同于其他法律制裁的程度和方式。389389(二)行政处罚与相关概念的区别为了进一步了解行政处罚，我们还需比较、区分行政处罚与下列两个较为相近的行政法概念。1行政处罚与行政处分。

169、它与行政处罚有许多区别：(1)所针对的对象不同。(2)制裁的方法与手段不同。(3)制裁的依据不同。3903902行政处罚中的罚款与执行罚。它与行政处罚有下列区别：(1)两者的属性不同。(2)两者的目的不同。(3)运用的方法不同。(4)两者发生的时间不同。391391二、行政处罚的基本原则行政处罚的基本原则主要有以下几项。(一)处罚法定原则这个原则包括四个方面的含义：对公民、法人或者其他社会组织实施行政处罚必须有法律依据，法无明文规定不得处罚。392392行政处罚由有权设定行政处罚的国家机关在法律规定的范围内设定，以法定程序制定并公布实施；无权设定的组织不得设定，国家机关超越其行政管理权限设定的

170、行政处罚无效。实施行政处罚必须是行政机关在法定的职权内所作出的行政决定，其他机关和组织没有法律授权不得为行政处罚。行政机关实施处罚，必须严格依法进行。393393(二)公正、公开原则(三)教育与处罚相结合原则(四)违法程度与处罚相适应原则(五)保护相对人合法权利原则394394三、行政处罚的种类及其设定(一)行政处罚的种类从学理上讲，各种行政处罚按其性质基本上可分为四类：1申诫罚。2财产罚。3能力罚，或称资格罚。4人身罚。395395(二)行政处罚的设定行政处罚的设定权，是指国家机关依照职权和实际需要，在有关法律、法规或者规章中，创造或设立行政处罚的权力。根据我国行政处罚法规定，行政处罚设定权

171、可分为创设权和规定权。创设权是指法定的规范性文件依法自行规定行政处罚的行为、种类和幅度而不受其他法律规范规定、限制的权力，是自主性立法权。396396规定权是指某类规范性文件依法在效力较高的法律规范规定的行政处罚的行为、种类和幅度内作出具体规定的权力。我国行政处罚法对其享有和运用作了以下规定：1法律设定的行政处罚种类。法律是由国家最高权力机关即全国人大及其常委会制定的，法律可以设定任何种类和形式的行政处罚。同时，对限制人身自由的行政处罚，则只能由法律设定，其他法规、规章都无权予以设定。3973972行政法规设定的行政处罚种类。行政法规是国家最高行政机关制定的，除了限制人身自由的行政处罚之外，它

172、可以设定包括警告、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、没收违法所得、没收非法财物等各种行政处罚。3地方性法规设定的行政处罚种类。地方性法规是省、自治区、直辖市的权力机关制定或批准的，它可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照之外的其他各种行政处罚。3983984规章设定的行政处罚种类。国务院具有行政处罚权的直属机构虽无规章制定权，但为了行政管理的需要，在国务院授权的情况下，也可以设定警告、一定数量的罚款这两类行政处罚。对于规章规定的罚款数额有两种情况：（1）部委规章规定的罚款由国务院限额。（2）地方规章设定的罚款限额，由省一级人大常委会规定，可以不受上述规定的限制。目前各地的规定不一

173、。399399(一)行政处罚的实施主体行政处罚的实施主体也就是有权实施行政处罚的机关。我国行政处罚的实施机关包括以下几类：1行政机关。具有行政处罚权的行政机关必须具备三个条件：必须是行政机关。必须是拥有行政处罚权的行政机关，因为并非所有的行政机关都拥有该职权必须在法律、法规作特别设定的条件下，行政机关才拥有行政处罚权。400400具有行政处罚权的行政机关必须在法定职权范围内实施行政处罚，否则该行政处罚不具有法律效力。这样的行政机关有两类：(1)具有法定处罚权的国家行政机关。(2)经特别决定而获得行政处罚权的国家行政机关。4014012法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这类组织必须具备

174、三个条件：必须是具有管理公共事务职能的组织，否则，不得成为经法律、法规授权的行政处罚实施主体。必须经法律、法规的授权。这些组织必须在法定授权范围内实施行政处罚，否则，行政处罚无效。4024023受行政机关委托的组织。委托实施行政处罚权，必须满足三个条件：可委托的行政处罚权要有法律、法规和规章上的依据，而不能仅根据上级文件、内部文件或者某个领导的指示或者自行决定委托某个组织或个人实施行政处罚权。403403被委托实施的行政处罚权必须是委托的行政机关所依法享有的行政处罚权，而不能将连自己都不具备的行政处罚权委托给其他组织实施。受托的组织必须符合一定的条件，也就是行政处罚法第19条所规定的三项条件：

175、是依法成立的管理公共事务的事业组织；具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；具有对违法行为进行技术检查、鉴定的条件和能力。404404(二)行政处罚的管辖1职能管辖。2地域管辖。3级别管辖。4指定管辖。405405五、行政处罚的适用(一)适用的概念及对象行政处罚的适用是指行政处罚主体对应受处罚的对象具体运用行政处罚法规范、实施行政处罚的活动。可以概括为如下几个方面：1对象有违反行政法规范的行为。2对象的违法行为依法律规定应受行政处罚。3对象具备责任能力。406406(二)适用效力是指行政法律规范适用的范围，即行政处罚在什么地方、对什么人和在什么空间内发生效力，包括空间效力、对人的效力和时

176、间效力。407407(三)适用的原则对行政处罚的适应除了应遵循行政处罚的各项基本原则外，还应当贯彻以下原则：1纠正违法原则。2一事不再罚款原则。“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”如果一个违法人的同一个违法行为同时触犯了两个以上不同性质的行政法规范，并应由两个以上不同的行政机关分别实施行政处罚的，则不能重复罚款。4084083行政处罚不能取代其他法律责任原则。指不能以行政处罚取代民事制裁和刑事制裁。这一原则包括两个方面：（1)行政处罚对于受罚人来讲，是一种违反行政法规范之后应承担的法律责任。（2）如果当事人的同一个违法行为具有多重违法性，既违反行政法规范，又违反其他法

177、律规范，则要依法同时追究多重法律责任，不能仅实施行政处罚而使其逃避其他法律责任。4行政处罚折抵刑罚原则。409409(四)裁量情节1不予处罚。2从轻或减轻处罚。3从重处罚。410410(五)分别处罚分别处罚，是指对同一违法行为中的多个当事人或者对同一当事人不同种类的多个违法行为分别加以确定，并分别给予相应的行政处罚。分别处罚主要有以下几种情况：4114111对两人以上共同实施同一个违法行为的，处罚实施机关应根据他们各自在违法活动中的作用、情节及危害后果，分别给予处罚并分别执行。2对一人同时实施了两个以上不同种类的违法行为，并应由同一处罚实施机关管辖的，处罚机关应对其多个违法行为分别处罚，然后合

178、并执行。3法人、其他组织等团体单位有违法行为的，我国有些法律规定，应对单位、单位的主管人员和直接责任人员分别处罚并分别执行。412412(六)追诉时效追诉时效是指对违法行为予以追究的有效期限。行政处罚法规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。治安管理处罚法规定追究治安违法行为的时效为6个月，海关法规定追究走私行为的时效为3年。413413六、行政处罚的程序行政处罚的程序主要包括简易处罚程序、普通处罚程序、听证程序和执行程序。以下分述：(一)简易程序适用简易程序处罚的违法案件应当同时具备以下几个条件：在案情方面，违法事实确凿、清楚。在处罚依据方面，有法定的依据。在处罚程度上，只适用于

179、警告和少量的罚款。在罚款数额上，行政处罚法与治安管理处罚法有所差异，前者对公民是罚款是50元以下，对单位是1000元以下；后者规定为200元以下。414414简易程序的主要过程包括：执法人员向当事人出示执法身份证件。填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当场交付当事人。执法人员必须报所属行政机关备案。告知当事人可以依法申请复议或提起诉讼。415415(二)普通程序普通程序是对一般违法案件实施处罚的基本程序。这种程序手续相对严格、完整，适用广泛。适用于：处罚较重的案件，即对个人处以警告以上或50元以上罚款，对组织处于警告以上和1000元以上的罚款；对治安案件则是200元以上的罚

180、款。情节复杂的案件，即属于需要经过调查才能弄清楚的处罚案件。当事人对执法人员当场处罚的事实认定有分歧而无法作出行政处罚决定的案件。416416普通程序的主要过程包括：1立案。2调查取证。3审查调查结果。4制作行政处罚决定书。5送达行政处罚决定书。417417(三)听证程序1听证程序的适用范围。行政处罚法规定，对几种较重大的行政处罚应适用听证程序。这几种行政处罚是：责令停产停业的处罚。吊销许可证或执照的处罚。较大数额罚款的处罚等。4184182听证程序的参与人员。听证主持人。听证程序的“控方”，即调查人员，由具体承办案件的部门指派其工作人员出庭充当，一般都是案件承办人员。被调查并可能被处罚的当事

181、人。4194193听证的举行。听证活动的进行大体包括以下几个方面：(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。(2)行政机关应在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。(3)听证应公开举行，但涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私的除外。420420(4)当事人可以亲自参加听证，也可委托1至2人代理。如认为听证主持人与案件有利害关系的，当事人还有权申请其回避。(5)听证的步骤主要分为：由听证主持人核对参加者的身份，并宣布听证会开始；调查人员提出当事人违法的事实、证据和予以行政处罚的理由；当事人进行申辩和质证；双方辩论和作最后的陈述。4214214经听证后，行政机关根据听证的情况及听

182、证笔录，作出是否对当事人予以行政处罚的最后决定。5行政机关组织听证的费用，由国家财政开支，当事人不承担。422422(四)执行程序执行程序，是行政机关对受罚人执行已发生法律效力的处罚决定的程序活动。对于运用最多的罚款处罚，行政处罚法实行决定处罚机关与收缴罚款机构相分离制度，即作出罚款处罚决定的行政机关及其工作人员不能自行收缴罚款，当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内到指定银行缴款。423423但有下列情况之一的，可以当场收缴：依法给予20元以下罚款的。不当场收缴事后难以执行的。在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定银行缴款确有困难，经当事人自己提出，可以实施当场收缴罚款。424424

183、对当事人无正当理由逾期不履行行政处罚决定的，行政机关可以采取下列强制执行措施：到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。依法将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨抵缴罚款。申请人民法院强制执行。425425七、法律责任(一)违法处罚行为的表现根据行政处罚法的规定，违法处罚主要有下列行为表现：1行政处罚的实体违法行为。(1)行政机关及其工作人员没有法定的行政处罚依据而实施行政处罚的行为。(2)行政机关及其工作人员擅自改变行政处罚种类、幅度进行行政处罚的行为。(3)行政机关违法将自身的行政处罚权委托给其他组织或个人行使的行为。(4)行政机关违法实施的强制措施行为。(5)行政机关越权处罚的行

184、为。4264262行政处罚的程序违法行为。(1)行政机关违反法定的行政处罚程序而实施的行政处罚行为。(2)行政机关实施处罚不使用法定的罚款单据的行为。(3)行政机关违反法律规定自行收缴罚款的行为。(4)财政部门违法向行政机关返还罚款或者拍卖款项的行为。(5)行政机关使用或者损毁扣押的财物对当事人造成损失的行为。4274273行政处罚机关及其工作人员徇私枉法的行为。(1)行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的行为。(2)执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物，或收缴罚款据为己有的行为。(3)行政机关工作人员徇私舞弊、包庇纵容违法行为的行为。(4)执法人员玩忽职守的

185、行为。428428(二)法律责任的承担方式1行政机关承担法律责任的方式。(1)纠正违法行为。纠正违法行为的方式主要有两种：上级行政机关或有关部门责令违法进行行政处罚的行政机关自行改正违法行为。有关部门主动纠正自己违法的行政处罚行为。(2)行政赔偿。如行政机关使用或者损毁扣押的财物，给当事人造成损失的，应依法承担赔偿责任。4294292行政机关工作人员承担法律责任的方式。(1)行政机关工作人员行政法律责任的承担方式。通报批评，批评教育。行政追偿。经济处罚。行政处分。罢免。430430(2)行政机关工作人员刑事法律责任的承担方式。根据行政处罚法的有关规定，这类情形主要有以下几种：行政机关工作人员将

186、罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分情节严重的，即构成贪污罪。行政执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有、情节严重的，构成了贿赂罪和贪污罪。431431行政机关工作人员违法实施检查措施或者执行措施，给公民人身或者财产造成损害，给法人或者其他组织的财产造成损失、情节严重的行为，构成伤害罪和损害公私财物罪。行政机关工作人员为牟取私利，在行政处罚中徇私舞弊、包庇纵容违法行为构成徇私舞弊罪。行政机关执法人员玩忽职守，对应当予以制止或处罚的违法行为不制止、不处罚，致使公民、法人或者其他组织的合法权益或公共利益和社会秩序遭受损害、情节严重的行为，构成玩忽职守罪。43

187、2432第二节行政强制(一)行政强制概念行政强制是行政主体依法针对行政相对人凭借国家权力实施的强制性行为。433433(二)行政强制的特点1行政性。2具体性。3强制性。4从属性。5非处分性。434434(三)行政强制的原则1行政强制法定原则。2公正、公开原则。3行政强制适当原则。(四)行政强制立法我国的行政强制立法应研究以下重要问题：1行政强制法的立法目的。2行政强制法的立法模式。3行政强制法的内容及体系结构。435435二、行政强制措施(一)行政强制措施的概念与特点行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证

188、据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为。其特点是：4364361行政强制措施的主体是法定的国家行政机关或者法律授权的组织。2行政强制措施是为了预防或制止违法行为、危险状态以及不利后果的发生和发展，或者为了保全证据、确保行政案件查处工作的顺利进行而采取的。3行政强制措施一般具有临时性、紧急性，一旦采取行政强制措施的法定事由得以排除，行政强制措施即告消灭。4行政强制措施具有强制性。437437(二)行政强制措施与相关概念的区别要进一步明确行政强制措施的概念，我们需把它同几个相近概念进行比较、区别。1行政强制措施与行政处罚。行政强制措施与行政处罚的区别

189、主要在于：(1)法律效果不同。(2)所针对的对象的性质不同。(3)行政行为的性质不同。(4)实施的阶段不同。4384382行政强制措施与行政强制执行。行政强制措施与行政强制执行均属行政强制的范畴，词语和形式都比较相似，因而容易混同。但二者之间仍存在着重要的区别：(1)实施的主体不同。(2)实施的条件不同。(3)实施的目的不同。(4)行为性质不同。4394393行政强制措施与行政诉讼强制措施。行政强制措施与行政诉讼强制措施都是强制措施，因此也有相同之处，但仍有区别：(1)性质和适用主体不同。(2)适用的法律依据不同。(3)目的和对象不同。(4)种类不同。4404404行政强制措施与刑事强制措施。

190、行政强制措施与刑事强制措施有相似之处，但仍有其区别：(1)适用主体不同。(2)适用的法律依据不同。(3)目的不同。441441(三)行政强制措施的种类行政强制措施的种类主要可以从采取措施的目的、所强制的对象及适用条件等方面进行划分。1预防性、制止性和保障性行政强制措施。2限制人身自由和限制财产流通的强制措施。3一般强制措施和紧急强制措施。442442(四)几种常用的行政强制措施1限制人身自由的行政强制措施。主要有：(1)盘问检查。(2)强制戒毒。(3)扣留或管束人身。(4)强制隔离、强制治疗措施。(5)强行带离现场或驱散。4434432限制财产流通的行政强制措施。主要包括：(1)查封。(2)扣

191、押。(3)冻结。(4)强制收购、强制收兑。444444(五)实施行政强制措施的条件实施行政强制措施必须符合法律规定的条件，概括地讲，这些条件主要是：1实施主体必须是有法定行政强制权的行政主体。2被强制对象必须符合法律规定的条件。3必须办理必要的手续，符合规定的期限。4必须按法定的种类运用行政强制措施。445445(六)实施行政强制措施的程序一般来说，一个合法完整的行政强制措施的实施，应遵循以下程序步骤：1行政强制措施的决定要经该行政机关的首长批准，以防止该措施的滥用。4464462在执行过程中，必须告知当事人：采取强制措施的决定。拟采用的行政强制措施方式。作出行政强制措施决定的法律依据与事实依

192、据。当事人不服该强制措施的救济权利与途径。3实施行政强制措施必须由两个以上工作人员进行，并向当事人表明身份。4制作现场笔录，并由双方签字。当事人拒不签字的，由公证人员公证。447447三、行政强制执行(一)行政强制执行的概念与特征行政强制执行是指公民、法人或其他社会组织逾期不履行行政法上的义务时，国家行政机关直接或申请人民法院依法采取必要的强制性措施，迫使其履行义务，或达到与履行义务相同状态的程序性行为。448448行政强制执行具有以下几个特征：1行政强制执行以义务人逾期不履行义务为前提。2义务人不履行的义务是行政法上的义务而不是其他法上的义务。3行政强制执行的主体是特定的行政机关或者是人民法

193、院。449449(二)行政强制执行的种类和方法1行政强制执行的种类。行政强制执行最常见的种类有间接强制执行和直接强制执行两类。以下分述：(1)间接强制执行。(2)直接强制执行。4504502行政强制执行的方法。这里讲的方法是指实施行政强制执行的具体手段或者措施。根据我国现行法律、法规的规定，这些手段可以分为对财产、人身和行为的强制执行措施三类。(1)对财产的强制执行方法。主要有：强制划拨。强制扣缴。强制抵缴。滞纳金。滞报金。强制征用。451451(2)对人身的强制执行方法。主要有：强制拘留。强制服役。(3)对行为的强制执行方法。对行为的强制执行方法是指当义务人逾期不履行其作为或不作为义务时，行

194、政机关依法对其采取的强制执行措施。452452(三)行政机关强制执行与申请人民法院强制执行1行政机关的强制执行。(1)行政机关强制执行的条件。行政机关强制执行的实施必须具备事实和法律两个方面的条件，二者缺一不可。具体包括：453453公民、法人或其他社会组织依照法律的规定或行政机关依法做出的行政处理决定，具有应当履行的某种法定的义务。义务人无正当理由逾期拒不履行其应当履行的义务，而不是客观上不能履行。行政强制执行的实施只能由法律、法规明确授权的行政机关进行。行政强制执行的内容、方式必须依照法律、法规的明确规定。454454(2)行政机关强制执行的程序。行政强制执行的程序，主要包括以下几方面的内

195、容：制作行政强制执行决定。告诫。执行决定的实施。4554552申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行的特点如下：执行机关是人民法院，而非行政机关。执行根据应该是行政机关作出的具体行政行为，该具体行政行为没有进入行政诉讼，没有经过人民法院的裁判，而且已经发生了法律效力。执行申请人是行政机关，被执行人只能是公民、法人或者其他组织。执行的前提是公民、法人或者其他组织在法定期限内，既不提起行政诉讼，又不履行具体行政行为所确定的义务。456456(1)申请执行的条件。具体行政行为依法可以由人民法院执行。具体行政行为已经生效。具体行政行为具有可执行的内容。申请人是作出该具体行政行为的行政机关或法律、法

196、规、规章授权的组织。申请人在法定期限内提出申请。被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。457457(2)执行程序。执行程序一般包括申请、审查、告知履行和强制执行等环节。第一，提出申请。第二，审查。第三，告知履行。第四，强制执行。458458第十四章行政合同、指导与事实行为459459第一节行政合同一、行政合同的概念与特征行政合同，也称行政契约，是指行政主体为了实现特定的行政管理目标，与其他行政主体之间或者与行政相对人之间基于意思表示一致而达成的协议。具体地讲，行政合同具有如下特征：4604601行政合同的双方当事人中，至少有一方是行政主体。2行政合同的目的是实现特定的行政管理目标

197、或者为了维护社会公共利益。3行政合同属于一种双方行政行为。4行政主体对于行政合同的履行、变更或解除享有优益权。5行政合同双方当事人因履行行政合同发生的争议，受行政法调整，根据行政法的有关规则，通过行政法上的救济途径(如行政复议、行政诉讼等)予以解决。461461二、行政合同的种类1根据行政关系范围的不同，行政合同可以分为内部行政合同和外部行政合同。2根据合同内容的不同，行政合同可以分为：土地等国有资源的使用和开发利用合同，公用征收合同，国家订购合同，国有企业承包管理合同，土地承包合同，行政担保合同，公共工程合同，科研合同，人事聘用合同，计划生育合同等。4624623根据是否具有金钱给付内容，行

198、政合同可以分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。4根据行政管理领域的不同，行政合同可以分为工业行政合同、交通行政合同、农业行政合同、卫生行政合同、文化行政合同等。463463三、行政合同的作用1有利于行政管理目标的实现。2有利于调动相对人的积极性和创造性。3有利于控制行政权。464464四、行政合同中双方当事人的权利和义务(一)行政主体的权利与义务1行政主体的权利主要有：选择合同相对一方当事人的权利。对合同履行的监督和指挥权。单方面变更或者解除合同的权利。制裁权。4654652行政主体的义务主要有：依法履行合同的义务。保证兑现其应给予相对人优惠或照顾的义务。给予相对人物质损害赔偿或补

199、偿的义务。按照合同规定支付价金的义务。466466(二)行政相对人的权利与义务1行政相对人的权利主要有取得报酬权。损害赔偿请求权或损失补偿请求权。因不可预见的困难造成损失时的补偿请求权。享受行政主体提供的其他方便的权利。必要的和有益的额外费用偿还请求权。2行政相对人的义务主要有：按照合同的规定，全面、认真履行合同的义务。接受行政主体的管理与监督的义务。467467五、行政合同的订立、履行、变更和解除(一)行政合同的订立1订立行政合同的原则。行政主体与相对人订立行政合同应遵循下列原则：(1)出于行政需要。(2)不得超越行政权限。(3)内容合法。4684682订立行政合同的方式。(1)招标。(2)

200、邀请发价。(3)直接磋商。(4)拍卖。469469(二)行政合同的履行为了确保合同的履行，一般要求行政合同的履行必须遵循下列原则：1实际履行原则。2自己履行原则。3及时、全面、适当履行原则。470470(三)行政合同的变更与解除根据实践中的情况，引起行政合同变更与解除的原因主要有：1行政主体与相对方协商一致而变更或解除合同，但前提是不损害社会公共利益和不影响国家计划的执行，否则该变更或者解除合同行为无效。2缔结行政合同所依据的国家计划或者项目被修改或取消，行政合同也随之变更或解除。4714713当事人确实没有能力继续履行合同。这包括两种情况：因不可抗力，致使合同履行已不可能而解除合同。由于行政

201、合同相对方自身的原因，比如关闭、停产、转产等原因而确实无法继续履行行政合同的，致使合同变更或解除。4行政机关根据公共利益的需要，单方面变更或解除合同。5由于一方违约，致使合同的履行成为不必要的，可以变更或解除合同。472472第二节行政指导一、行政指导的概念与特征行政指导，是指行政主体在其管辖权限内，为适应复杂多变的经济和社会生活需要，依据国家的法律或政策，适时灵活地采取引导、劝告、建议等非强制性手段，在行政相对人的同意或者协助下，实现一定行政目的的行为。473473行政指导具有下列特征：1行政性。2非强制性。3依据的特殊性。4表现方式的灵活性。474474二、行政指导的种类1根据是否有法律依

202、据，行政指导可以分为有法律依据的行政指导和无法律依据的行政指导。2根据对象是否特定，行政指导可以分为抽象的行政指导和具体的行政指导，也有人称之为宏观行政指导和个别行政指导。3根据功能不同，行政指导可以分为规制性行政指导、调整性行政指导和促进性行政指导。4根据对相对人权益影响的不同，行政指导可以分为助成性行政指导和限制性行政指导。475475三、行政指导的作用1行政指导是现代市场经济条件下行政管理方式的一种理性选择。2行政指导是对行政法治的一种补充和配合。3行政指导是协调政府与公众关系的有效手段。476476四、健全、完善行政指导制度鉴于我国行政指导的实际情况，应建立和完善以下制度：1政府信息发

203、布、告示制度。2行政协调、审议制度。3行政建议、劝告、告诫制度。4与行政指导相配套的奖励制度。5对行政指导的救济制度。477477第三节行政事实行为一、行政事实行为的概念和特征行政事实行为是指行政主体及其公务人员基于行政职权的行使而实施的，不以设定行政相对人权利义务为目的，且不具有法律约束力的行为。行政事实行为的特征主要有：1行政性。2不具备法律约束力，但可能对行政相对人的合法权益造成损害。3多样性。478478二、行政事实行为的分类1根据是否涉及强制权力的运用，行政事实行为可以分为权力性事实行为和非权力性事实行为。2根据是否能够获得司法救济，行政事实行为可以分为可诉性行政事实行为和非可诉性行

204、政事实行为。3根据行政事实行为与行政法律关系的不同，行政事实行为可以分为附属行为与独立行为。4794794根据在实现公务目的的过程中的作用和表现方式的不同，行政事实行为可以划分为以下四类：补充性行政事实行为、即时性行政事实行为、建议性行政事实行为和服务性行政事实行为。5根据是否产生法律后果，行政事实行为可以划分为有法律后果的行政事实行为和无法律后果的行政事实行为两种。480480三、行政事实行为与行政法律行为的关系行政事实行为不同于行政法律行为，其主要区别在于：1二者产生法律效果的原因不同。2法律调整的重点不同。3对外界的影响方式不同。481481第十五章行政仲裁、调解与信访482482第一节

205、行政仲裁一、行政仲裁的概念与特征行政仲裁，是指国家行政机关依据自身职权，作为仲裁机构对当事人之间发生的争议进行仲裁的一种仲裁类型。其特点为：1仲裁机构的行政性。2仲裁的非自愿性。3是通过行政手段解决纠纷的方式。4行政仲裁者在本机关职权范围内进行仲裁。483483二、行政仲裁的历史发展1形成时期。2发展和加强时期。3行政仲裁的弱化趋势。484484三、劳动仲裁劳动仲裁是指劳动争议仲裁委员会依法对劳动争议居中裁断的活动。其特点：劳动仲裁是强制仲裁，仅一方申请仲裁即可发生，另一方无论愿意与否，均应参加仲裁活动。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成，主任由劳动行政

206、部门的代表担任，带有一定的行政色彩。劳动仲裁的程序法定性较强，当事人选择余地较小。4854851仲裁机构。根据我国劳动法的规定，县、市、市辖区应当设立劳动争议仲裁委员会，负责本行政区域内发生的劳动争议。2劳动仲裁活动应遵循以下原则：(1)合法、公正、及时处理原则。(2)着重调解原则。(3)当事人适用法律平等原则。3仲裁基本程序。(1)申请与受理。(2)审理前准备。(3)开庭审理。(4)调解与裁决。486486四、人事仲裁1人事争议仲裁委员会。2.人事争议案件的受理范围。(1)国家行政机关与工作人员之间因录用、调动、履行聘任合同发生的争议。(2)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同

207、或聘用合同发生的争议。(3)企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议。(4)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。4874873.申请仲裁的申请书应载明的内容。4.仲裁程序。(1)申请与受理。当事人应当在人事争议发生之日起60日内，(2)庭前调解。(3)开庭审理。(4)裁决。488488五、农村土地承包合同仲裁1受理范围。应包括：农村土地承包合同纠纷；农村土地承包经营权侵权纠纷；未取得土地承包经营权纠纷；农村土地承包经营权流转纠纷；农村承包地征收补偿费用分配纠纷；农村土地承包经营权继承纠纷等。下列纠纷不应受理:当事人一方已经向人民法院起诉的

208、；土地权属争议；依法应当由行政机关处理的行政争议；申请人与申请事项无利害关系的；无明确被申请人的；农村宅基地使用权纠纷等。4894892仲裁原则。农村土地承包纠纷仲裁应当遵循下列原则:以事实为依据,以法律为准绳；公开、公正、公平；当事人在适用法律上一律平等；先调解、后仲裁；保护农业生产；实行一裁终裁。3仲裁机构。4管辖和受理。仲裁实行地域管辖。当事人跨行政区域的,由纠纷土地所在地仲裁委员会管辖。5成立仲裁庭并开庭审理作出裁决。490490第二节行政调解一、行政调解的概念与特征行政调解是指具有调解纠纷职能的国家行政机关，根据国家政策、法律，以自愿为原则，在分清责任、明辨是非的基础上，通过说服教育

209、，促使双方当事人互谅互让，从而达成协议解决纠纷的活动。行政调解具有以下特征：4914911行政调解是行政机关所主持的解决争议、消除纷争的调解活动。行政调解具有自愿性。3行政调解具有专业性和综合性。4.行政调解不具有法律上的强制力。5行政调解的对象，既可由法律、法规规定，也可由相对方事先在合同或协议中约定；既可以是行政相对方之间发生的民事纠纷，也可以是行政主体与行政相对方之间发生的行政纠纷，如行政赔偿争议的调解。6行政调解是一种诉讼外的调解。492492二、行政调解与人民调解、司法调解的区别1调解的主持人不同。2参与人的当事人不同。3调解权的来源不同。4调解活动的性质不同。5调解的范围不同。6调

210、解后的效力不同。493493三、行政调解的种类就目前而言，我国行政机关依法可以调解的种类很多。但常见的主要有:1基层人民政府的调解。2国家合同管理机关的调解。3公安机关的调解。4婚姻登记机关的调解。5知识产权管理机关的调解。494494四、行政调解的基本原则行政调解的基本原则有：1平等原则。2合理原则。3自愿原则。4合法原则。5效益原则。495495五、行政调解程序1申请。2受理。3调查取证。4调解。5送达调解书。496496六、行政调解与行政救济当事人对行政调解不服的，不适用行政复议和行政诉讼。原因在于，行政调解虽然属于行政组织的一种行政管理行为，但不属于具体行政行为，不在行政复议和行政诉讼

211、的受案范围之内。497497第三节行政信访一、行政信访的概念与特征行政信访，是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动。498498行政信访具有以下特征：1行政性。2群众性。3广泛性。4民主性。499499二、行政信访的法制化信访条例的修订，认真贯彻落实了党的十六大、十六届四中全会精神，按照以人为本、构建和谐社会和加强民主法制建设的要求，在几个方面作了完善：畅通了信访渠道，以更好地密切政府与人民群众的联系。创新了信访机制，以提高处理信访事项的效率和效果。500500强化了工

212、作责任，促进问题的解决。加强了对信访人权利的保护，强调“不得压制、打击报复和迫害信访人”，同时还为信访人增加了四项新的权利。明确了信访工作标本兼治的思路，使信访工作既有效保护人民群众的合法权益，又有利于建立良好信访秩序，确保社会稳定。501501三、行政信访的工作原则根据新条例，信访工作应当遵循下列原则：1方便信访人原则。2依照国家法律和政策办事原则。3实事求是，重证据、重调查研究原则。4属地管理、分级负责、谁主管、谁负责原则。5解决实际问题与思想疏导、政策宣传、法制教育相结合原则。6及时办理，把问题解决在当地或者基层原则。502502四、行政信访工作机构及其工作人员1信访工作机构。县级以上人

213、民政府信访工作机构是本级人民政府负责信访工作的行政机构，履行下列职责：(1)受理、交办、转送信访人提出的信访事项。(2)承办上级和本级人民政府交由处理的信访事项。503503(3)协调处理重要信访事项。(4)督促检查信访事项的处理。(5)研究、分析信访情况，开展调查研究，及时向本级人民政府提出完善政策和改进工作的建议。(6)对本级人民政府其他工作部门和下级人民政府信访工作机构的信访工作进行指导。5045042信访工作人员。信访工作人员在信访工作中，应当遵守下列规定：(1)文明接待，尊重信访人的人格，不得刁难和歧视信访人。(2)按照信访工作的处理程序，及时依法公正地处理信访事项，不得置之不理，敷

214、衍塞责，推诿拖延。(3)坚持原则，秉公办事，严禁利用职务之便徇私舞弊，不得接受信访人请客送礼，不得收受贿赂。505505(4)遵守保密制度，不得泄露工作秘密，不得扩散信访人要求保密的内容，不得将检举、揭发、控告材料及有关情况透露或者转送给被检举、揭发、控告的人员和单位。(5)对信访人关于相关信访事项办理结果的查询，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的事项外，应当如实答复，不得拒绝。(6)妥善保管信访材料，不得丢失、隐匿或者擅自销毁。506506五、信访人的权利和义务(一)信访人的权利1信访人有权向国家机关提出下列信访事项：(1)对国家机关及其工作人员提出批评、意见和建议。(2)对国家机关及其工

215、作人员的违法失职行为提出控告或者检举。(3)对侵害自身合法权益的行为提出控告或者申诉。(4)对损害国家、社会、集体利益的行为提出控告或者检举。(5)其他需要反映的情况、问题和要求。5075072信访人在信访过程中，享有下列权利：(1)了解信访工作制度和信访事项的处理程序。(2)要求信访工作人员提供与其有关的信访事项的法律政策咨询服务。(3)对与信访事项有直接利害关系的信访工作人员提出回避申请。(4)向受理和办理机关查询与其有关的信访事项的处理情况及结果，并得到答复。(5)依法提出复查、复核或者举行听证的申请。508508(二)信访人的义务1遵守法律、法规，不得损害国家、社会、集体利益和其他公民

216、的合法权益。2如实反映情况，不得捏造、歪曲事实，不得诬告、陷害他人。3依照法律、法规规定的方式和程序进行信访活动，遵守信访秩序。509509六、行政信访事项的提出行政信访事项的提出，应当遵守相关规定，行政信访部门也要为信访人提出信访创造条件。1提出的信访事项。2信访渠道。3提出的方式。510510七、行政信访事项的受理行政信访机关在受理信访人提出的信访事项时，应遵循以下规则：1县级以上人民政府信访工作机构收到信访事项，应当予以登记。2涉及两个或者两个以上行政机关的信访事项，由最先接到来信、来电、电子邮件、来访的机关牵头办理或由所涉及的行政机关协商受理；对受理有争议的，由其共同的上一级行政机关决

217、定受理机关。5115113应当对信访事项作出处理的行政机关分立、合并、撤销的，由继续行使其职权的行政机关受理；职责不清的，由本级人民政府或者其指定的机关受理。4对越级上访的，接待单位一般不予直接处理，但应当向上访人指明承办机关或者单位。5对应当通过调解、仲裁、行政复议或者诉讼解决的信访问题，应当告知信访人分别向调解组织、仲裁机构、复议机关或者司法机关提出。6对可能造成社会影响的重大、紧急信访事项和信访信息，有关行政机关应及时报告，并应当在职责范围内依法及时采取措施，防止不良影响的产生、扩大。512512八、行政信访事项的处理对于行政信访事项的处理，应当遵循以下程序：1办理程序。(1)行政机关工

218、作人员与信访事项或者信访人有直接利害关系的，应当回避。(2)对信访事项有权处理的行政机关办理信访事项，应当听取信访人陈述事实和理由，必要时可以要求信访人、有关组织和人员说明情况；需要进一步核实有关情况的，可以向其他组织和人员调查。513513(3)对信访事项有权处理的行政机关经调查核实，应当依照有关法律、法规、规章及其他有关规定，分别作出以下处理，并书面答复信访人：请求事实清楚，符合法律、法规、规章或者其他有关规定的，应予以支持。请求事由合理但缺乏法律依据的，应当对信访人做好解释工作。请求缺乏事实根据或者不符合法律、法规、规章或者其他有关规定的，不予支持。514514(4)信访事项应当自受理之

219、日起60日内办结；情况复杂的，经本行政机关负责人批准，可以适当延长办理期限，但延长期限不得超过30日，并告知信访人延期理由。法律、行政法规另有规定的，从其规定。(5)定期召开联席会议。5155152听证程序。(1)听证范围。(2)信访听证参加人员。(3)听证应当组成听证合议组。(4)举行听证。(5)听证步骤。3复查程序。4复核程序。5督办程序。516516九、法律责任为了推进各级行政机关依法行政，从源头上减少因侵害群众利益引发的信访事项，着力解决群众反映的问题，新条例从以下几个方面明确了信访工作的法律责任：1明确了因违法行政行为侵害信访人合法权益导致信访事项发生的责任人的责任。2建立了各级人民

220、政府及其工作人员的信访工作责任制。3明确了政府信访工作机构直接转送、督办信访事项的责任。4强化了对信访事项有权处理的行政机关的责任。5明确了打击报复的法律后果。517517第十六章监督行政518518一、监督行政的概念和特征(一)监督行政概念监督行政，即对行政的监督。是指一切国家机关、社会团体、群众组织、民主党派、公民等对行政机关的行政管理活动及其工作人员遵守法律、执行法律的情况进行监督的活动。第一节监督行政概述519519(二)特征1监督行政是其他社会主体对行政机关及其工作人员的监督。2监督行政的内容是监督行政机关及其工作人员遵守法律、执行法律的情况。3监督行政是一种监督主体、监督方法都极为

221、复杂的监督制度。520520二、监督行政的种类1以监督行为能否直接产生法律后果为标准，可以将监督行政分为法制监督和一般监督。(1)法制监督是法定的国家机关通过法定的程序和方法对行政机关的活动实施的监督。(2)一般监督是指不能直接产生法律后果的监督。5215212以监督主体是来自于行政机关内部还是外部为标准，可以把监督行政分为内部监督和外部监督。(1)内部监督是指行政机关的内部监督，包括上、下级行政机关的监督和行政机关相互之间的监督。(2)外部监督是指来自于行政机关系统以外的监督。5225223以监督的方式不同，可以将监督行政分为日常监督与专门监督。(1)日常监督是指对行政机关及其工作人员经常的

222、、普遍的监督。(2)专门监督是指按法定程序设立的专门机关所实施的监督。主要包括监察机关的监督、审计机关的监督。523523第二节权力机关监督一、权力机关监督的概念权力机关的监督是指我国各级人民代表大会及其常务委员会对各级国家行政机关及其工作人员进行的监督。524524二、权力机关监督的内容权力机关对行政的监督是最高层次的监督，在对行政实施监督的国家监督体系中居于核心地位，其内容极为广泛，包括：(一)政治监督(二)法律监督(三)工作监督525525三、权力机关监督的方式根据宪法、全国人民代表大会组织法、地方组织法、立法法、各级人民代表大会常务委员会监督法、全国人民代表大会议事规则、全国人民代表大

223、会常委会议事规则等的规定，权力机关对行政的监督主要有以下几种方式：5265261听取和审议政府工作报告。2提出质询和询问。3调查、视察、检查政府工作。4受理公民的申诉和意见。5审查政府的法规、决定和命令。6监督政府组成人员。527527第三节行政监察一、行政监察概述(一)行政监察的概念所谓行政监察，是指国家监察机关对国家行政管理人员和行政管理活动进行监控和纠察的制度。(二)行政监察的特征1行政监察是一种行政机关内部的监督。2行政监察是一种专门监督，具有较强的专业性。3行政监察的范围非常广泛。528528二、行政监察机关(一)行政监察机关的性质监察机关隶属于各级人民政府，是各级人民政府行使监察职

224、能的机关，也是管理行政监察事务的行政机关。(二)监察机关的管辖1国务院监察机关的管辖范围。(1)国务院各部门及其国家公务员。(2)国务院及国务院各部门任命的其他人员。(3)省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员。5295292省、自治区、直辖市监察机关的管辖范围。(1)省、自治区、直辖市人民政府各部门及其公务员(包括各部门的领导人员)。(2)省、自治区、直辖市人民政府及其各部门任命的其他人员。(3)自治州、设区的市、直辖市辖区(县)人民政府及其州长、副州长、市长、副市长、直辖市区(县)长、副区(县)长。行政公署作为省、自治区人民政府的派出机关，同省、自治区人民政府的工作部门一样，适用监察机关分

225、级管辖的制度，行政公署及其专员、副专员均应为省、自治区监察机关的监察对象。5305303自治州、设区的市的监察机关的管辖范围。(1)自治州、设区的市人民政府各部门及其公务员。(2)自治州、设区的市人民政府及其各部门任命的其他人员。(3)县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府及其县(市)长、副县长、区长、副区长。5315314县、自治县、不设区的市、市辖区的监察机关的管辖范围。(1)县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府各部门及其公务员。(2)县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府及其各部门任命的其他人员。(3)乡、民族乡、镇人民政府及其乡长、副乡长，镇长、副镇长。(4)乡、民族乡、镇人民政府的

226、国家公务员。(5)乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员。532532行政监察法还规定，上级监察机关可以办理下级监察机关管辖范围内的监察事项；必要时还可以办理所辖各级监察机关管辖范围内的监察事项。监察机关之间对管辖范围有争议的，由其共同的上一级监察机关确定。533533三、行政监察机关的职能根据行政监察法第18条的规定，监察机关具有以下监察职能：1检查国家行政机关在遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中的问题。2受理对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律行为的控告、检举。5345343调查、处理国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行

227、为。4受理国家公务员和国家行政机关任命的其他人员不服主管行政机关给予行政处分决定的申诉，以及法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉。535535申诉，通常是指当事人对有关自身的权益问题，不服原处理机关的决定，依法向有关国家机关申述理由，并请求给予重新处理的行为。它包括两个方面：(1)当事人不服主管行政机关给予的行政处分决定而向监察机关提出的申诉。(2)法律、行政法规规定的其他由监察机关受理的申诉。四、行政监察机关的权限(一)调查与实施强制措施权(二)提出监察建议权(三)作出监察决定权536536五、监察程序所谓监察程序，是指监察机关在行使职权、履行职责的过程中所应遵循的步骤、期限和方式等

228、。(一)检查程序所谓检查程序，是指监察机关在对国家行政机关遵守和执行法律、法规和人民政府的决定、命令中存在的问题进行检查过程中所应遵循的步骤和方式。537537根据行政监察法的规定，监察机关对事项进行检查的程序是：1对需要检查的事项予以立项。2制定检查方案并组织实施。3向本级人民政府或者上级监察机关提出检查情况报告。4根据检查结果，作出监察决定或者提出监察建议。538538(二)政纪案件的调查、处理程序所谓政纪案件的调查、处理程序，是指监察机关在对国家行政机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员违反行政纪律的行为进行调查、处理过程中所应遵循的步骤和方式。根据行政监察法的规定，监察机关调查政

229、纪案件的程序如下：1立案。2调查取证。3审理。539539(三)监察机关处理不服行政处分决定申诉案的程序1申诉。2受理与复查决定。3对监察机关的复审和复核。540540第四节行政复议一、行政复议的概念、特征及原则(一)行政复议的概念行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政机关提出申请，由受理机关根据法定程序对具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出相应决定的活动。541541从行政复议的概念可以把握行政复议制度所包括的几个基本要素：1.行政复议由公民等行政相对人提出，提出的理由是认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益。2.行政复议由法定具

230、有行政复议职责的行政机关受理。3.行政复议的目的是对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查，并作出相应的决定，最终解决行政争议。542542(二)行政复议的特征1.行政复议具有监督行政和对相对人合法权利进行救济的双重属性。2.行政复议具有准司法性。(三)行政复议的原则根据行政复议法的规定，行政复议活动应当遵循以下几个主要原则：1.合法原则。2.公正、公开原则。3.及时、便民的原则。4.对具体行政行为合法性和适当性进行审查的原则。543543二、行政复议的范围(一)复议机关应当受理的复议案件根据行政复议法第6条的规定，公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服可以依法申请复议，复议机关应

231、当受理：1对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的。2对行政机关作出的限制人身自由或者对查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的。5445443对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的。4对行政机关作出的关于确认土地、矿产、水流、森林、山林、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的。5认为行政机关侵犯合法的经营自主权的。6认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的。5455457认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或

232、者违法要求履行其他义务的。8认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的。9申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的。54654610申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。11认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。公民、法人或者其他组织在针对上述具体行政行为申请复议时，如果认为这些具体行政行为所依据有关规定不合法，还有权依法一并向复议机关提出对该规定的审查申请。这些规定是除行政法规、行政规章之外的一部分抽象行政行为

233、。根据行政复议法第7条的规定，这些规定具体包括：547547国务院部门的规定。县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定。乡、镇人民政府的规定。但应当注意的是，公民、法人或其他组织不能单就以上这些抽象行政行为申请行政复议，而只能在对具体行政行为申请复议的同时，对作为具体行政行为依据的这类规定一并提出审查申请。548548(二)复议机关不予受理的事项根据行政复议法第8条的规定，下列事项不能申请行政复议：1不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定。2不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理。549549三、行政复议的管辖行政复议的管辖是指复议机关受理行政复议案件的分工和权限。行政复议法规

234、定的管辖包括以下几个方面的情况：1.对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服申请复议的管辖。2.对地方各级人民政府的具体行政行为不服申请复议的管辖。3.对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服申请复议的管辖。550550(四)行政复议管辖中的几种特殊情况1.对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服申请复议的，由它们的共同上一级行政机关管辖。2.对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服申请复议的，由设立该派出机关的人民政府管辖。3.对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服申请复

235、议的，由设立该派出机构的部门或该部门的本级地方人民政府管辖。5515514.对法律、法规授权的组织作出的具体行政行为不服申请复议的，由直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门管辖。5.对被撤销的行政机关在其被撤销前作出的具体行政行为不服申请复议的，由继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关管辖。552552另外，行政复议法为了充分保障公民等一方行使复议申请权利，还专门规定对有上述复议管辖情形之一的，申请人可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出复议申请，由接受申请的地方人民政府负责在7日内转交有关的行政复议机关，并告之申请人。553553四、行政复议的审理程序(一

236、)申请1.申请的期限。公民、法人或其他组织不服行政机关的具体行政行为，应当在知道该具体行政行为之日起60日内提出复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误期限的，申请期限在障碍消除之日起继续计算。5545542.申请的条件。(1)申请人是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织。有权提起行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请复议。应当注意的是：在这种情况下近亲属是以自己的名义申请复议。有权申请复议的公民为无民事行为能力或限制民事行为能力的，其法定代理人可以代为申请复议。有权申请复议的法人或者其他组织终止的，承受其权利的法人或者其他组织可以申请复议

237、。555555(2)有明确的被申请人。(3)有具体的复议请求和事实根据。(4)属于申请复议范围。(5)属于受理复议机关管辖，公民等一方对具体行政行为不服，只有向有管辖权的行政机关申请复议才能被复议机关受理。556556(二)受理1.受理程序。受理是指复议机关对符合条件的复议申请决定立案的程序。复议机关在收到复议申请书之后，应当在5日内进行审查，根据不同情况作出以下处理：对符合条件的复议申请决定受理；复议申请不符合申请条件的，决定不予受理并书面告知申请人。2.受理的后果。受理意味着复议程序的开始，复议机关的复议期限开始计算，没有法定的理由不能中断程序，必须在法定的期限里作出复议决定，否则就违反了

238、法定程序。申请人的申请被复议机关受理后，在复议机关作出复议决定之前，不能针对同一个具体行政行为又提起行政诉讼。557557(三)审理复议机关受理复议申请后，就进入审理阶段，行政复议法对审理程序作了明确规定。1.审理前的准备工作。(1)发送复议申请书副本或复议申请笔录复印件。(2)决定被复议的具体行政行为是否停止执行。558558但是在下列情况下，可以决定停止执行被复议的具体行政行为：被申请人认为需要停止执行的。复议机关认为需要停止执行的。申请人申请停止执行，复议机关认为要求合理的。法律规定停止执行的。(3)复议机关在作出复议决定之前，申请人要求撤回申请的，经说明理由可以撤回。申请人撤回复议申请

239、的，行政复议终止。5595592.审理的方式。行政复议原则上以书面方式审理案件，即复议机关通过对作出具体行政行为的书面材料以及申请人提供的书面材料，对具体行政行为的合法性和合理性进行审查。3.审理的期限。复议机关应当自受理复议申请之日起60日内作出复议决定。但法律规定行政复议期限少于60日的除外。情况复杂，不能在规定的期限内作出复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长。但延长期限最多不超过30日。560560五、行政复议决定根据行政复议法的规定，复议决定主要有以下几种：(一)维持决定维持决定是指复议机关所作的维持被复议的具体行政行为、使被复议的具体行政行为继续发生效力的决定。复议机

240、关作出维持决定，应当同时符合以下条件：具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确。具体行政行为依据的事实清楚、证据确凿。具体行政行为程序合法。具体行政行为内容适当。561561(二)限期履行决定作出这一决定时，应当特别注意明确规定被申请人履行法定职责的期限。在有法定期限的情况下，应当责令其在法定期限内履行职责；如果没有法定期限的，也应当责令其在一个合理的期限里履行职责。562562(三)撤销、变更或确认决定具体行政行为具有以下情况之一的，复议机关可以作出撤销、变更或确认该具体行政行为违法的决定：具体行政行为主要事实不清、证据不足的。具体行政行为适用法律、法规、规章和具有普

241、遍约束力的决定、命令错误的。具体行政行为违反法定程序的。具体行政行为超越或者滥用职权的。具体行政行为明显不当的。563563(四)责令赔偿决定具体行政行为经复议审查被确认为违法并且造成了申请人合法权益实际损害的，复议机关应作出责令被申请人赔偿损失的复议决定。公民、法人或者其他组织申请行政赔偿的，可以在提起行政复议或行政诉讼时一并提出赔偿申请(也可以单独就赔偿问题提出申请)。如果申请人在申请复议时一并提出行政赔偿的申请，复议机关对具体行政行为审查后确认具体行政行为违法并已造成了申请人的实际损害的，就应作出责令申请人赔偿损失的复议决定。564564六、行政复议决定的形式及效力(一)形式行政复议应当

242、以书面的形式作出。复议机关作出复议决定，应当制作复议决定书，并加盖印章。(二)效力及其后果行政复议决定书一经按法定程序送达，就发生法律效力，行政复议当事人应当依法履行复议决定。565565七、对规范性文件的审查1.公民、法人或其他组织对具体行政行为在申请复议时，如一并就具体行政行为依据的规范性文件提出审查申请，复议机关对该文件有权处理的，应当在30日内依职权作出处理，包括撤销、废止或修改该规范性文件等；对该文件无权处理的，则应当在7日内按法定程序，转送有权处理的行政机关依法处理，由有权的行政机关在60日内作出有关处理。5665662.行政复议机关在进行复议时主动发现具体行政行为的依据不合法的，

243、复议机关对该依据有权处理的应当在30日内依法作出处理；无权处理的则应在7日内依法定程序，转送有权的国家机关(如上级或同级行政机关、国家权力机关等)依法处理。5675673.在对规范性文件进行处理期间，复议机关应当中止对原具体行政行为的复议审查。行政复议是一项严肃的监督行政的法律活动，复议机关及其工作人员在复议活动中有徇私舞弊、对申请人打击报复、失职渎职等违法行为的，要依照行政复议法或其他有关法律的规定，严格追究其法律责任。568568第五节司法监督司法监督，也称司法审查，是指司法机关根据法定程序对行政机关的行政行为的合法性进行审查，并作出裁判的制度。在我国，对行政行为的司法审查制度被称为行政诉

244、讼，即公民、法人或者其他组织不服行政机关的行政行为，有权向人民法院提起诉讼，由人民法院按照法定程序进行审查并作出裁判的活动。569569第十七章行政诉讼法概述570570第一节行政诉讼一、行政诉讼的概念与特征(一)行政诉讼的概念行政诉讼是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出裁判的活动。这一概念包括以下几个方面的含义：571571行政诉讼是专门处理、解决行政争议的活动。行政诉讼是在人民法院的主持下进行的、解决行政争议的司法活动。行政诉讼是由于公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益而引起的。572

245、572(二)行政诉讼的特征行政诉讼的特征主要表现在以下几个方面：1行政诉讼是解决一定范围内的行政争议的活动。2行政诉讼的核心是审查具体行政行为的合法性。3行政诉讼是法院运用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关违法行政行为侵害的一种司法活动。4行政诉讼中的原告、被告具有恒定性。573573二、行政诉讼与其他相关制度的关系(一)行政诉讼与行政复议行政诉讼与行政复议都以行政争议为处理对象；都是依申请的行为，即只能基于行政相对人的请求而引起，适用“不告不理”的原则；目的都是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督和促使行政机关依法行政。但两

246、者之间也存在很大差别，主要体现在：5745741性质不同。2审理机关不同。3对具体行政行为审查的范围不同。4审理方式不同。5审级不同。6法律效力不同。575575行政复议与行政诉讼之间的衔接关系为：1复议前置。所谓复议前置，是指行政复议是行政诉讼的必经阶段，即法律、法规规定必须先向行政机关申请复议，对复议决定不服才能向人民法院起诉的，公民、法人或者其他组织在起诉前必须先经过复议程序，否则法院不予受理。但如果复议机关不受理行政相对人的复议申请或者在规定的期限内不处理的，行政相对人有权提起行政诉讼。5765762复议与诉讼由相对人选择。除法律、法规规定复议前置的外，凡属于人民法院受案范围内的行政案

247、件，公民、法人或者其他组织既可先向复议机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院起诉，也可直接向人民法院起诉。3法律规定复议终局的，相对人不得再提起行政诉讼。即行政相对人选择了向行政复议机关申请复议，而这种复议又属于法律规定的最终裁决的，相对人即使对行政复议决定不服，也不能向人民法院提起行政诉讼。577577(二)行政诉讼与民事诉讼行政诉讼与民事诉讼有许多相同之处，我国在行政诉讼法实施以前，对行政案件的审理适用民事诉讼程序。但是，行政诉讼与民事诉讼仍存有许多区别。主要表现在：1审理案件的性质不同。2审判依据不同。3诉讼当事人及其诉权不同。4提起诉讼的诉前程序不同。5举证责任不同。6法院的职权不同

248、。7结案方式不同。578578(三)行政诉讼与刑事诉讼行政诉讼与刑事诉讼是两种不同性质的诉讼制度，其区别主要表现为以下几个方面：1案件的性质不同。2提起诉讼的主体不同。3审理的目的和结果不同。4审判的依据不同。579579三、行政诉讼的历史发展(一)大陆法系国家行政诉讼的历史发展(二)英美法系国家行政诉讼的历史发展(三)我国行政诉讼的历史发展1旧中国行政诉讼制度的建立和发展。2新中国行政诉讼制度的历史发展。580580第二节行政诉讼法一、行政诉讼法的概念所谓行政诉讼法，是指规范行政诉讼活动、调整行政诉讼关系的一整套法律规范。581581二、行政诉讼法的渊源在我国，行政诉讼法的渊源主要有以下几种

249、：1宪法中有关行政诉讼的法律规范。2行政诉讼法典。3人民法院组织法。4民事诉讼法中能适用于行政诉讼活动的部分法律规范。5各种法律、行政法规、地方性法规中有关行政诉讼问题的规定。6法律解释。7有关行政诉讼的国际条约。此外，有些国家将行政判例也作为行政诉讼法的渊源，我国目前尚未作此规定，事实上行政判例对司法实践也起到了指导和参考作用。582582四、行政诉讼法的效力范围行政诉讼法的效力范围，是指行政诉讼法的法律适用力在特定形式下所能达到的界限，即行政诉讼法在什么样的空间范围和时间范围内，对什么人和什么事具有约束力。行政诉讼法的效力范围包括空间效力、时间效力、对人的效力和对事的效力四个方面。5835

250、83五、行政诉讼法与其他法的相互关系(一)行政诉讼法与行政实体法(二)行政诉讼法与行政程序法(三)行政诉讼法与民事诉讼法(四)行政诉讼法与刑事诉讼法584584第三节行政诉讼中的诉与诉权一、诉的概念和特征行政诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定，向人民法院提出的保护其合法权益的请求。行政诉讼中的诉有以下几个特征：1.诉的主体只能是行政诉讼的当事人。2.诉的内容是可以请求保护的某种合法权益。3.提起诉的前提必须是行政法律关系处于非正常状态。4.诉只能向人民法院提出。585585二、诉的构成要素诉的构成要素就是构成一个诉所不可缺少的基本条件。它是使诉特定化的根据和区别各个不同诉的标志。诉的构成要素包

251、括：1.诉讼当事人。2.诉讼标的。所谓诉讼标的，就是当事人双方发生争议，并请求法院审理和解决的行政法律关系。3.诉讼请求。4.诉讼理由。586586三、诉的种类1.确认之诉。确认之诉是原告诉请人民法院确认被诉行政机关与原告之间存在或不存在某种行政法律关系的请求。2.撤销之诉。撤销之诉是指原告对具体行政行为不服，诉请人民法院撤销该具体行政行为的请求。3.变更之诉。变更之诉是指原告认为行政处罚显失公正，诉请人民法院变更处罚决定的请求。5875874.行政赔偿之诉。行政赔偿之诉是指原告诉请人民法院判决行政机关赔偿因具体行政行为违法对其合法权益造成的损失的请求。对于行政赔偿之诉应注意下列几点：行政赔偿

252、之诉不仅适用于因行政机关的作为行为给相对人合法权益造成损害的情况，也适用于因行政机关的不作为行为给相对人合法权益造成损害的情况。行政相对人单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，再向人民法院提起赔偿诉讼。行政赔偿之诉可以适用调解。5885885.履行之诉。履行之诉是指原告公民、法人或其他组织认为特定的行政机关对其负有特定的法定职责，诉请人民法院判决该行政机关如期履行法定职责的请求。589589四、诉的合并与分离诉成立后，可能由于种种原因而发生变化，由此产生诉的合并和分离。(一)诉的合并诉的合并一般分为诉的主体合并和诉的客体合并。诉的主体合并，是指对多个当事人的合并；

253、诉的客体合并，是指对多宗诉讼请求的合并。590590(二)诉的分离诉的分离是指法院将一个行政案件中已经合并受理的几个诉分开单独审理。进行诉的分离必须具备两个条件：法院已经将几个诉合并受理。对已经合并受理的几个诉不能或者不宜合并审理，否则将违背法律的规定或导致诉讼复杂化而不能正确审理解决。591591在审判实践中，需要进行诉的分离的情形主要有：1.已经受理的几个诉不属于同一法院管辖，如将其合并将违反行政诉讼法有关管辖的规定。2.已经受理的几个诉在诉讼标的和诉讼理由方面没有牵连关系。3.将几个诉合并审理会导致诉讼程序的复杂化，造成审理不便，影响及时结案。592592五、诉权及其保护行政诉讼中的诉权

254、，也可称为行政诉权，是指双方当事人请求人民法院依法保护其合法权益的权利。掌握这一概念，应注意以下几点：1.它以行政实体法、行政程序法和行政诉讼法为根据。2.它为当事人享有。3.诉权的取得必须具备一定的条件。4.诉权的行使贯穿于诉讼的全过程。593593第十八章行政诉讼基本原则594594第一节行政诉讼基本原则概述一、行政诉讼基本原则的概念行政诉讼基本原则是指行政诉讼法规定的，贯穿于行政诉讼的主要过程，对行政诉讼活动起支配作用的基本行为准则。这一概念包含以下几层含义：5955951.行政诉讼基本原则是行政诉讼精神实质的体现，反映了立法者对行政诉讼客观规律及其内在要求的认识。2.行政诉讼基本原则为

255、行政诉讼法所规定，对行政诉讼活动有拘束力。3.行政诉讼基本原则是支配行政诉讼活动的基本行为准则。无论是人民法院还是诉讼当事人、其他诉讼参与人都要遵循。4.行政诉讼基本原则贯穿于行政诉讼的主要过程。596596二、行政诉讼基本原则的确立依据行政诉讼基本原则的确立依据具体如下：(一)行政法的基本原则(二)行政诉讼的特殊性(三)行政诉讼的价值与目的三、行政诉讼基本原则的作用597597第二节行政诉讼的各项基本原则一、人民法院依法独立行使行政审判权原则二、以事实为根据，以法律为准绳原则三、对具体行政行为实施合法性审查原则四、合议、回避、公开审判和两审终审原则五、当事人法律地位平等原则六、民族语言文字原

256、则七、辩论原则八、人民检察院实行法律监督原则598598第十九章行政诉讼受案范围与管辖599599第一节行政诉讼受案范围一、受案范围的概念行政诉讼受案范围，也称法院的主管范围，指人民法院受理行政案件的范围，即法律规定的、法院受理审判一定范围内行政案件的权限。600600二、受案范围的标准和方式(一)受案范围的标准我国行政诉讼的受案范围的确立不能主观臆想，同样要取决于我国政治、经济、文化以及法制水平的实际状况，它应当符合以下标准：1符合我国政治制度的特点。2最大限度地保护公民、法人或者其他组织的合法权益，同时要适应我国行政诉讼制度发展水平的实际状况。3稳定性和灵活性相结合。601601(二)受案

257、范围的确立方式我国行政诉讼制度在确定受案范围上基本采取混合的方式。1.以概括的方式确立行政诉讼受案的基本界限。2.以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除的规定。3.以肯定列举的方式列出了应当受案的一系列具体行政案件。602602三、人民法院受理的行政案件我国行政诉讼法第条规定了人民法院受理的行政案件的基本范围，即公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法提起诉讼的，都属于行政诉讼的受案范围。(一)对行政机关行政处罚不服的案件(二)对行政机关行政强制措施不服的案件(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的案件(四)认为行政机关对要求颁

258、发许可证和执照的申请予以拒绝或者不予答复的案件603603(五)认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件(七)认为行政机关违法要求履行义务的案件(八)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件这种行政案件目前常见的主要有：6046041行政机关对平等主体间赔偿问题所作出的裁决或强制性补偿决定，当事人认为侵犯自己人身权、财产权而起诉的。2行政机关对有关自然资源的所有权或使用权归属的问题作出处理决定，当事人认为侵犯自己财产权而起诉的。3行政机关对发明专利权的确认裁决，当事人认为侵犯了自己的人身权、财产权而起诉的。6056054行政机关作出违背公民、

259、法人或者其他组织意愿并直接导致增加义务或妨碍权利享有和行使的行政确认、其他各种行政处理及不作为的行政行为等，当事人认为侵犯了自己的人身权、财产权而起诉的。5行政机关对一方公民、法人和其他组织作出行政处理，另一方公民、法人和其他组织认为该处理涉及并侵害了自己相邻权或者公平竞争权而起诉的。6066066行政机关作出复议决定、撤销或变更自身具体行政行为的决定，有关公民、法人或其他组织认为该类决定涉及自己的人身权、财产权，由此与之形成法律上的利害关系，因而起诉的等等。7行政机关作出的受理、通知等程序性行政行为。如行政机关对行政相对人启动行政程序的申请不予受理或答复、以通知形式确定行政相对人涉及人身或财

260、产的权利义务等。8行政机关作出的直接影响行政相对人的人身权、财产权的证明行为与鉴定结论等。以上就是属于人民法院受案范围的、涉及人身权、财产权的案件。607607(九)法律法规规定可以起诉的其他行政案件1.这里的法律、法规是指除行政诉讼法之外的其他各种法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等。2.这些法律、法规所规定的其他可以起诉的行政案件，是行政诉讼法未予以列举的行政案件，即属于行政诉讼法已列举的八种案件之外的行政案件。3.这些案件不限于只涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权，也可以是各种各样的合法利益，如可以包括公民的政治权利和自由、其他社会权利等。608608四、人民法院不予受

261、理的事项(一)国防、外交等国家行为(二)抽象行政行为(三)行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定(四)法律规定的由行政机关最终裁决的具体行政行为(五)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为609609(六)行政机关的调解行为以及法律规定的仲裁行为(七)不具有强制力的行政指导行为(八)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为(九)行政机关对公民、法人或者其他组织权力、义务不产生实际影响的行为据上所述，构成此类行为应具备两个条件：1.该类行为必须是行政行为，即是行政主体在行使行政职权过程产生的行为。2.该类行为没有使行政相对人的权利义务产生现实的变动、发生实际影响。610610具

262、体而言，该类行政机关的行为有以下几种情况：行政主体的行为处于内部准备阶段，并未形成外部具体行政行为，如行政行为作出后尚未送达的情况。行政主体在行政相对人提起行政诉讼之前及时主动地收回已送达的具体行政行为而使之无效。行政主体的行政行为涉及公共利益而非个人的特定利益。611611第二节行政诉讼管辖一、行政诉讼管辖概述(一)行政诉讼管辖的概念行政诉讼管辖，是指人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。612612(二)确立行政诉讼管辖的原则1便于当事人进行诉讼的原则。2保证人民法院正确、公正、有效行使审判权的原则。3人民法院均衡负担原则。(三)行政诉讼管辖的种类1级别管辖与地域管辖。2法定管辖与裁

263、定管辖。3专属管辖与任意管辖。613613二、级别管辖(一)基层人民法院管辖的第一审行政案件(二)中级人民法院管辖的第一审行政案件1确认发明专利权案件、海关处理的案件。确认发明专利权的案件主要包括以下四种：关于是否应当授予专利权的案件。关于宣告专利权无效或维持专利权的案件。关于专利实施强制许可的案件。关于处理专利侵权行为的案件。海关处理的案件，主要有由海关处理的纳税案件和有关海关处罚、行政强制措施的行政案件等。6146142对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。3本辖区重大、复杂的行政案件。所谓重大案件是指对本辖区的政治、经济、文化和社会生活有重大影响的

264、案件；所谓复杂案件是指案情复杂、处理难度较大的案件。根据若干问题的解释第8条的规定，本辖区内重大、复杂的案件是指以下四种案件：615615(1)被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件。(2)社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。(3)重大涉外或者涉及香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的案件。(4)其他重大、复杂的案件。616616(三)高级人民法院管辖的第一审行政案件行政诉讼法第15条规定，高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。(四)最高人民法院管辖的第一审行政案件行政诉讼法第16条规定，最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。(五)专门人民法

265、院、人民法庭不受理行政案件617617三、地域管辖(一)一般地域管辖一般地域管辖也称普通地域管辖，它主要是根据诉讼当事人的住所地来划分管辖法院。行政诉讼以被告所在地来确定一般地域管辖。根据行政诉讼法第17条的规定，行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。618618根据若干问题的解释第7条的规定，行政复议决定“改变原具体行政行为”是指下列三种情形：改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的。撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。61

266、9619(二)特殊地域管辖1对限制人身自由的强制措施不服提起的行政诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。2对不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。620620(三)共同地域管辖共同地域管辖是指两个以上法院对同一行政案件都有管辖权的情况下，原告可以选择其中一个法院起诉。我国行政诉讼法第20条对此作了具体规定，即两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼；原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。621621在行政诉讼中，出现共同地域管辖的情形有：1分属不同区域的两个以上行政机关共同对原告作出行政处理决定，造成两个以

267、上行政机关所在地的人民法院都有管辖权。2经过复议的行政案件，复议机关改变原具体行政行为决定的，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院或复议机关所在地人民法院管辖，如果复议机关与最初作出具体行政行为的行政机关不在同一行政区域的，两地人民法院都有管辖权，原告可以自由选择其中一个更方便的人民法院提起诉讼。3对行政机关限制人身自由的行政强制措施不服而提起的诉讼，既可以由被告所在地人民法院管辖，也可以由原告所在地人民法院管辖。622622四、裁定管辖行政诉讼的裁定管辖是相对于法定管辖而言的，属于管辖的另一种类型。上述级别管辖和地域管辖都属法定管辖，他们由法律直接规定。而裁定管辖则不是根据法律的直

268、接规定，而是由法院直接作出裁定或决定来确定诉讼管辖法院。裁定管辖包括移送管辖、指定管辖和移转管辖。623623(一)移送管辖行政诉讼法第21条对移送管辖作了规定，即人民法院发现受理的案件不属于自己管辖时，应当将其移送给有管辖权的人民法院。受移送的人民法院不得再自行移送。在行政诉讼中，移送管辖应当具备以下三个条件：1移送案件的人民法院已经受理了案件。2移送案件的人民法院发现自己对该案件没有管辖权。3接受移送的人民法院对该案件有管辖权。624624(二)指定管辖指定管辖，是指由于特殊原因或因两个人民法院对同一行政案件的管辖权发生争议，由上级人民法院以裁定的方式，决定案件由哪个人民法院管辖的制度。根

269、据行政诉讼法第22条的规定，行政诉讼的指定管辖有下列两种情形：1由于特殊原因，有管辖权的人民法院不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖。2因人民法院之间对管辖权发生争议引起的指定管辖。625625(三)移转管辖移转管辖，也称管辖权的转移，是指经上级人民法院决定或同意，对第一审行政案件有管辖权的下级人民法院将该案件移交给上级人民法院审理，或者有管辖权的上级人民法院将该案件移交给下级人民法院审理。626626移转管辖与移送管辖的区别在于：1移送管辖一般是在同级人民法院之间进行的，它是地域管辖的一种补充形式，其目的是将没有管辖权的法院已受理的行政案件，移送给有管辖权的人民法院；而移转管辖是发生在上

270、、下级法院之间，它是级别管辖的一种变通形式，其目的是为了调整不同级法院对具体案件的管辖权。6276272移送管辖是受案法院认为自己对某一行政案件没有管辖权而移送给有权管辖的法院；移转管辖是有管辖权的法院经上级法院决定或同意，将其受理的行政案件移交给无管辖权的法院，从而使无权管辖的法院取得了管辖权。由于移转管辖重新确定管辖权，因此，必须经由上级人民法院的决定或同意才能移转，否则不得移转。628628第二十章行政诉讼参加人629629第一节行政诉讼参加人概述一、行政诉讼参加人的概念和范围行政诉讼参加人，是指作为行政诉讼主体，起诉、应诉以及参加到行政诉讼活动中来的人。当事人包括原告、被告和第三人。在

271、行政诉讼中，除行政诉讼参加人外，还有证人、鉴定人、翻译人和勘验人等的参与。630630二、行政诉讼当事人(一)行政诉讼当事人的概念行政诉讼当事人是指因具体行政行为的合法性发生争议，以自己的名义起诉、应诉和参加诉讼，并受人民法院裁判拘束的人。(二)行政诉讼当事人的特征行政诉讼当事人具有下列特征：1.行政诉讼当事人是发生争议的行政法律关系主体。2.以自己的名义参加诉讼。3.与案件有直接利害关系。4.受人民法院裁判的拘束。631631(三)当事人的行政诉讼权利能力和行为能力1.行政诉讼权利能力。行政诉讼权利能力是指当事人拥有的能够以自己名义进行行政诉讼活动并享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格和能力。2

272、.行政诉讼行为能力。行政诉讼行为能力是指当事人能够亲自进行行政诉讼活动，具有的独立行使诉讼权利和履行诉讼义务的能力。又称为诉讼能力。632632(四)当事人的诉讼权利和诉讼义务1.当事人的诉讼权利。与实体权益直接相关的诉讼权利。程序上的诉讼权利。对法院生效判决的执行申请权。2.当事人的诉讼义务。当事人应当履行的诉讼义务主要有：依法行使诉讼权利，按时到庭参加诉讼，履行举证义务，遵守法庭秩序，自觉履行生效的法律文书等。633633第二节行政诉讼的原告一、原告的概念和范围行政诉讼的原告是指对行政机关的具体行政行为不服，以自己的名义起诉，请求法律保护而引起行政诉讼程序发生的公民、法人和其他组织。(一)

273、公民(二)法人(三)其他组织(非法人组织)634634二、原告资格及原告资格的转移(一)行政诉讼原告资格，是指某一公民或组织充当行政诉讼原告所应具备的条件。按照行政诉讼法第2、41条的规定，行政诉讼原告必须是认为其合法权益受可诉具体行政行为侵害的人。原告资格可归为三项：1原告必须是行政相对人。2原告必须是认为其合法权益受到具体行政行为侵害的人。这里有四层内容：635635合法权益，严格地说是指法定权利，不包括法定外利益。原告必须是自己的合法权益受到侵害的人。这里所说的侵害是指对相对人行政法上的权利义务产生影响，包括已经产生影响和一旦实施必将产生影响，而不仅限于已经造成实际损害。这里的侵害并不以

274、真实存在为必要条件，只要起诉人“认为”其合法权益受到侵害即可。至于起诉人的合法权益是否确受其害，最终要由人民法院作出判断。3原告必须是受可诉具体行政行为侵害的人。636636(二)原告资格的转移按照行政诉讼法第24条的规定，原告资格转移有两种情况：1有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。即具有原告资格的公民死亡的，其原告资格转移到近亲属。死亡包括自然死亡和接法定程序宣告死亡。近亲属的范围，按若干问题的解释第11条的规定，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。6376372有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者

275、其他组织可以提起诉讼。三、几种特殊情况下原告的确认(一)侵权案件中受害人的原告资格问题(二)受具体行政行为侵害的第三人的原告资格问题(三)侵犯经营自主权案件中的原告资格问题638638第三节行政诉讼的被告一、被告的概念和特征行政诉讼的被告是原告指控其具体行政行为侵犯原告的合法权益而向人民法院起诉，人民法院受理后通知其应诉的行政机关和法律、法规授权的组织。行政诉讼的被告具有下列特征：1被告恒定为作为行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织。2被告是被人民法院通知应诉的人。3被告与原告处于对立地位。639639二、被告的确认按照行政诉讼法第25条和若干问题的解释的规定并结合行政法的有关原理，行政诉

276、讼被告的确认应遵循以下两个规则：(一)被告须为行政主体(二)被告须为其行为引起行政争议的行政主体640640三、被告的法定类型行政诉讼法第25条以及若干问题的解释对被告类型问题作了具体规定。按照现行规定，行政诉讼被告分为如下几种情况：(一)直接起诉的被告(二)经过行政复议程序的被告相对人经过行政复议程序，对行政复议决定仍不服的，被告有如下几种情况：6416411复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。2复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。3复议机关在法定期限内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以作出原具体行政行为的行政机关作为被告

277、。4复议机关法定期限内不作复议决定，当事人对复议机关不履行法定职责不服的，应当以复议机关为被告。642642(三)共同作出具体行政行为的被告具体情况分析如下：1.行政机关以共同名义签署(以公章为准)而作出具体行政行为的，作出的机关是共同被告；如果只有一个行政机关签署，则无论有无其他行政机关的实质参与，都视为签署行政机关的行为，由签署行政机关作被告。6436432.行政机关与非行政机关共同署名作出处理决定的，只能以作出决定的行政机关为被告，非行政机关不能作被告，这是由行政诉讼的性质所决定的。行政机关和非行政机关共同作出的行为侵犯了相对人合法权益、需要赔偿的，人民法院可通知非行政机关作为第三人参加

278、诉讼。644644(四)法律、法规授权组织作为被告行政诉讼法第25条明确规定，法律、法规授权组织作出的行政行为，该组织是被告。(五)受委托的组织作出具体行政行为时的被告行政诉讼法第25条规定由行政机关委托的组织所作出的具体行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关在没有法律、法规或合法有效规章规定的情况下，授权某机构或所属职能部门行使行政职权，应视为委托。645645(六)行政机关被撤销后的被告行政诉讼法第25条规定行政机关被撤销的，继续行使职权的行政机关是被告。至于行政机关被撤销后，没有继续行使其职权的行政机关时，被告如何确定，法律没有明确规定。我们认为应以作出撤销决定的机关或被撤销机关所属人

279、民政府为被告。646646(七)派出机关及派出机构作为被告若干问题的解释第20条第3款规定，法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。647647相对人起诉时只需指出具体行政行为为何组织或者何人所为，适格被告最终由人民法院确定。当人民法院认为被告不适格时，不应当不予受理，或受理后驳回起诉，而应在征得原告同意后依职权追加或者变更被告。应当追加的被告，原告不同意追加的，可以作为第三人参加诉讼；应当变更被告，原告不同意变更的，裁定驳回起诉。648648四、几种特殊情况下被告的确

280、认(一)规章授权的组织。规章授权组织的行为引起争议的，应以哪个行政机关为被告?实践中的做法有四种：裁定不予受理。经过行政复议程序后，由复议机关作被告。规章授权组织作出的具体行政行为，视同主管行政机关委托的行为，以主管行政机关为被告。直接以规章授权的组织为被告。649649上述第三种做法较为合理。其理由是：规章所授的权力常常是被授权组织主管机关的权力。虽然由于规章授权，权力职责从主管机关转移到了被授权组织，但主管机关仍有监督、督促被授权组织依法行使职权的义务或责任。由主管机关作为被告，不与行政诉讼法相冲突。650650(二)综合执法机构作为被告的问题综合执法机构，是指县级以上地方各级人民政府建立

281、的在一些综合领域实行跨部门管理的机构。凡综合执法机构取得独立行政主体地位的，可作为被告；没有取得独立行政主体地位的，只能由组成综合执法机构的原行政机关作为共同被告。651651(三)非常设机构作为被告的问题在我国，由于多种原因，非常设机构大量存在。非常设机构的行为引起争议的，以哪个行政机关为被告，法律没有明确规定。按照行政诉讼被告的确认规则，可作如下处理：如果非常设机构引起争议的行为有法律、法规的明确授权，则非常设机构为被告；如果没有法律、法规的授权，则组建该机构的人民政府为被告。此外，当事人不服开发区管委会及其所设部门作出的具体行政行为的，向人民法院起诉的，宜由开发区管委会或其所设部门为被告

282、。652652第四节共同诉讼人一、共同诉讼人的概念在行政诉讼中，共同诉讼人是指共同诉讼的当事人。包括共同原告和共同被告。共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上的诉讼。其构成条件如下：当事人一方或双方为两人以上。诉讼标的共同。或者标的同一，或者标的同样。属同一人民法院管辖并由人民法院合并审理。共同诉讼是诉讼主体的合并。653653二、必要的共同诉讼人必要共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的是同一具体行政行为的诉讼。必要共同诉讼中的共同原告和共同被告统称为必要共同诉讼人。必要共同诉讼是当事人因同一具体行政行为发生争议，不可分离，因而必须实行诉讼主体的合并。在实践中，必要共同诉讼人主

283、要有以下几种情形：654654行政诉讼中的共同被处罚的人。侵权案件中的致害人和受害人均对给予致害人的行政处罚不服，提起诉讼。其他具体行政行为的共同受害人，均对具体行政行为不服提起诉讼。共同受害人为共同原告。被指控违法的具体行政行为由两个以上行政机关作出，参与作出的行政机关为共同被告。655655三、普通的共同诉讼人普通的共同诉讼，是指当事人一方或双方为两人以上，诉讼标的同样，由法院合并审理的诉讼。普通诉讼中的共同原告和共同被告统称为普通共同诉讼人。普通共同诉讼的条件是诉讼标的为同类具体行政行为，为节省诉讼成本，合并对同类案件的审理。当然，同类具体行政行为引起的争议案件并不必然引起合并审理，是否

284、合并取决予合并审理的成本及人民法院的裁量权。如合并审理更经济，则合并审理；如合并审理并不经济，则分案审理。656656与必要共同诉讼人不同的是，普通共同诉讼人之间没有必然的联系，其诉讼行为不影响其他共同诉讼人。此外，如果一方共同诉讼人为10人以上，可适用民事诉讼法规定的诉讼代表人制度。657657第五节行政诉讼第三人一、第三人的概念和特点行政诉讼第三人，是指与被诉具体行政行为有利害关系、申请参加或者由人民法院通知其参加到行政诉讼中来的其他公民、法人或者其他组织。658658行政诉讼第三人具有以下特征：1第三人是原告、被告以外的人。2第三人具有独立的诉讼地位。3第三人参加的是他人已经开始、尚未结

285、束的诉讼。4第三人参加诉讼的方式有两种，即申请参加诉讼和由人民法院通知参加诉讼。659659二、第三人的资格行政诉讼第三人的资格，是指某一公民或组织充当行政诉讼第三人所应具备的条件。第三人的资格包括两项：1第三人必须是行政诉讼原告、被告以外的其他公民、法人或者其他组织。2第三人必须同被诉具体行政行为有利害关系，即法律上的权利义务关系。660660三、第三人的几种情形行政诉讼的第三人非常复杂。从行政诉讼的实践来看，第三人主要有以下几种情形：(一)行政处罚案件中的第三人行政处罚案件中的第三人有两类：行政处罚案件中的受害人或被处罚人。行政处罚案件中的共同被处罚人。661661(二)行政裁决案件中的第

286、三人行政裁决是行政机关解决民事纠纷的行为。比较重要的行政裁决有行政确权裁决、侵权赔偿争议裁决、强制性补偿裁决等。行政裁决的结果常对一方有利，对另一方不利。其中，不利一方当事人不服行政裁决提起行政诉讼的，另一方当事人有权作为第三人参加诉讼。662662(三)受具体行政行为影响的第三人这里的第三人是指除上述两类第三人外，受具体行政行为影响的直接相对人以外的人。(四)具体行政行为冲突案件中的第三人当两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为时，非被告的行政机关为第三人。663663(五)参与作出具体行政行为的非行政机关第三人在行政管理中，有些具体行政行为由行政机关和非行政机关共同署名作出。非行政机关

287、没有法律的授权不能成为行政诉讼的被告，但由于非行政机关参与了具体行政行为的决定，因而非行政机关与诉讼结果有法律上的利害关系。如果相对人不服，提起行政诉讼，应以行政机关为被告。非行政机关可作为第三人参加诉讼664664四、第三人参加行政诉讼的程序第三人参加诉讼的方式有两种：第三人主动申请参加，由法院决定。第三人未主动申请，法院通知其参加诉讼。如果第三人拒绝参加，可以缺席判决。665665第六节行政诉讼代理人一、行政诉讼代理人的概念行政诉讼代理人，是指在代理权限内，以当事人的名义进行行政诉讼活动的人。666666行政诉讼代理人具有以下特征：1.行政诉讼代理人只能以行政诉讼当事人的名义进行诉讼活动。

288、2.行政诉讼代理人只能在代理权限范围内活动。3.行政诉讼代理人在代理权限内的诉讼行为，其法律后果归属于被代理人。行政诉讼代理人的基本资格要件是必须具有诉讼行为能力。无诉讼行为能力的人不能亲自进行诉讼活动，自然无法帮助他人进行行政诉讼。667667二、行政诉讼代理人的种类按照代理权产生的依据不同，可将行政诉讼代理人分为三类，即法定代理人、指定代理人和委托代理人。(一)法定代理人行政诉讼的法定代理人，是指根据法律规定而享有代理权、代替无诉讼行为能力人进行行政诉讼的人。(二)指定代理人行政诉讼的指定代理人，是指基于法院指定而享有代理权、代替无诉讼行为能力人进行行政诉讼的人。(三)委托代理人行政诉讼的

289、委托代理人，是指受当事人、法定代理人的委托代理进行行政诉讼活动的人。668668第二十一章行政诉讼的证据669669670670行政诉讼证据的法定种类行政诉讼证据的法定种类证证据据的的法法定定种种类类书证物证视听资料证人证言鉴定结论当事人陈述勘验笔录、现场笔录671671第一节行政诉讼证据概述一、行政诉讼证据的概念所谓证据是指一切用来证明案件事实情况的材料，而行政诉讼证据则是指在行政诉讼中一切用来证明行政案件事实情况的材料。672672二、行政诉讼证据的特征(一)行政诉讼证据与其他诉讼证据相比，所具备的特征1行政诉讼证据范围的广泛性。2行政诉讼证据来源的特定性。3举证责任承担主体的相对确定性。

290、673673(二)与行政证据相比，所具备的特征所谓行政证据，是指行政机关在行政程序中收集或由当事人向行政机关提供，行政机关据以作出行政行为的事实和材料。1运用证据的目的不同。2举证的性质不同。674674(三)可定案证据的特征能够被法院认定、最终作为定案根据的证据由必须有以下特征：1合法性和可采用性。2客观性。3相关性。675675三、行政诉讼证据的种类(一)学理上对证据的分类1本证和反证。根据提出证据主体的不同及其证明的事实不同，可以把证据分为本证和反证。所谓本证，是指由负有举证义务的当事人提出的、用以证明他所主张的事实的证据。所谓反证，是当事人为反驳对方所主张的事实从而推翻对方观点而举出的

291、证据。6766762直接证据和间接证据。根据证据与待证事实之间的关系，证据可以划分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够直接证明待证事实、不需要其他证据加以辅助的证据。所谓间接证据是指与待定事实之间只有间接关系，不能单独、直接证明待证事实的证据。6776773原始证据和传来证据。根据证据来源的不同，可把证据分为原始证据和传来证据。所谓原始证据，是指直接来源于案件事实或者在案件事实直接作用下形成的证据。所谓传来证据，是由原始证据派生出来或者在信息传递的中间环节中形成的证据，又称派生证据。6786784言词证据和实物证据。根据证据的表现形式不同，可以把证据分为言词证据和实物证据。所谓言词证据是指以

292、言词形式反映出来的证实案件情况的材料。所谓实物证据，是指以物品的外部特征或记载的内容作为某种客观事实的表现形式的证据。679679(二)法律上对证据的分类我国行政诉讼法第31条，对行政诉讼的证据作了以下分类：1书证。2物证。3视听资料。4证人证言。5当事人的陈述。6鉴定结论。7勘验笔录和现场笔录。680680第二节行政诉讼中的举证责任一、举证责任的概念与特征(一)概念举证责任是法律设定的一种风险，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉后果的一种风险。681681(二)我国行政诉讼法所规定的举证责任的特征1.举证责任是一种风险，即一种不利后果出现的可能性，这个不

293、利的后果只在一定的条件成就时出现，而后果就是败诉，即主张得不到法院的支持。2.出现败诉后果的条件是承担该风险的当事人不能举出证据证明自己的诉讼主张。3.举证责任这种不利的风险是由法律规定在当事人身上，不是当事人选择的结果，即根据法律规定不承担该风险的人，可能会因为其他原因败诉，但不会因为举不出证据而败诉。682682二、举证责任的分担(一)被告对被诉的具体行政行为的合法性承担举证责任(二)对具体行政行为合法性以外的问题，“谁主张、谁举证”683683综合若干问题的解释、证据问题的规定在以下几种情况下，原告应当承担举证责任：1原告应当举证证明其起诉符合法定条件。2在起诉被告不作为的案件中，证明其

294、提出申请的事实，即原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。3在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。684684三、举证规则(一)举证期限1被告的举证期限。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向法院提出延期提供证据的书面申请。法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为

295、没有相应的证据。6856852原告或第三人的举证期限。原告或者第三人应当在开庭审理前或者法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，法院不予接纳。686686非常明显，被告的举证期限比原告或第三人的举证期限要短得多，这是合理的。因为，“先取证、后裁决”的程序规则决定着，被告向法院提交的证据应当是早在行政程序中获取的，在诉讼中所要做的，就是将其提交给法院。这一规定的法律意义，在很大程度上就是为了强化“先取证、后裁决”的程序规则。687687

296、(二)对被告举证的要求1被告举证的范围。被告“应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”。2被告提交的证据应当是在行政程序中收集的证据。下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的证据：688688(1)被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据。(2)被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据。(3)原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。(4)复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原具体行政行为合法的

297、依据。(5)被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。689689(三)当事人补充证据的规定法院有权要求当事人提供或者补充证据。但是，行政诉讼证据的某些特殊规则决定了法院在责令当事人提交和补充证据时，必须受一定的规则限制，否则将很可能动摇被告对具体行政行为承担举证责任、被告应当在法定时间里提交证据等特殊规则。为此，最高法院在若干问题的解释、证据问题的规定中明确规定了当事人补充证据的规则。6906901被告在作出具体行政行为时已经收集证据，但因不可抗力等正当理由不能提供的。2原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提

298、出的反驳理由或者证据的。3对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。691691第三节行政诉讼中证据的提交、调取与保全一、证据的提交(一)提交书证、当事人陈述等的要求(二)提交物证的要求(三)提交计算机数据或者录音、录像等视听资料的要求(四)提交证人证言的要求692692(五)提交鉴定结论的要求(六)被告提交现场笔录的要求(七)提交在中华人民共和国领域外或在特别行政区和台湾地区形成的证据的要求(八)提交由外国语言形成的证据的要求(九)其他要求693693二、法院对证据的调取(一)法院依职权主动调取证据(二)法院依申请调取证据关于申请

299、法院调取证据的范围，证据问题的决定明确规定，只有对以下三种类型的证据，才可以申请法院调取证据：(1)由国家有关部门保存而须由法院调取的证据材料。(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料。(3)确因客观原因不能自行收集的其他证据材料。694694三、行政诉讼中对证据的保全(一)行政诉讼中证据保全的含义行政诉讼中证据的保全是指：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院依诉讼参加人的申请或者依职权主动采取措施，对证据加以确定和保护的制度。(二)证据保全的程序1提出的期限和方式。2担保。3证据保全的方法。695695第四节行政诉讼中的质证与认证一、质证(一)质证的概念、特点1概念。诉讼活动

300、中的质证，是指在审判人员的主持下，诉讼参与人按照法定程序，针对证据材料的证据资格和证明力进行展示、说明、质疑和反驳的证明行为。6966962特点。质证作为一种专门的诉讼活动，具有明显的特点。(1)质证的主体是诉讼参加人和证人、专家辅助人等。(2)质证的客体是当事人提交的所有证据材料的证据资格和证明力。(3)质证是在审判法官的主持下按照法定程序进行的。(4)质证的方法可以多种多样，但原则上应当坚持一证一质，即对每一个证据材料都应当进行质证，未经质证的材料不能作为认定事实的证据。697697(二)质证的法律意义质证是诉讼中的重要环节，具有极为重要的法律意义。1质证是查明案件事实真相的关键步骤。2质

301、证是保证审判活动公正、公开的重要环节。698698(三)质证的规则1关于质证的法律效力。质证是证据得以作为定案依据的必要条件，没有经过质证的证据材料，不得作为法院认定事实的依据。2可以不经质证的证据及其要求。一般而言，任何用来证明案件事实的材料都应当经过质证。但是，“当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”这是行政诉讼中关于可以不经质证的证据的唯一规定。6996993关于质证的内容。“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”“法庭在质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应

302、予排除并说明理由。”4质证的方式。质证是在审判人员的主持下，当事人对证据进行对质、辩论、说明、解释、反驳的活动，主要以言词的形式进行。700700(四)质证的程序1证据的出示与说明。2发问。3质疑。4答辩。701701(五)对不同形式证据的具体质证要求1对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但出示原件或者原物确有困难，经法庭准许可以出示复制件或者复制品；如果原件或者原物已不存在，可以出示证明与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。7027022对证人证言进行质证时，应当遵循对证人进行当庭对质的原则。3对鉴定结论的质证。证据问题

303、的规定明确了鉴定人有出庭接受询问的义务，当事人要求鉴定人出庭接受询问的，鉴定人应当出庭。7037034二审及审判监督程序中的质证。原则上，在二审及审判监督程序中，对已经过质证的证据，不再进行质证。但当事人对第一审认定的证据仍有争议的，法庭也应当进行质证，对原判决、裁定认定事实的证据不足而提起再审所涉及的主要证据，法庭也应当进行质证。另外，无论在二审还是审判监督程序中，如果出现新的证据，对新的证据，法庭也应当进行质证。所谓新的证据是指以下几种情况下出现的证据：704704(1)在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据。(2)当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，法院在第二审程序

304、中调取的证据。(3)原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。705705二、专家辅助人(一)专家辅助人的概念专家辅助人是指在科学、技术以及其他专业领域具有专门的、特殊的知识或经验，根据当事人的委托或法庭指定，向法庭就案件审理中的专业性问题出具意见或进行说明的人员。也有学者称其为诉讼辅助人。(二)专家辅助人的作用根据证据问题的规定，专家辅助人的作用主要表现在：1对案件中的专门性问题进行说明、对质、接受询问。2对鉴定人员进行询问。706706三、认证行政诉讼中的认证是审判人员依法确认证据材料的证据资格和证明力，并在此基础上认定案件事实的行为。(一)认证的原则认证的原则是指审判人员认定证据材

305、料的证据资格和证明力所要遵循的准则。707707(二)证据资格认证规则证据资格的认证是指对当事人或其他诉讼参与人提交的证据材料是否可以作为定案证据的认定。证据问题的规定针对行政诉讼的特有问题，做了特别规定，这些特别规定是：被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。7087082被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。3原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

306、7097094复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为法院认定原具体行政行为合法的依据。5被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，法院一般不予采纳。710710(三)证明力认证规则证明力认证是指对依法被确立为证据的材料对待证事实的证明强弱程度的认定。证据问题的规定对此作出了规定：1证明同一事实的不同种类证据证明力的认定。2电子邮件等数据资料的证明力认定。3自认证据的证明力认定。4法庭可以直接认定的事实。7117115不能单独作为定案依据的证据。某些证据，虽然在合法

307、性及关联性上不存在问题，但是由于出现特殊情况，其证明力减弱，不能单独作为定案证据，需要有其他证据加以佐证，才能作为定案的依据。这些情况是：(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言。(2)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言。712712(3)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言。(4)难以识别是否经过修改的视听资料。(5)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品。(6)经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料。(7)其他不能单独作为定案依据的证据材料。713713(四)

308、认证的程序证据问题的规定除了对认证的规则做了规定外，对法庭认证的程序也做了规定。1庭审中经过质证的证据，能够当庭认定的，应当当庭认定；不能当庭认定的，应当在合议庭合议时认定，裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。7147142法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：(1)庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定。(2)庭审结束后、宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定。(3)有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。715715第二十二章行政诉讼程序716716第一节起诉与受理一、起诉(一)起诉的概念行政诉讼中的起诉是指公民、法人或者其他

309、组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯了自己的合法权益，依法诉请人民法院对该行政行为予以合法性审查以保护自己合法权益的诉讼行为。717717(二)起诉的条件原告起诉成立必须具备四个条件：1原告是认为具体行政行为侵犯了其合法权益的公民、法人或者其他组织。2有明确的被告3有具体的诉讼请求和事实根据。4属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。718718(三)起诉的程序和方式对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的再向人民法院提起诉讼；也可以不经复议而直接向人民法院起诉。但法律、法规规定应当先复议的，必须先行复

310、议，不服行政复议的再行起诉。719719二、受理(一)受理的概念行政诉讼中的受理，是指人民法院对原告的起诉经过审查确认合格，决定开始审理该行政案件的诉讼行为。(二)对起诉的审查和处理审查起诉是指受诉人民法院根据法律规定，判明原告的起诉是否符合法定条件和要求，从而决定是否受理案件的诉讼活动。720720(三)受理的法律后果受理又称为起诉成立，人民法院一旦受理案件，即产生以下法律后果：人民法院依法取得了对该案的审判权，并排斥其他法院对本案的管辖。当事人取得了各自的诉讼地位，并相应地享有诉讼权利和承担诉讼义务。诉讼时效中断，原具体行政行为的最终效力将由法院裁判。721721三、行政诉讼附带民事诉讼(

311、一)行政诉讼附带民事诉讼的概念和特征行政诉讼附带民事诉讼是指在行政诉讼过程中，人民法院在审查行政机关的具体行政行为合法性的同时，因利害关系人的申请，就该具体行政行为所引起的民事争议或就具体行政行为包含裁决的民事纠纷一并审理的诉讼制度。行政诉讼附带民事诉讼具有以下特征：1附带民事诉讼的实质仍然是民事诉讼。2附带民事诉讼具有一定的依附性。3附带民事诉讼又具有相对的独立性。722722(二)行政诉讼附带民事诉讼的程序1行政诉讼附带民事诉讼的条件。行政诉讼附带民事诉讼的前提条件是行政诉讼程序已经开始。当事人既可以在行政诉讼提起的同时提起附带民事诉讼，也可以在行政诉讼开始后、诉讼终结前提出。附带民事诉讼

312、解决的民事争议是被诉具体行政行为引起的或者与其有牵连，该民事争议的解决有待于被诉具体行政行为引起的行政争议的解决。7237232行政诉讼附带民事诉讼的范围。行政诉讼法没有规定行政诉讼附带民事诉讼的问题，从行政诉讼实践来看，行政诉讼附带民事诉讼主要包括：(1)行政机关通过专门裁决处理了权属纠纷，当事人不服该专门裁决的。(2)行政机关作出行政处理决定时，同时裁决了相对人之间的损害赔偿等民事纠纷，当事人不服该民事部分的裁决的。(3)在行政诉讼过程中，当事人提出因被诉具体行政行为引起的或与具体行政行为有牵连的民事诉讼请求的。7247243行政诉讼附带民事诉讼的审理。行政诉讼附带民事诉讼的审理要分清主次

313、，只有先解决行政争议才能解决依附于该行政诉讼的附带民事诉讼，在诉讼程序法的适用上，民事部分应适用民事诉讼法的原则和有关规定。725725第二节第一审程序一、第一审程序概述行政诉讼第一审程序是人民法院首次审理行政案件所适用的程序。与行政诉讼的第二审程序相比，第一审程序有如下特点：1具有系统性和完整性。2具有基础性和广泛适用性。726726二、审理方式和审理范围1审理方式。行政案件的审理方式主要涉及以下几方面的问题：(1)独任审理还是合议审理。(2)开庭审理还是书面审理。(3)公开审理还是不公开审理。7277272审理范围。“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”在对具体行政行为

314、进行合法性审查时，应当明确以下几点：合法性审查包括对事实的审查。合法性审查意味着审查范围可以不受原告诉讼请求的限制。合法性审查范围可以不受行政案卷的局限，即人民法院可以超出行政机关提供的案卷材料范围收集、调查证据。728728三、审理前的准备审理前的准备工作主要包括：1通知被告应诉和发送诉讼文书。2组成合议庭。3决定是否公开审理。4合议庭阅卷。5更换和追加当事人。6财产保全和先予执行。7准备开庭。729729四、开庭审理1开庭审理的含义。2宣布开庭。3法庭调查。4法庭辩论。5评议与宣判。730730五、审理中的各项制度(一)撤诉1申请撤诉。申请撤诉包括主动申请撤诉和同意申请撤诉两种情况。前者是

315、指人民法院受理行政案件以后至宣告判决或者裁定以前，原告主动申请撤回起诉的行为；后者是指原告在被告改变其所作出的具体行政行为之后，表示同意并申请撤回起诉的行为，这又称为被动申请撤诉。7317312视为申请撤诉。视为申请撤诉也称为推定申请撤诉或者按撤诉处理，是指原告不履行特定的诉讼义务，人民法院按撤诉处理而终结诉讼的制度。不论是原告申请撤诉还是视为申请撤诉，一旦经人民法院裁定批准，均产生一定的法律后果。在实体法上产生的法律后果是诉讼请求不能实现；在程序法上产生的法律后果是终结诉讼程序，使诉讼法律关系归于消灭。732732(二)缺席判决缺席判决是指人民法院开庭审理时，在一方当事人或双方当事人未到庭陈

316、述、辩论的情况下而作出判决的一种法律制度。(三)延期审理延期审理是指在法定情形出现时，人民法院决定把已经确定的审理日期或正在进行的审理推延至另一日期再审理的制度。行政诉讼法未规定延期审理的情况，根据审判实践经验，并参考民事诉讼法的有关规定，延期审理适用于以下情形：7337331因当事人请求而延期审理。因当事人的正当请求而使审理活动无法按计划进行，如申请撤诉、申请回避。2当事人有正当理由不能按时参加诉讼的。3能证明案件事实的必要证据不齐备，主要证人不能到庭，需要通知新的证人到庭或调取新的证据，需要重新鉴定、勘验、或者需要补充调查的。4其他需要延期审理的情况，如合议庭成员因紧急公务或因病不能出席法

317、庭的。734734(四)合并审理合并审理是指人民法院可以决定对相互有关系的行政案件进行合并审理的制度。根据若干问题的解释第46条的规定，人民法院可以决定对案件合并审理的情形有：1当事人的一个行为同时违反两个或者两个以上的法律、法规，如果不同的主管行政机关分别依据不同的法律、法规给予行政处罚，受处罚人均不服，向人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。7357352行政机关就同一事实对若干人分别作出行政处理决定，被处理的人不服，分别起诉到人民法院的，人民法院可以根据情况决定合并审理，也可以分案审理。3在诉讼过程中，被告又发现原告有新的违法行为，并对其进行了处理，如果原告不服新的处理决定向人民法院提起

318、诉讼的，人民法院可以合并审理。4人民法院认为可以合并审理的其他情形。736736(五)诉讼中止诉讼中止是指正在进行的诉讼程序，因遇到某种无法克服或难以避免的特殊情况，而暂时停止诉讼的一种法律制度。根据若干问题的解释第51条的规定，应当中止诉讼的情形包括：1原告死亡，需要等待其近亲属表明是否参加诉讼的。2原告丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。3作为一方当事人的行政机关、法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。7377374一方当事人因不可抗力的事由不能参加诉讼的。5案件涉及法律适用问题，需要送请有关机关作出解释或者确认的。6案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依

319、据，而相关案件尚未审结的。7其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼时人民法院应当作出裁定。中止诉讼的原因消除后，应恢复诉讼程序。诉讼程序恢复后，当事人在诉讼中止前所实施的诉讼行为仍然有效。738738诉讼中止与延期审理的主要区别在于：前者是将诉讼程序暂时停止，什么时候恢复一般说来无法确定，且中止诉讼程序的时间较长；后者只是推延开庭审理的时间，其他的诉讼活动并不停止，一般能够确定下一次开庭的时间，且推延开庭的时间较短。739739(六)诉讼终结应当终结诉讼的情况有：1原告死亡，没有近亲属或者近亲属放弃诉讼权利，或者诉讼中止满90日，其近亲属仍不表明是否参加诉讼的。2作为原告的自然人丧失诉讼行为能力，尚

320、未确定法定代理人，诉讼中止满90日，仍无人继续诉讼的。3.作为原告的法人或者其他组织终止后，其权利义务的承受人放弃诉讼权利，或尚未确定权利义务承受人，中止诉讼满90日，仍无人继续诉讼的。740740诉讼终结时，人民法院应当制作裁定书，裁定书一经送达即发生法律效力，当事人不得提出上诉，终结诉讼的法律后果是人民法院不再对该案进行审理，原告人不得就同一事实和理由就同一诉讼标的再行起诉。741741(七)决定是否停止具体行政行为的执行我国行政诉讼法采用的是诉讼不停止具体行政行为执行的原则。它有利于提高行政效率，对防止违法行为造成对公共利益更大的损害、保持法律秩序的稳定有重大意义。我国法律、法规大多有起

321、诉不停止行政执行的规定。有原则规定，也有例外情况。例外情况有三：7427421被告认为需要停止执行的，可以停止具体行政行为的执行。2原告申请而由人民法院裁定停止执行。人民法院裁定停止执行具体行政行为必须符合下列条件：(1)必须由原告主动提出申请，如无原告申请，人民法院不得主动以职权决定停止具体行政行为的执行。(2)必须是该行政行为的执行会造成难以弥补的损失。(3)停止执行不会损害社会公共利益。3法律、法规规定停止执行的，应当停止执行。743743(八)案件的移送案件的移送是指人民法院在审理行政案件时，发现行政机关工作人员有违反政纪或犯罪行为，或被处罚人的行为构成犯罪，应当追究刑事责任，将案件全

322、部或者部分移送给有关部门处理的措施。接受移送的有关机关，应依法履行追究查处的职责，以维护国家法律的统一和尊严。案件移送的条件是：744744由有移送权的人民法院移送。受移送的有关机关必须负责查处。人民法院发现有违反政纪或犯罪行为的，应随时移送，而不应等待到审结以后再行移送。案件移送影响本案审理的，人民法院应裁定中止诉讼。如果是案件全部移送致使案件不再是行政案件的，应终结诉讼。应该注意的是，人民法院不能在行政案件的审理过程中直接追究有关人员的法律责任。745745(九)司法建议行政诉讼法规定的司法建议，是人民法院执行生效的行政判决、裁定的一种手段，同时也是法院对案件审理过程中发生的有些法律问题提

323、出建议，帮助有关单位发现问题、解决问题的有效方式。746746六、审结期限和结案方式(一)审结期限“人民法院应当在立案之日起3个月内作出第一审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理第一审案件需要延长的，由最高人民法院批准。”对于第二审行政案件，人民法院应当在收到上诉状之日起2个月内审结。基层人民法院申请延长办案期限，应当直接报请高级人民法院批准，同时报中级人民法院备案。法律规定行政案件审限的目的在于有效地保证人民法院对行政案件的及时审结。747747(二)结案方式根据行政诉讼法第50、67条第3款的规定，人民法院审理行政案件，除侵权赔偿诉讼外，不适用调解方式结案，只能

324、用判决或者裁定方式结案。这是由行政诉讼的性质和特点所决定的。1行政案件争讼的标的是具体行政行为及其引起的一定的行政法律关系。2国家行政机关依法实施行政管理措施，既是法律赋予的职权，也是法律规定其必须履行的职责。7487483调解必须以当事人对实体权利的处分为基础，在行政诉讼中，当事人特别是被告一方的处分权受到严格限制，因而不存在调解的基础。4人民法院审理行政案件除侵权赔偿诉讼外，均不适用调解方式结案，而应当在查明事实、分清是非的基础上依法作出公正的判决，即对于正确的行政决定应予维持；对于错误的行政决定应予撤销；对于显失公正的行政处罚决定应予变更等。749749第三节第二审程序一、第二审程序概述

325、(一)第二审程序的概念行政诉讼中的第二审程序，又称为上诉审程序，是750750(二)第二审程序的作用行政诉讼设立二审程序，对于实现当事人的上诉权，维护当事人的合法权益和实现上级法院对下级法院的审判监督，保证人民法院裁判的正确性具有重要作用。751751二、上诉的提起(一)提起上诉的条件。当事人行使上诉权提起上诉，必须具备以下几个条件：1必须有上诉的法定对象。2必须有合格的上诉人和被上诉人。3必须遵守上诉的法定期限。4上诉必须递交上诉状。5必须依法交纳诉讼费用。752752(二)提起上诉的程序根据行政诉讼法和最高人民法院若干问题的解释的有关规定，提起上诉的程序包括：1当事人上诉，一般应向原审人民

326、法院提出，但也可以直接向第二审法院提出。当事人直接向二审法院提起上诉的，二审法院应当在5日内将收到的上诉状交原审法院。2原审法院或二审法院收到上诉状后应当立即通知对方当事人。753753三、上诉的撤回上诉人撤回上诉的条件有三：必须在第二审法院宣判前提出书面申请。必须经二审法院审查后作出裁定批准。撤诉必须是出于当事人自愿。发现有下列情形之一的，人民法院有权裁定不准撤诉：754754原审法院的裁判确有错误，应当依法纠正或发回重审的案件。上诉人因行政机关改变其原具体行政行为而申请撤回上诉的。撤回上诉将影响或损害被上诉人权益的。撤回上诉将损害国家、集体、他人利益的。755755撤回上诉的法律后果：上诉

327、人丧失对本案的上诉权，不得再行上诉。一审裁判发生法律效力。上诉人负担诉讼费用。756756四、上诉案件的审理(一)上诉案件审理的特点与一审行政案件的审理相比，二审的审理有以下几个特点：1以原审法院的裁判为基础，即二审的审理是在一定的基础上进行的。2合议庭只能由审判员组成。3可以实行书面审理。4审理的期限较短，为2个月。757757(二)上诉案件的审理范围和审理程序根据最高人民法院若干问题的解释第67条第1款的规定，二审法院对上诉案件的审理，必须全面审查一审法院认定的事实是否清楚，适用法律、法规是否正确，有无违反法定程序。758758(三)上诉案件的审理结果根据行政诉讼法第61条的规定，人民法院

328、审理上诉案件后有以下四种结果：1驳回上诉，维持原判。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。2依法改判。原判决认定事实清楚，但适用律、法规错误的，依法改判。7597593撤销原判，发回重审。原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决和裁定不服，可以上诉。4查清事实后改判。这与撤销原判，发回重审的条件相同，只是处理方式不同。二审判决、裁定是终审判决、裁定，送达后立即发生法律效力。760760(四)审理上诉案件的几个具体问题最高人民法院若干问题的解释第68、69、70条就审理上诉案件的

329、几个具体问题作了如下规定：1二审法院审理不服一审法院裁定不予受理的上诉案件，如认为该案应予受理，应当裁定撤销一审裁定，指令原审人民法院立案受理。2二审法院审理不服一审法院裁定驳回起诉的上诉案件，如认为一审裁定有错误，应裁定撤销一审裁定，发回原审人民法院重新审理。7617613二审法院裁定发回一审法院重新审理的行政案件，原审法院应当另行组成合议庭进行审理。4二审法院审理上诉案件，需要改判时，应当撤销、部分撤销一审判决，并依法判决维持、撤销或者变更被诉的具体行政行为。5二审法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。762762第四节审判监督程序一、审判监督程序概述行

330、政诉讼中的审判监督程序，又称为再审程序，是指人民法院自行发现已经发生法律效力的裁判违反法律、法规的规定，或者根据人民检察院的抗诉，而依法对案件再次进行审理的程序。763763再审程序的特征是：它与审级制度无关，它不是一个审级。它审理的对象是已经发生法律效力的判决和裁定。它不因当事人的申请而开始，而由人民法院和人民检察院依职权提起。764764再审程序与二审程序的区别在于：提起的主体不同。前者为享有审判监督权的司法机关和公职工员；后者为第一审程序中的当事人。审理的对象不同。前者为已经发生法律效力的判决和裁定；后者为尚未生效的判决和裁定。提起的条件不同。前者须是生效的判决、裁定违反法律、法规的规定

331、；后者须具备上诉的四个要件。提起的时间不同。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出；后者须遵守上诉的法定期限。审理的法院不同。前者既包括一审法院，又包括各上级法院；后者只限于第一审法院的上一级法院。765765二、当事人申请再审(一)当事人申请再审的概念行政诉讼中的当事人申请再审，是指当事人对人民法院已经发生法律效力的行政裁判认为确有错误而不服，依法要求人民法院对案件重新进行审理，以变更、撤销原裁判的一种行为。766766(二)申诉的提出行政诉讼法第62条对当事人申请再审的提出作了如下规定：提出申请的前提，须是当事人认为生效的裁判确有错误。申请既可以向原审法院提出，也可以向原

332、审法院的上一级法院提出。当事人提出再审申请后，不停止原裁判、裁定的执行。应用书面的方式提出再审申请。申诉状主要写明申诉的理由和要求。当事人的申请应在行政判决、裁定发生法律效力后的2年内提出。767767(三)对当事人再审申请的处理根据最高人民法院若干问题的解释第74条的规定，人民法院接到当事人的再审申请后，应当指定专人复查，包括进行一些必要的调查。经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知各方当事人；不符合再审条件的，予以驳回。768768三、再审的提起(一)提起再审的主体根据行政诉讼法规定，提起再审的主体必须是享有审判监督权的司法机关和公职人员，具体包括：各级人民法院院长和审判委员会、上级人

333、民法院、上级人民检察院。769769(二)提起再审的条件提起再审的条件是：发现发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规的规定。其含义有三：判决、裁定已经生效。生效的判决、裁定违反了法律、法规的规定。生效的判决、裁定违反法律、法规的规定尚未得到确认，而是一种主观上的“发现”。这种“发现”是否正确，要待对案件进行再审后才能确认。770770(三)提起再审的程序提起再审的程序，因提起再审的主体不同而不同，具体分为以下三种情况：1本院院长提交审判委员会讨论决定再审。2上级人民法院提审或者指令下级人民法院再审。这里的上级人民法院也包括最高人民法院在内。7717713人民检察院抗诉。行政诉讼法第64条规定：

334、“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。”根据最高人民检察院的司法解释，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生效力的行政判决、裁定，发现违反法律、法规规定的，应当按照审判监督程序提出抗诉。对同级法院的生效裁判，发现违法的，应建议上级检察院按照审判监督程序提出抗诉。772772四、再审案件的审理(一)再审的程序根据最高人民法院若干问题的解释，参照民事诉讼法的有关规定，再审的程序为：1裁定中止原判决的执行。2另行组成合议庭。3分别适用第一审、第二审程序审理。773773(

335、二)再审案件的裁判人民法院对行政案件进行再审后，应分别对不同情况作出处理。1原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，应当判决维持并继续执行原判决。原中止执行的裁定自行失效。2原判决、裁定认定事实或者适用法律、法规有错误的，应当依法作出新的裁判，重新对具体行政行为的合法性作出裁判。凡是按照第一审程序进行再审所作出的判决、裁定，当事人可以上诉；凡是按照第二审程序进行再审所作出的判决、裁定，是生效的判决、裁定，当事人不能上诉。774774第五节对妨害行政诉讼的强制措施一、行政诉讼强制措施概述人民法院为保证行政诉讼程序的顺利进行，对实施妨害行政诉讼行为的人依法采取的强制手段，称为对妨害行政诉讼的强制

336、措施。775775行政诉讼强制措施的特点有：它以排除对行政诉讼的妨害、保障行政诉讼活动的正常进行为目的。它只适用于妨害行政诉讼行为的人。它的运用以妨害行为的存在为前提。它是由人民法院依职权主动采取的。776776二、妨害行政诉讼行为的构成和种类(一)妨害行政诉讼行为的构成妨害行政诉讼的行为，是指在行政诉讼中，诉讼参与人以及其他公民、法人故意实施的破坏诉讼秩序、阻碍诉讼活动正常进行的违法行为。妨害行政诉讼行为有其特定的构成要件：1必须有妨害行政诉讼的实际行为。2必须是在诉讼过程中实施的行为。3必须是行为人的故意行为。4行为人的违法行为必须达到一定的严重程度。777777(二)妨害行政诉讼行为的种

337、类根据行政诉讼法第49条的规定，妨害行政诉讼行为共有六类：1有义务协助执行的人，对人民法院的协助执行通知书，无故推拖、拒绝或者妨碍执行的。2伪造、隐藏、毁灭证据的。3指使、贿买、胁迫他人作伪证或者威胁、阻止证人作证的。4隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押、冻结的财产的。5以暴力、威胁或者其他方法阻碍人民法院工作人员执行职务或者扰乱人民法院工作秩序的。6对人民法院工作人员、诉讼参与人、协助执行人侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。778778三、行政诉讼强制措施的适用(一)行政诉讼强制措施的种类根据行政诉讼法的规定，行政诉讼强制措施有四种：1训诫。2责令具结悔过。3罚款。4拘留。779779

338、(二)强制措施的适用1对训诫的适用。2对责令具结悔过的适用。3对罚款的适用。4对拘留的适用。780780第二十三章行政诉讼中的法律适用与裁判781781第一节行政诉讼的法律适用一、行政诉讼法律适用的概念行政诉讼法律适用，是指人民法院按照法定程序，将法律、法规或规章具体运用于各种行政诉讼案件，对行政机关具体行政行为的合法性进行审查并作出裁判的专门活动。782782二、各级法律规范在行政诉讼中的适用(一)法律的适用根据行政诉讼法第52条的规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据。(二)行政法规的适用根据行政诉讼法的规定，行政法规也是人民法院对具体行政行为合法性审查的依据。783783(三)地方

339、性法规的适用根据行政诉讼法的规定，地方性法规也是人民法院法律适用的依据。(四)规章在行政诉讼中的适用根据行政诉讼法第53条的规定，人民法院审查具体行政行为是否合法，参照规章。784784(五)一般规范性文件在行政诉讼中的意义一般规范性文件在行政诉讼中没有适用力，不能作为审理的依据，也不能参照一般规范性文件来判断具体行政行为是否合法。但是，一般规范性文件在行政诉讼中也有一定的法律意义。具体表现在：一般规范性文件可以用来判断被告是否滥用职权。可以作为行政处罚行为是否显失公正的判断标准。785785三、行政诉讼中法律规范冲突的适用规则(一)法律适用冲突的概念行政诉讼的法律适用冲突，是指人民法院在审判

340、行政案件的过程中，发现对同一法律事实或关系，有两个或两个以上的法律规范作出了不相同的规定，法院适用不同的法律规定就会产生不同的裁判结果。786786(二)法律规范冲突的表现就行政法律规范形式而言，冲突主要包括：法律与宪法的冲突。行政法规与法律的冲突。地方性法规与法律的冲突。自治条例、单行条例与法律的冲突。规章与行政法规的冲突。787787规章与地方性法规的冲突。法律解释与法律、法规、规章的冲突。每种规范形式自身间的冲突，包括法律之间的冲突、地方性法规之间的冲突、规章之间的冲突等。788788四、法律冲突选择适用的规则(一)法律冲突选择适用规则的概念冲突选择适用规则是指人民法院在审查具体行政行为

341、的合法性时，在法律规范冲突的情况下，为解决行政法律适用冲突而采取的方法和所遵守的规则。789789(二)确立选择适用冲突规则的意义1选择适用规则是行政诉讼中适用法律、法规或规章不可缺少的规则，是解决行政法律适用冲突的主要途径。2正确规定和适用选择适用规则，可以有效地维护法制的统一，维护宪法和法律的尊严及效力。790790(三)选择适用的规则1层级冲突规则。层级冲突是指不同效力等级的法律规范之间的冲突。2同级规范冲突规则。同级规范冲突是指法律效力等级相同的法律规范之间的冲突。3区域法律规范的冲突。这种冲突又可以分为两种情况：内地与香港、澳门等特别行政区的法律规范冲突。国内没有隶属关系的行政区域间

342、的规范冲突。791791第二节行政诉讼的判决一、行政诉讼判决概述(一)判决的概念行政诉讼判决是人民法院审理行政案件终结时，根据事实和法律，以国家审判机关的名义，就行政案件作出的处理决定。792792行政诉讼判决具有以下特点：1行政诉讼判决是人民法院在行政案件审理终结时对案件所作的终结处理决定。2行政诉讼判决是人民法院就案件的实体问题，即就被诉的具体行政行为是否合法或行政处罚是否显失公正，以及如何处理这种行为所作的决定。793793(二)判决书根据我国行政诉讼法的规定，人民法院的判决应当以书面形式作出，这种由人民法院依法制作、载明人民法院对所争议案件的实体问题所作处理内容的文书称为判决书。794

343、794二、一审判决的种类和理由根据行政诉讼法第54条规定和最高人民法院的若干问题的解释，行政诉讼中的判决形式主要有六种，兹分述如下：(一)维持判决1维持判决的含义。维持判决即是人民法院对行政机关具体行政行为合法性的确认。7957952维持判决的条件。具体行政行为证据确凿，即指具体行为认定的事实清楚，证据确凿、充分。适用法律、法规正确。符合法定程序，即指具体行政行为的程序符合法律、法规规定的程序。796796(二)撤销判决1撤销判决的含义。撤销判决是人民法院在查清全部案件事实的基础上确认行政机关的具体行政行为部分或全部违法，从而部分或全部撤销并责令行政机关重新作出具体行政行为的判决。2撤销判决的

344、条件。(1)主要证据不足。(2)适用法律、法规错误。(3)违反法定程序。(4)超越职权。(5)滥用职权。797797(三)履行判决1履行判决的含义。履行判决是针对被告不履行自己法定职责所作的判决，是法院用判决的形式敦促行政机关履行法定职责的一种判决。2根据行政诉讼法第54条第3项的规定，这种判决有两个条件：(1)被告依法负有职责，应当履行一定的作为义务。(2)行政机关不履行或拖延履行法定职责。798798(四)变更判决1变更判决的含义。变更判决是指人民法院审理行政案件时，运用国家审判权直接变更被诉的具体行政行为的内容而进行的判决。2变更判决的条件。这些条件是：(1)人民法院行使司法变更权只能在

345、行政处罚的范围内，即只有对行政处罚行为，人民法院才有权判决变更。(2)人民法院只能对显失公正的行政处罚判决变更，并非对所有的行政处罚行为都可以判决变更。799799(五)确认判决1确认判决的含义。确认判决是指人民法院在某些特定情况下，对被诉的具体行政行为是否合法所作的一种评判，不同于撤销判决直接消灭被诉具体行政行为的效力，也不同于变更判决直接改变被诉具体行政行为的内容，而是就被诉具体行政行为是否合法作出认定，从而决定被诉具体行政行为是否能够继续有效的一种判决。8008002确认判决的条件。根据若干问题的解释，确认判决有以下几种情形：(1)人民法院认为具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉

346、讼请求的，可以作出确认其合法或有效的判决。(2)被告不履行法定职责，但判决履行法定职责已无实际意义时，可以作出确认被告不履行法定职责违法的判决。(3)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，可以作出确认该行为违法的判决。(4)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，可以作出确认其无效的判决。801801(六)驳回原告诉讼请求判决1驳回原告诉讼请求判决的含义。驳回原告诉讼请求判决是指人民法院不支持原告的诉讼要求，从而予以驳回的判决。2驳回原告诉讼请求判决的条件。根据若干问题的解释，有下列情形之一的，可以作出驳回原告诉讼请求的判决：(1)起诉被告不作为理由不能成立的。(2)被诉具体行政行为合法但

347、存在合理性问题的。(3)被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的。(4)其他应当驳回诉讼请求的情况。802802三、一审判决的效力人民法院的判决是代表国家行使审判权的结果，一经作出，就具备了法定效力，对当事人便有约束力，尽管一审判决在法定期限内不发生执行力，但无论是人民法院还是当事人，都不能随意改变或无视它的存在。803803四、二审判决和再审判决(一)二审判决1二审判决的种类。(1)判决驳回上诉，维持原判。维持原判的条件是：认定事实清楚，即第一审判决所依据的事实有充分的证据可资证明；适用法律、法规正确，即指第一审判决在正确认定事实的基础上，严格按照法定程序，准确适用了法律、

348、法规的规定，对所争议的具体行政行为作出了公正的判决。804804(2)依法改判。即第二审人民法院用判决的形式直接改正第一审法院错误的判决。依法改判有两种情况，“原判决认定事实清楚，但适用法律、法规有错误”，这种改判的条件是：其一，原判决认定事实清楚，即对第一审的事实审部分予以肯定，这是这种改判的前提。其二，适用法律、法规错误，即错误地理解了所适用法律、法规的含义，是一种不合法的判决，这是所以要改判的理由。805805“原判决事实不清，证据不足。或者由于违反法定程序可能影响案件正确审判的也可以查清事实后改判”，即对第一审法院的事实审和法律审均予以否定，这种改判的条件是：其一，原判认定事实不清，证

349、据不足。准确的查清案件事实，掌握充分确凿的证据，是正确适用法律、法规的基础。如果事实不清，证据不足，很难保证能够正确地适用法律、法规。其二，一审审理违反法定程序可能影响案件的正确判决。8068062二审判决的效力。第二审人民法院的判决是终审判决，一经作出便立即发生法律效力，当事人不得上诉，并且立即发生执行力，当事人应即履行判决内容。807807(二)再审判决1如果原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，无论案件经过哪一级人民法院审结，均应裁定撤销原中止执行和决定再审的决定，执行原判决。2原判决认定事实有错误，违反法律、法规的规定，如果是按照一审程序审理的，则按照一审判决的形式，作出新的判决。如

350、果是按照二审程序审结的，可以撤销原判，发回原一审法院重新审理。8088083如果按照第二审程序再审，发现原二审判决事实清楚，但违反法律、法规规定，可以依法改判。如果原一审裁判正确，二审裁判错误，可以撤销二审裁判、维持一审裁判。再审判决的效力取决于再审案件按照哪一种程序审理，如果按照第一审程序审理，则其判决可上诉，如果按照第二审程序审理为终审判决，不得上诉。809809第三节行政诉讼裁定与决定一、裁定、决定的概念裁定是指人民法院在案件审理过程中，或者在判决的执行过程当中，就程序问题的处理形式。决定是指人民法院在诉讼过程中，就有关特殊问题的处理形式。810810裁定、决定与判决一样，是人民法院依法

351、作出的具有法律效力的诉讼文书。但它们又有明显的不同：1适用的对象不同。2适用的范围不同。3表现的形式不同。811811二、裁定、决定的适用范围(一)裁定的适用范围裁定只适用于有关程序问题，根据若干问题的解释，下列情况可以适用裁定：1裁定起诉不予受理。2裁定驳回起诉。3裁定管辖异议。4裁定诉讼期间停止具体行政行为的执行或驳回停止执行的申请。8128125裁定财产保全。6裁定先予执行。7裁定准许或者不准许撤诉。8裁定中止诉讼。9裁定终结诉讼。10裁定补正判决书中的笔误。11裁定终结执行。12提审、指令再审或者发回重审。13移送或者指定管辖。14准许或者不准许执行行政机关的具体行政行为。15其他需要

352、裁定的事项。813813(二)决定的适用范围决定适用于一些特殊问题的处理。根据法律的有关规定和司法实践中的有关做法，下列情况可以适用决定：1回避。2对妨害诉讼的行为人采取强制措施，其中对决定给予行为人以罚款、拘留的，需经人民法院院长批准，当事人不服的可以申请复议。3重大、疑难案件的处理由院长提交审判委员会决定。4决定再审、提审或者指定再审的。决定可以是书面的，也可以是口头的。书面决定应由作出决定的机关加盖公章，口头决定应当记入笔录。814814三、裁定、决定的法律效力(一)裁定的法律效力裁定的法律效力有两种情况：1凡审判人员为组织诉讼所作的裁定，一经宣布或者送达，即发生法律效力。2一审法院作出

353、的不予受理的裁定，或者驳回起诉的裁定，可以在一审法院作出裁定之日起的10日内向上一级人民法院提出上诉。逾期不提出上诉的，一审人民法院的裁定即发生法律效力。815815(二)决定的法律效力决定，无论是什么性质，也不论是由哪一个法律作出，一经宣布或送达，就发生法律效力。规定当事人可以申请复议的，复议期间不停止决定的执行。816816第二十四章行政诉讼的执行817817第一节行政诉讼执行概述一、执行的概念和特点行政诉讼执行，是指执行组织对已生效的行政案件的法律文书，在义务人逾期拒不履行时，依法采取强制措施，从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。818818行政诉讼执行具有以下特点：1执行组织是人民

354、法院或有权行政机关。2执行申请人或被申请人有一方是行政机关。3强制执行的根据是已生效的诉讼文书。4行政诉讼中的执行是强制性的。5强制执行的法律后果是裁判文书所确定的义务得以实现。819819二、执行的意义(一)行政诉讼执行是为了保障当事人合法权益的实现(二)行政诉讼执行是为了维护法律的权威与尊严三、执行的原则(一)诉讼地位平等原则(二)依法执行原则820820第二节执行的条件、主体、对象一、执行的条件行政诉讼的执行，必须具备法律设定的一定条件才能发生，没有这些条件，执行程序也就不可能启动。所以，所谓执行的条件，就是法律设定的执行程序发生的条件。821821执行的条件主要包括：1有执行根据。2有

355、可供执行的内容。3被执行人有能力履行而拒不履行义务。4当事人在法定期限内提出了执行申请。822822二、执行的主体所谓执行的主体，是指执行过程中享有权利或负有义务的机关、组织或个人。在由行政机关执行的时候，就是行政法律关系的主体。在法院的执行中，包括执行组织、执行当事人、执行参与人和执行异议人。(一)执行组织1概念及种类。执行组织也叫执行机关，是指拥有行政诉讼执行权并实施执行措施的主体，即人民法院和有权的行政机关。根据行政诉讼法第65条的规定，生效的行政诉讼判决和裁定都由一审法院执行，因此，一审法院就成为执行组织。823823(二)执行当事人执行当事人，是指执行申请人与被申请人，或者称执行人与

356、被执行人。(三)执行参与人执行参与人，是指除执行当事人以外的其他参与执行过程的单位或个人。从形式上看，有三类参与人：1因占有执行标的物而被涉及的主体，如存款的银行。2因与被执行人有管理、监护等关系而被通知到场和建议进行处理的组织或人员，如未成年人的成年家属、上一级行政机关等。3因属于被执行财产所在地的基层管理组织而被要求到场的组织，如村委会、街道办事处等。824824(四)案外异议人案外异议人是指执行当事人以外的、对执行标的提出主张的主体。法律规定，案外异议人对执行标的提出确有理由的异议的，法院应当中止执行。案外异议人的特征是：1案外异议人既可能是审判程序中的当事人，也可能不是当事人，但绝不是

357、执行申请人，也不是被申请人；2案外异议人与执行案件的联系是他对执行的标的提出权利主张，比如主张对执行标的的所有权、抵押权或其他物权等。825825三、执行对象与执行范围(一)执行对象所谓执行对象，就是指生效的执行根据所确定的，并由执行机关的执行行为所指向的客体。执行的对象大致分有三类：物、行为和人身。(二)执行范围执行范围就是执行对象的具体界限，即执行对象的范围。它要解决哪些物可以执行，哪些必须由被执行人保留，对行为或人身的执行又有些什么样的范围限制等问题。在理论与实践中，主要涉及的是对物的执行范围。为此，有以下几项限制：8268261只有属于被执行人本人所有的财产才能成为执行的对象，其他无论

358、什么关系人的财产都不能纳入被执行的范围。2如果被执行人是公民，依照法律规定，还应当保留被执行人以及由其抚养的家属的生活必需费用和生活必需品。3被执行人是法人或组织的，如果该法人或组织未宣告破产或未被撤销的，其必要的生产工作设备、厂房、用房等都不应纳入执行范围。4被执行人如果是行政机关，从法律规定来看，除了可供执行的款项以外，其他物是不能纳入执行范围的，如办公设备、用房等。827827第三节执行措施一、执行措施的概念所谓执行措施，是指执行机关在执行过程中所实施的迫使被执行人履行裁判义务的措施和方法。828828二、执行措施的种类及其适用范围1根据适用的对象不同，可以分为对行政机关的执行措施和对公

359、民、法人或其他组织的执行措施。2按照执行措施与所要实现的义务内容的关系，可以分为直接强制执行措施与间接强制执行措施。8298293依照执行措施的方法不同可具体分为：(1)冻结。(2)划拨。(3)扣留、提取。(4)查封、扣押、拍卖、变卖和收购。(5)强制交付。(6)强制迁出或强制退出。(7)强行拆除。(8)强行销毁。(9)罚款。(10)司法建议。830830第四节执行程序一、执行提起执行提起是引起执行程序发生的阶段，既可以是由申请人的申请而提起，也可以由执行机关依职权决定。831831(一)申请执行申请执行，是提起执行的主要形式。如果法院的裁判法律文书已生效，而义务人仍拒不履行，胜诉一方的权利人

360、有权向人民法院提出执行申请。(二)移交执行移交执行，也叫移送执行，是指由案件审判机构(行政庭)直接将案件移交执行机构(执行庭)的执行。832832二、执行审查执行员在接到申请书或移交执行书后，应当在10日以内了解案情，审查以下主要事项：1.申请人资格是否适当。2.执行的文书、材料是否齐备。3.执行根据是否生效。4.申请是否逾越期限，以及逾期理由是否成立。5.执行文书的内容是否正确、合法。6.执行文书材料的要求是否一致，有关文号等形式条件是否完备。7.其他需要审查的事项。833833三、执行准备经决定立案执行的，执行机构在实施执行以前，仍有一些准备事项。要深入了解案情。在接到申请或移交执行书后1

361、0日内，还应通知被执行人在指定的期限以内自动履行，并告诫如逾期仍不履行的，即行强制执行。要制订强制执行的方案，决定所要采取的执行措施，确定执行的时间、地点、划分执行范围、明确执行对象，并办理好有关执行措施的批准手续，通知执行参与人及有关人员到场。834834四、执行实施执行实施，即执行实现的阶段。这个阶段要求：运用强制措施，迅速实施，切实实现法律文书所规定的义务内容，保护当事人的合法权益。835835五、执行阻却执行阻却是在执行过程中，因发生法定事由，使执行不能继续或继续进行已无必要，因而执行程序中断的现象。简言之，就是执行过程被阻却，没有进行到底，完成执行任务。执行阻却有：执行中止、执行终结

362、和执行和解。836836(一)执行中止执行过程中，因法定事由出现，暂时中断执行，待事由消失后，执行程序继续进行，这就是执行中止。法律所规定的执行中止的事由有：1申请人表示可以延期执行的。2案外人对执行标的确有提出异议的理由。3作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或承担义务的。4法院认为应当中止执行的其他情形。837837(二)执行终结在执行过程中，因法定事由出现，使执行已无必要或不可能继续进行，因而结束执行程序的，就是执行终结。它与中止不同，中止是暂时中断，以后还要继续执行，而终结则是执行结束，以后也不再恢复或继续，程序终了。当然，终结的结束程序并不是由于执行目的的实现，而是由于：

363、8388381申请人撤销执行申请的。2据以执行的法律文书被合法地撤销。3作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。4追索抚恤金案件的权利人死亡的。5法院认为应当终结执行的其他情形。终结执行的，法院制作终结执行裁定书，载明终结之理由、法律根据，并送达当事人，当事人对于终结执行裁定不得上诉。839839(三)执行和解执行和解，是在执行过程中，申请人与被申请人就赔偿内容，自愿协商达成协议，从而结束赔偿内容的执行。和解不得违反法律规定，不得侵害第三人利益，也不能损害公共利益。须当事人双方在平等基础上进行。和解协议应当交执行机构，或记录在案，由双方和执行员签名、盖章后，协议即生效，该赔偿

364、部分的执行即告结束。840840六、执行完毕执行完毕，是指执行机关采取执行措施，实现根据执行确定的义务，从而完结执行程序。七、执行补救执行补救，是指在执行程序结束后，因法定事由出现而需对已执行事项采取措施，予以补救。它有两种：执行回转和再执行。(一)执行回转执行回转，是指在执行结束后，因法定事由的出现而将已执行的对象恢复到执行前的状态，即回转。这实际上是在实事求是地纠正错误。执行回转的事由须是：8418411已经执行完毕的法律文书被有权法院依审判监督程序予以撤销。2第一审法院先行给付的裁定执行完毕后，该第一审判决被上诉法院撤销，从而使第一审的先行给付裁定失去合法的基础与效力。3执行人员违法执行

365、的。执行回转也适用于当事人自动履行的情形。只要属于上述事由的，法院应依职权完成执行回转，以恢复合法状态。842842(二)再执行再执行是在执行程序结束后，对未执行的内容再次执行。在再执行情况下，原执行的内容尚未完成，但程序上被终结，由于新的事由出现，原来终结的执行须再予执行。再执行的事由有：1发现新的情况。2因被执行人以违法手段威胁，使申请执行人撤销申请而终结执行的，事后申请人提出，如确属理由正当应予再执行。3其他应当再执行的情形。843843第五节非诉行政行为的执行非诉行政行为的执行是指人民法院根据行政机关的申请，对相对人既不起诉，又不履行的生效具体行政行为进行强制执行的法律制度。84484

366、4一、申请法院强制执行的行政行为的范围行政诉讼法规定，公民、法人或其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请法院强制执行，或者依法强制执行。可见，并非所有的行政机关都有权申请法院强制执行。所以，就有以下几条规则需要确定：8458451法律、行政法规、地方性法规规定应当由行政机关依法强制执行的，行政机关不得申请法院强制执行。2法律、行政法规、地方性法规规定可以由行政机关依法强制执行，也可以申请法院强制执行的，行政机关有权申请法院强制执行。3依照法律规定，没有强制执行权的行政机关，就行政行为申请法院强制执行的，法院应予执行。4行政机关依法部分享有强制执行权、部分没有强

367、制执行权的，行政机关对没有强制执行权的部分申请法院执行的，属于法院应予执行的范围。846846二、申请法院强制执行的条件根据若干问题的解释，行政机关向人们法院申请执行应当具备以下条件：1具体行政行为依法可以由人民法院执行，即行政机关的申请应当在上述范围内。2具体行政行为已经生效并具有可执行内容。3申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织。4被申请人是该具体行政行为所确定的义务人。8478475被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务，如果是在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为的，人民法院不予

368、执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。具体行政行为确定的权利人申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。6申请人在法定期限内提出申请。7被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。848848三、申请法院强制执行的程序1申请。行政机关要向被执行人所在地的基层法院提出执行申请。申请期限是180日内，即自起诉期限届满之日起180日内，逾期申请的，除有正当理由外，法院不予受理。除了行政机关可以申请法院强制执行有关具体行政行为外，在特殊情况下，公民、法人或其他组织也可以向法院申请执行。849849根据若干问题的解释，这种情况是：行政

369、机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。8508502审查。人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，审查应当从执行根据是否正确、合法、申请人是否适当、申请是否逾期、相对人拒不履行义务的事实等方面全面进行。根

370、据若干问题的解释，被申请执行的具体行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：851851明显缺乏事实根据的。明显缺乏法律依据的。其他明显违法并损害被执行人合法权益的。3通知履行。4准备强制。5实施强制措施。6执行结束。852852第二十五章涉外行政诉讼853853第一节涉外行政诉讼概述一、涉外行政诉讼的概念与特征涉外行政诉讼是指外国人、无国籍人、外国组织认为我国行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益，依照我国行政诉讼法向人民法院提起诉讼，或者因与我国行政机关作出的具体行政行为有法律上的利害关系，依法参加诉讼，并由我国人民法院进行审理并作出裁判的活动。它具有下列特征：8548541涉

371、外行政诉讼是人民法院解决发生在中华人民共和国领域内的涉外行政争议的活动。2涉外行政诉讼的原告或者第三人必须是外国人、无国籍人、外国组织，否则就不构成涉外行政诉讼。3涉外行政诉讼的被告只能是我国的行政机关，即涉外行政诉讼的被告具有恒定性。4涉外行政诉讼争议的标的是我国行政机关作出的涉及外国人、无国籍人、外国组织权益的具体行政行为。5涉外行政诉讼必须依据我国法律进行。855855二、涉外行政诉讼的管辖随着我国对外经济贸易和国际交往的不断扩大，涉外行政案件的数量逐渐增多，一般的涉外行政案件由基层人民法院进行一审管辖。但下列涉外行政案件由中级以上人民法院作为一审管辖法院：1重大、复杂的涉外行政案件由中

372、级以上人民法院一审管辖。重大、复杂的涉外行政案件包括：被告为县级以上人民政府的涉外案件。争议标的数额较大的涉外案件。社会影响重大的涉外共同诉讼、集团诉讼案件。其他重大、复杂案件。8568562国际贸易行政案件由中级以上人民法院一审管辖。3反倾销、反补贴行政案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地的高级人民法院一审管辖。857857三、涉外行政诉讼参加人1涉外行政诉讼的原告。涉外行政诉讼的原告是指认为我国行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提起行政诉讼的外国人、无国籍人、外国组织。2涉外行政诉讼的被告。涉外行政诉讼的被告是指实施了作为原告的外国人

373、、无国籍人、外国组织所认为的侵犯其合法权益的具体行政行为，人民法院受理了原告的诉讼请求后，接到法院的受案通知而参加到行政诉讼中来的中国行政机关或法律、法规授权的组织。8588583涉外行政诉讼第三人。涉外行政诉讼第三人是指同提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，为了维护自己合法权益而应我国法院的通知或自己请求参加到行政诉讼中来的人。4涉外行政诉讼的代理人。涉外行政诉讼的代理人是指为维护当事人的合法权益，保证诉讼正常进行，以当事人的名义参加到涉外行政诉讼中来的人。859859外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国进行行政诉讼，需要委托律师代理诉讼的，根据我国行政诉讼法第73条的规定，应当委托

374、中华人民共和国律师机构的律师。外国人、无国籍人、外国组织委托中国律师担任诉讼代理人的具体程序与中国公民委托律师的程序相同。860860但是如果该外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内没有住所的，其委托书要通过域外寄交或托交的，应当经所在国公证机关证明，并且经我国驻外使领馆认证，或者履行我国与该国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。如果我国在该国没有使领馆，授权委托书可以先经所在国公证机关公证，再经与我国、该国均有外交关系的第三国使领馆认证，再转由中国驻第三国的使领馆认证，方具有法律效力。861861四、涉外行政诉讼的法律适用涉外行政诉讼的法律适用，是涉外行政诉讼中的核心问题

375、。(一)涉外行政诉讼适用的法律的范围1适用我国国内有关的行政法律、法规，参照规章。2适用我国行政诉讼法和民事诉讼法。3适用我国的司法解释。4适用有关的国际条约。862862(二)涉外行政诉讼选择法律适用的规则涉外行政诉讼适用的法律规范是由若干不同的规范组成的，如行政诉讼法的一般规定与专门适用于涉外行政诉讼的特别规定，国内法的规定与有关国际条约的规定等。这就不可避免地会产生法律规范的冲突问题以及发生冲突后如何选择法律适用的问题。在此阐述两个选择适用规则：1特别规定优于一般规定。2国际法优于国内法。863863第二节涉外行政诉讼的原则一、主权原则主权原则在涉外行政诉讼中具体表现为：1外国人、无国籍

376、人、外国组织在我国境内发生行政争议，一律由我国人民法院管辖。2人民法院在审判涉外行政案件时，只能适用我国的法律、法规，以及我国缔结或参加的有关国际条约。8648643外国人、无国籍人、外国组织参加涉外行政诉讼，必须使用我国通用的语言、文字。4凡需要委托律师代理诉讼的，应当委托中华人民共和国律师机构的律师。5我国人民法院审理涉外行政案件作出生效裁判，对作为当事人的外国人、无国籍人、外国组织具有法律约束力，其必须接受我国人民法院的裁判，并有义务履行。865865二、同等原则同等原则具体包含着两层意思：外国人、无国籍人、外国组织在我国进行行政诉讼，与我国公民、组织有同等的诉讼权利和义务，并不因为其是

377、外国人而受到限制和歧视。涉外行政诉讼的同等原则，只适用于诉讼法上的权利和义务的同等，不适用于实体法的权利和义务。866866三、对等原则它是指外国法院对我国公民、组织的行政诉讼权利加以限制的，我国人民法院对该国公民、组织的行政诉讼权利也采取相应的限制措施，使该国公民、组织在我国的行政诉讼权利与我国公民、组织在该国的行政诉讼权利对等。867867第三节涉外行政诉讼的期间与送达一、涉外行政诉讼的期间在涉外行政诉讼中，延长诉讼期间的特别规定有：1上诉期间。居住在域外的当事人，不服一审人民法院判决、裁定的，其上诉的期间为30日。2答辩期间。居住在域外的被上诉人，在收到上诉状副本以后，提出答辩状的期间为30日。3送达期间。居住在域外的当事人，邮寄、公告送达诉讼文书的期间为6个月。868868二、涉外行政诉讼的送达它适用于在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，具体包括两种情况：在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国组织。在我国领域内没有住所的中国公民。人民法院对在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：1依条约规定的方式送达。2通过外交途径送达。3委托使领馆送达。869869