实习律师日记

《实习律师日记》由会员分享，可在线阅读，更多相关《实习律师日记（36页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、20092009 年年 4 4 月月 2424 日日星期五星期五雨雨白天在所里没什么事情做，又这样度过了一天。晚上接到一个朋友的，他也在另外一个所里实习。他们所在一个大厦高档写字楼上办公。 所里的律师都做非诉案件， 由于他们所档次似乎很高，平时几乎没有人上门咨询， 也就没有上门的案子。他就很疑惑的对他的师傅说，我们说好似档次高了点，没有人敢上来咨询。他师傅说，你的意思是说我们说没有上门的案子了。他的答复是肯定的。结果他师傅鄙视了他一顿说，我们不需要上门的案子，上门的案子都是一些小案子，我们都不做的，你不要担忧现在没有案子做，等过了实习期，到时候你的案子都做不过来。 我朋友很纳闷， 心里嘀咕，

2、说的倒是很轻松， 你们有固定的案子，名气也大，不成问题，可是我们这些个实习律师怎么过日子啊。我们专做非诉案子，平时接触不到其他的案子，即使将来实习出来，那不也成了一只脚走路的“瘸子”。我不知道专做非诉案子的所和什么案子都做的说哪个好， 反正我感觉， 在什么案子都做的所里至少在前几年没有确定专业发展方向前能接触更多的东西， 让自己更综合一些， 对将来确定专业路线有更多的比较。20092009 年年 4 4 月月 2828 日日星期二星期二阴阴今天下午， 所里组织了一次实习律师和新执业律师的集中讲座， 请了所里有丰富执业经验的梁律师给我们讲课。梁律师在讲课中，说了一句让我很受益的话， 就是做律师，

3、应该用心为当事人服务，因为他是花钱请你办事的，从某种意义上讲，他是你的临时雇主，所以，要让他感觉到你是在全心全意地为他服务。服务态度很重要。如果你尽了心给当事人办事，说不定以后他有什么事情，还会来找你的，现在律师执业很激烈， 要想做好做大，应该有牢因树立服务意识，恪守职业道德，做律师要想做好，应该有一定的“回头客”才行。20092009 年年 4 4 月月 2929 日日星期三星期三晴晴一到所就有个客户咨询，沈姐见我来了，就让我一起到她的办公室从给客户咨询中学习经验。又是一个劳动纠纷案子，涉及工伤赔偿的。案情非常简单，事实也非常明了。工伤认定书，伤残等级鉴定也下来了九级比较轻的。在前面的两个环

4、节都已经处理完的情况下，对他还要找律师处理表示有些疑问。咨询者说道他拿着这些材料去找老板协商赔偿。他们老板好似法律意识非常好， 要求他找个律师过来和他协商洽谈。 要么私了也就是协商解决，要么公了劳动仲裁可能发展到诉讼程序 。介绍完案情，看完材料，最后谈到一个实质性问题律师费。 这个案子涉及的赔偿大概有75000 元，粗算了一下，大概要收取4000 左右的律师费。当事人为难了，问能不能这样，你们也先不收我的律师费，你也知道像我们出来打工的也没钱，要不这样，我们可以这样收费，等案子办完拿到钱，你收一定比学习文档 仅供参考例的钱？我们明白你的意思指让我们做风险代理。但是，我们很不幸的告诉他，不好意思

5、，现在出台了一个文件，关于工伤赔偿这块律师是不能风险代理的。 我们让他考虑一下，当事人拿了一张名片很无奈的走了。国家出台的这个文件本意是好的，为了维护当事人的利益，因为风险代理实质上当事人支付的律师费远远高于一般代理律师费的一倍或者几倍。 但是在实践中不得不考虑的一个现实问题就是当事人前期没钱支付律师费或者不愿意从自己腰包掏律师费， 他们认为聘请律师目的是帮他们去拿钱而不是拿钱给律师， 要拿钱给律师也要等自己拿到了钱再给，这样对他们比较有安全感。220092009 年年 4 4 月月 3030 日日星期四星期四晴晴今天中午，有一位女士来咨询离婚法律问题。 首先我要她说一下她和老公的情况。 那位

6、女士姓杨。杨女士今年 31 岁，与老公结婚四年，现在没有生育小孩。她现在想和老公离婚的最主要的原因是因为她觉得对现在的老公没在感觉了，而她在外面有了一个喜欢的男人。当然，她没有明说她在外面有喜欢的男人了， 我从她的话语中可以感觉得到。 她今天来咨询的目的，是因为前天她和老公因为一个男的发暧昧的信息给她， 被她老公知道了，结果被老公发现了， 两夫妻大吵了一架， 她老公情绪可能太激动， 还动手打了她， 把她的耳朵打伤了，脚上也打青了一块。她来咨询的时候，把昨天住院的病历和 X 光片也带来了，问我这是不是家庭暴力。我跟她解释了什么叫做家庭暴力， 而她的这种情况算不上家庭暴力。 她还问了一些如果离婚，

7、家庭财产要怎么分割。我都一一给她做了答复。后来，我给了她建议，根据她现在情况，通过诉讼离婚是不可能的， 最好的方法就是回去多做老公的工作， 争取协议离婚，这样又划算又省时。后来，我把我的告诉了她，以后她有什么事可以随时找我。当然， 最后我收了她 200 块钱咨询费。 这是我第一次咨询收费， 但是， 收的钱是要交给所里的。咨询完后，我在感慨，现在的女性越来越讲究婚姻质量了，这是一种社会进步的表现吧。20092009 年年 5 5 月月 4 4 日日星期一星期一阴阴今天陪所里的张律师去劳动局立了一个案，领教了“衙门”里吃“皇粮”的小吏的作风，同时也体会到了， 法律规定和实际执行之间差距就怎么就这么

8、大呢？事情的经过是这样的我们一个劳动纠纷的案子要申请劳动仲裁。 劳动合同实际履行地在A 区， 单位住所地也在 A 区，但是单位的工商登记是在市区。沈姐交待我去A 区劳动局立案，我在网上搜索了一下A 区的地址就踏着我的二轮小电车上路了。我是拔山涉水，翻山越领，左打听，右观望，好不容易找到了那个叫劳动仲裁受理办公室。 进去一看， 两男一女在闲着， 其中一老哥背靠着椅子，仰着头问我们：“干吗的。”语气很威严。张律师说： “我是来立案的” 。“材料呢！”那语气好似我是来借钱似的。张律师从包里面拿出材料递过去，这位 “领导”看了看那眼神，那神情学习文档 仅供参考绝对是在找漏洞没发现我们材料不足的地方。我

9、原以为他要把材料收了， 结果“领导”就是“领导”什么事都躲不过他那双“四眼金睛”功夫不负有心人，终于在被申诉人的资料里面看到，被申诉人人的工商登记是在市工商局。从他那得意的诡笑中我知道，这次我是白来了。“领导”把材料一放对我说：“这个案子我们这边不管的。”言简意赅。“那归谁管呢？”我们用一种请教的语气说道。 “归市劳动局管。 ” “为什么归市劳动局管呢？”这个时候的我们把自己当成一个对法律不怎么了解的人，一直在向“领导”学习。“被申诉人的企业工商登记是在市区，就得去市区申请。”好，心里有数，拿了材料走人。市劳动局的经过就不详细说了，大致情形是看了看材料，在看了看合同。提出两个问题，被我驳回一个

10、。他说合同订立的地方是在 A 区，被申诉人也在A 区，应该由A 区管的。我说，我去过A 区了，A 区的说归市区管。他想说什么，我接着说，A 区的负责人说了这个企业的工商登记在市区让我来市区办理，他们这边会受理的。该 “领导”无语继续找岔，没找到不受理的理由，接着就看申请书双方当事人的基本情况， 终于被他发现了问题所在， 他很得意对我说，怎么没有当事人的联系方式。我说这有什么关系了， 他们的联系方式都在其他材料里面。 他一本正经的说道这不符合我们的标准的，回去补充好了再来。这不是存心为难我吗，心里很火但是也很无奈，就对他说，原来是我们没弄好啊，您的意思是说， 如果我们回去补充好了，您就把我的材料

11、收下了对吧。“领导”没说话，默认了。下午补充好后“领导”看都没看就收下了。收下材料就没表示了，我说你们收了我的材料怎么也要给我一个书面的东西吧！“领导”很不耐烦的说，你们来找我们办事，还要我给你们证明啊！我忍了，再问那什么时候通知我们啊！ “领导”把头一扬说上面什么时候有空就什么时候通知你们。 火很大，无语回所。回到所里面第一件事就查发条，查关于劳动仲裁管辖。查遍调解仲裁法 ，上面只有两个管辖地一个就是劳动合同履行地， 另一个是被申请人住所地。 我很疑惑就和早我几个月来实习的一个实习律师说了这回事，她说法律规定是没用的， 他们自己内部有一套规定的， 什么案子管不管都是定好的。他们才赖的接案子呢

12、！还有呢，仲裁委员会法律上规定是由劳动部门的人员，工会人员，企业代表组成， 我问过一个劳动局的人了，哪有这样的事啊， 都是劳动局一些快退休没地方安置的人， 还有就是仲裁庭的组成人员从来没出现过三人的都是一个由劳动局指定的一个工作人员。无语加无奈。书面上的法和实际的法在中国差距还大着呢！学习文档 仅供参考20092009 年年 5 5 月月 6 6 日日星期二星期二阴阴来所里实习已经有一个星期了， 这期间我学到了不少的东西， 尤其有以下几点的心得体会，为日后成为一个有用的法律人打下结实的基础 。第一，我们讲述某个重要问题时应该尽量广泛地查阅资料，弄清楚理论界在这一问题上有那些主要观点，自己又倾向

13、于那种观点， 以便在讲述时有所侧重， 也易于和他人的思路和想法接轨，丰富自己的思维。做到有重点的学习， 有重点的掌握所学到的知识，有重点的学习理论界的重要观点。第二， 我们在与他人交往时提出与他人进行讨论交谈的话题时， 应该虚心听取各种意见，尤其是与自己对应和相反的观点， 应该多多注意，想想该如何应对，这样对于在法庭上为自己辩护和作为一名律师为辩护人进行辩护时很有帮助的。 也对于日后分析他人的思想也有很大的帮助。第三， 在日常生活中多做一些逻辑练习， 锻炼培养自己的逻辑思维能力和灵活应变能力。对于一名好的司法工作者来说这些是必不可少的。 而且也要常写一些驳论式的文章， 以便锻炼自己的写作能力和

14、语言表达能力，这也是综合培养，提高自身能力的关键之所在在。第四，多多留心周围的事务，尽量防止看过就忘，多动脑筋多思考问题。实际上，一件小事蕴含着许多深刻的道理， 而且也可以通过一件小事， 看出一个人的为人和道德品质。 世间万物蕴含着丰富的知识值得我们去学习，去思考，去探索，去求知。因此我们应该把握好社会这本人生的大书学习到更多的做人的道理。 虽然实习的时间还不是很长， 但是我充分可以感觉到自己的知识储备还是不够还有许多的欠缺之处， 应该在实习中不断的完善自己， 尽量做到虚心学习， 把自己的所学， 所知用在社会的实践和工作中来。20092009 年年 5 5 月月 6 6 日日星期三星期三阴阴实

15、习律师阶段，总是要经常跑这跑那，查档，送文件，风尘仆仆的，风来雨去的，风雪交加的过了。总之，虽然跑腿没什么趣味， 但是起码可以四处见见新地方，认认路，拍拍照什么的，和那些旅游团没啥区别嘛！长沙说大不大，说小也不小。今天下午去省工商局查档，要查的是内档：企业帐号，股东构成和对外投资情况， 这些必须是律师才可以查的， 但是主任最不爱干的就是这等闲杂事， 所以我在这里教大家我们所的老方法，就是拿了其他律师的律师证，工商局的人如果有核实发现不像，问起你就说，哎呀，昨天开庭时候和同事拿错了，不好意思。再对她笑一个，就过关了！还有些时候他们根本就不翻看证件的， 这种情况是最爽了！ 不过上次在崇明查档的时候

16、那女同志就拿了来看个老半天，连说不像，不像，不像你，我虽然按照老方法蒙混过关，但心里就想，这女的一定是看到我这么帅，想哪来这么年轻的律师啊，对我起好奇心了，要不这么眼勾勾地。刚刚说到今天去省工商局查档， 结果忘记是周五下午， 白跑了一趟， 刚刚说到白跑一趟，但今天总的来说还是相当不错的， 省工商局我以前没来过， 我今天心情好的原因就是来到了这条街道，感觉真的很不错，干净而宽敞，简洁又环保。但是今天心情更加好的原因呢，其学习文档 仅供参考实是在回来的路上看到了一个超级漂亮的美女， 现在有人提倡美女经济学， 还真别说，当你心情郁闷的时候，欣赏一下沿途的美女，确实可以让你神清气爽，保证让你为之精神一

17、振，呵呵。其实，跑腿也没什么的，做为一名实习律师，除了要熟悉业务，至少可以利用实习期间把你想了解的整个城市都逛一遍吧，因为成为大律师以后就没时机干这些了。20092009 年年 5 5 月月 8 8 日日星期五星期五晴晴今天上午，一家公司的李经理来咨询，想请一位律师。案情是这样的：他哥哥的某公司借给某国有企业 100 万元，到期后债务人不能归还。于是，债务人提出，自己想向银行贷款200 万，请债权人担保，并承诺贷款到位后，即归还那100 万。债权人同意，贷款成功。贷款到期后，债务人不能还款，银行即将某公司与该国有企业起诉至法院。 法院做出财产保全的裁定，冻结了该公司的银行帐户。 由于曾律师还有

18、别的重要事情， 所以就让我跟李经理去当事人的公司了解情况，然后再回来向他汇报。到了那家公司，见到了法定代表人李总。李总一看就是个豪爽的生意人，他开门见山地告诉我，做担保是真的，他不赖，但是银行起诉他，他并不知情，没有接到法院的通知，也没有见到过法院的人，甚至连给我们拿去的法院的裁定书都是通过其他朋友拿到的， 自己完全不知道怎么回事， 银行就通知说帐户被冻结了，他感到莫名其妙，所以想请律师介入，代理自己做被告的这个案件， 并代理他作为债权人诉该国有企业的那个案件。 我了解了事情的起因， 提出想看一下那份担保协议， 他居然说： “我没有。当时该国有企业把我叫过去签字盖章，我就给人家签了字盖了章。也

19、没有给我协议，我也没有看也没有要。反正，我做担保了，我承认。”我又要了他借款给该国有企业的那份借据，一看，是 2004 年 4 月份到期。我问他，“如果要不到这笔借款，你打算什么时候起诉？”他说，“要不是这次帐户被冻结，我没想过。”他又说，“反正事情也出了，我们又不懂法律，现在既然要委托你们，你们就全权代理吧，法律程序什么的，我又不懂，全听你们的。”我无语。借款合同纠纷的诉讼时效是两年，他要是一直不要，今年 4 月份以后就丧失胜诉权了！因为我不是执业律师，更不是这个案件的代理律师， 甚至是否由我所的律师代理还不确定， 当然我不能随便给当事人说什么， 只能将有关资料以及了解到的情况回去向曾律师汇

20、报。然而，我还是有些感触，现在中国人的法律意识确实有很大的提高，知道遇到困难和麻烦就去找律师，这确实是一种进步。但是，从另一方面来看，在现实生活，尤其是在经济生活中，人们还缺乏基本的法律常识，就拿这件案子来说，担保协议不看就签字盖章，借款给他人 100 万仅凭一张借据，对诉讼时效没有一点点概念。 事到临头才想起找律师， 如果稍微有一点法律常识， 完全可以防止今后的很多麻烦， 即使聘请了律师，由于自身的原因也可能会丧失诉讼的先机或者原本具有的某些优势。 看来， 中国民众的法律意识还有待于提高学习文档 仅供参考20092009 年年 5 5 月月 9 9 日日星期六星期六晴晴今天是湖南省法院和检察

21、院招录工作人员考试的日子。 早在当初报名的时候， 我就报了名，中间也利用业余时间进行了复习，不过也没看什么书。早上七点， 和班上的几个同学打的赶到了湖南农业大学考点。一到农大，看到众多的考生，心想，这么多人参加考试，竞争也太激烈了。公务员考试现在越来越热门，报名参考人数也是逐年攀升，大家参考的目的，就是为了一个稳定的工作和收入， 还有很高的社会地位。 我这次报名的原因也是和大家一样的。我虽然希望将来能从事律师工作，但是现在发现，做律师也不是一件容易的事，尤其是对我们这种家庭出身一般， 没有社会关系的人来说， 首先能够进入国家公务员队伍也是一个不错的选择。做律师需要好的社会关系， 如果能够在法院

22、或检察院工作几年， 积累了一定的关系后， 到时再出来做律师也不迟。 怀着这样的想法， 和众多的考生进入了公考滚滚洪流中。想归想，还是怀着忐忑的心情走进了考场。 上午的行测和专业知识考得感觉还可以， 但是下午的申论考得一塌糊涂，最后的写作还没有写完，可能是复习的不够扎实吧。下午5 点，走出考场，等了一个多小时的车， 带着郁闷的心情回到了学校。我想这次考试肯定泡汤了，既然考完了，就不去想他了，管他呢，晚上回家好好睡觉去。明年再继续。20092009 年年 5 5 月月 1313 日日星期三星期三阴阴每当接触一个新的当事人，或者一单新的业务，我们都需要有一套既定的方案去处理。很多年轻律师在接待当事人

23、的时候， 面对当事人杂乱的材料和毫无条理的口述事实， 会让自己在千头万绪的事实中找不到主线， 如果当事人在表达当中提出一些棘手的问题， 更加会令年轻律师们无所适从。 如果在这个过程中显露出对法律的陌生或者对案件住不住要点， 便会很快使当事人失去耐心和信任。因此，在面对自己相对陌生的领域案件时， 学会屡条理，定方案这一基本的法则，将会使当事人产生强大的信任感和依赖感， 很有助于接案，以及后续工作的开展。20092009 年年 5 5 月月 1616 日日星期五星期五阴阴今天早上八点半的时候， 我就到了维一星城，在到大门口时，碰到了所里的苏律师和实习律师米福，我和他们打了招呼，问他们干啥去， 他们

24、说到门口等救护车去，我问他们发生了什么事情， 他们说左姐在电梯门口摔了一跤， 现在不能动， 要送医院去， 他们刚打了 120，要我们去门口等。原来这样啊。 我马上走到 1 楼电梯门口，看到左姐坐在地上，嘴里一个劲的喊疼。等了几分钟，救护车终于到了， 我们和赶来的医生一起将左姐扶上担架， 并将她送进救护车里，由于苏律师有事情不能陪同左姐去医院， 我就和米福一起坐上了救护车， 救护车后来将左姐送进了长沙市第八医院。 到达八医院后，我和米福一起陪左姐做了检查， 办了住院手续。后来，所里的CEO 来到了八医院，我们就和米福回所里去了。 回到所里没事情，学习文档 仅供参考就在肖老师的办公室看书。一天又这

25、么过了。009009 年年 5 5 月月 2020 日日星期二星期二阴阴我一直都觉得律师这个行业里面缺少人情味， 一切都是和利益挂钩。 虽然在别的企业也都是一样，但不像在这个行业里面这么明显。 如果你是一个容易被感情左右的人， 选择律师职业一定要慎重。但这并不是说律师都不是好人， 好的律师，首先是一个理性的人，然后才是一个善良的人。 我觉得我正在适应这种生活在理性中的日子， 但还没有完全的融合。 因此，遇到一些事情会需要一段时间来调整，难以防止低迷的状态。20092009 年年 5 5 月月 2222 日日星期四星期四晴晴不知不觉在云天所实习快一个月了， 这一个月过得真快。现在回想起来，经过一

26、个月的时间实习，我也学到了不少的东西。 记得第一次接受一位当事人的离婚咨询时， 心里好紧张的，我还记得当时说话的颤抖的声音，不过，和当事人聊开后，向她解释法律时，我紧张的心情就慢慢平静下来，也许是当时第一次接受当事人的咨询， 心里没有底，不过还没好，在咨询的是时候，凭借我扎实的法律功底，我对她所提的问题都进行了答复。咨询结束后，当事人还是比较满意的。现在的我面对当事人的咨询时， 可以做到以平静的去面对， 当然这需要对法律的熟悉为条件的。做律师应当对法律规定知道的很清楚，这是一个最基本的问题。以后我想只要有时间，就要拿出法条有意识的去看看， 甚至还要记在脑海里，这样当面对咨询的时候，才能信手拈来

27、。20092009 年年 5 5 月月 2323 日日星期三星期三晴晴下午下班后后去看了一个几年没有见面的朋友， 回家时已是七点多， 站在公交站台上等公车，等了二十分钟都没有等到，站在站台上看着川流不息的车流，有别克、丰田、广本、尼桑，有时还会看到奔驰和宝马，心中百感交集， 也在梦想着，什么时候才能拥有一辆小车以告别这等车和挤车的痛苦呢。 我想将来肯定会有的， 实在买不起就买辆立马电动车吧， 呵呵，那也是属于有车族一员。我想以后要是赚钱了，我首先要买台车， 做律师一定要有车才行，这样才能被别人觉得你是一个成功的律师，而且可以方便办案，提高办事效率。20092009 年年 5 5 月月 2828

28、 日日星期三星期三晴晴现在社会上对于律师还是存在一种误解， 以为我们律师总是吃了原告又吃被告， 还有就是认为我们律师的心黑， 只要出钱， 也可以帮坏人说话， 这点在刑事诉讼中表现得更加突出。对于第一种误解， 我想是当时的法律还不够完善的情况下， 确实存在一些律师做那样的事情。对于第二种误解，我想可能是人们对我们的律师职业的性质有一种误解。在律师法颁布前，我国的律师大部分带有国家工作人员的性质，当时大部分律师都是司法行政机关的内部人员， 他们带有国家编制， 吃着国家皇粮。 而在律师法颁布后， 对律师的职业性质进行了定义：提供有偿法律服务的社会的法律工作者。 即律师是依法通过相应的资格考试， 取得

29、律师执业学习文档 仅供参考证的，为社会提供有偿法律服务的社会法律工作者。 律师既然是法律服务工作者，就应该以自己的法律知识为当事人提供服务， 尽最大的努力去维护当事人的合法权益。 在刑事诉讼中，做为律师， 即使我们接受被告人的委托为他们进行辩护， 也是履行我们的义务，因为在刑事案件中， 律师的职责是收集对被告人有利的证据而进行辩护， 而承担控诉职能的是检察机关，如果检察机关的证据不够充分， 就不能对被告人进行定罪判刑， 这也是为了保护被告人的合法权益。 人们这种误解是因为不了解我们律师职业而产生的， 等到哪天当他们有官司缠身，而律师帮他们摆脱困境时，他们应该就会消除对律师的这种误解。20092

30、009 年年 6 6 月月 2727 日日星期五星期五晴晴律师在中国应当是一个非常炽手可热的职业， 但也是一个艰难的职业， 汗水和荆棘相互交织，荣誉和责任相互交融。因此， 律师的价值不仅仅是一种荣誉或者荣耀，更应当是一种责任，一种历史使命，一种为实现社会正义和法律价值而不惜付出的勇气和胆略， 一种“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”的处世精神和高尚情怀！我看过一本书叫律师手记，是介绍上海律师的成长故事的。 这本书给予了我做一名中国律师的热情和理想。 尽管已经读过很多次了， 但是每次阅读， 都会如同一石激起千层浪一样， 让我的心如大海一般波涛汹涌。在这本书里面， 上海著名律师朱树英这样描述律师的价

31、值： 我想， 律师应当是这样一种职业，他帮助不懂法而受法制约和保护的人更了解法、 遵守法、接近法，他使法的运用少一些人为的干预而多表达其本来的思想和精髓， 通过他的努力， 应当促成社会大众能平等地沐浴在法治的阳光里，善的能得到发扬， 恶的能得到惩罚，平和的秩序能得以渐渐形成。律师平时都忙于办案，大抵很少有时间去思考这份职业的理想， 但事实上，它已经表达在律师在办理每一个案子的职责和尊严中了。20092009 年年 7 7 月月 2 2 日日星期二星期二晴晴刑事辩护中应当注意什么问题呢，我认为应当从以下三个方面进行把握：一、要忠实于委托人。辩护律师忠诚于委托人是辩护制度的基础，律师可以因为信仰、

32、道德、个人好恶、业务考虑或其他原因拒绝接受委托， 但是律师一旦接受委托人的委托为其辩护， 就必须抛弃一切与委托人利益相冲突的其他利益和担忧， 富于勇气而且全心全意地为委托人进行最有利的抗辩。二、坦诚面对法庭。律师是法律信仰者，对法庭保持虔诚是这种信仰的表达，因此，在刑事案件的审判中，辩护律师不公要遵守法院的裁判规则， 遵守法官的指示，还要以老实和坦率面对法庭。三、理性抗辩。 在法庭审理中，辩护律师为了委托人的利益，应该积极主动地和公诉人展开抗辩，并追求庭审的胜诉。虽然被审理的案件有的充满了血腥， 但在法庭上的抗辩应该是理性平和的，可以唇枪舌战，但不能搞人身攻击。为了获得这种理性的胜利，除熟练掌

33、握法学知识外，辩护律师在平常的学习积累中要广泛涉猎历史、哲学、文学、民欲、心理学、自然科学史等学科知识，以加强自己综合素质的提高，要有为权利奋斗的职业荣誉感。学习文档 仅供参考20092009 年年 7 7 月月 5 5 日日星期五星期五晴晴今天在内务室，听所里的一位大姐律师讲，她现在正在办理的刑事案子终于下判决书了。但是她对这个判决书不满意，为什么呢。她在办公室简单地跟我们说了一下案情，大意是一个公司的业务员涉嫌强奸。这个业务员一天下午开车陪公司的一位女文员出去办事，办完事后，这个男业务员就跟那女的说，反正现在还早，不如出去开个房间休息一下，当时那女的也没有表示反对，后来他们就在一个宾馆开了

34、间房休息，在休息过程中，两个人发生了关系，事后，这个女的就去公安机关报案，说这个男的强奸了她。后来公安机关将这个男的以强奸罪的名义逋捕，检察机关以强奸罪向法院提起公诉。大姐律师经过调查取证，觉得这个男的强奸罪不成立，为他做无罪辩护，虽然我对案件的具体情况不了解，但根据大姐律师的描述，我也觉得应该是无罪的。真想不到现在的司法机关办案也太认真了。我在感慨，以后要是我做了法官，一定要好好办案，不能冤枉好人，这个判决毕竟对这个业务员的影响太大了。本来是两厢情愿的事情，业务员没想到却以强奸罪被判入狱。只能深深地同情那个业务员了。20092009 年年 7 7 月月 9 9 日日星期二星期二晴晴今天看到一

35、个离婚案件，50 多岁的夫妻闹了离婚。丈夫一直很内向忍，妻子很泼辣不讲道理，最后因某事，丈夫起诉离婚，一审判决离婚，妻子不服上诉要求撤销离婚判决。最终驳回上诉维持原判。谁遇到这样的女人真是一辈子倒霉。 多少年的不幸福啊。女方最后却不同意离婚， 难道她表达爱意就是对丈夫恶意的咒骂拳打吗？他们文化也有差异， 男方是高中毕业， 后当了某干部， 女方是文盲。 看来学历差异很大的人不要结婚， 这样不幸福一辈子，还不如单身一辈子。20092009 年年 7 7 月月 1010 日日星期三星期三晴晴时间过的真是很快，大概每一天都可以听到新鲜的事情。 今早来了一个女子，说是要和丈夫离婚，两人育有一个儿子，她已

36、经和丈夫分居了六年，今年儿子有七岁。她想要我们帮她写一份离婚协议， 可是疑心自己的结婚证是假的， 我们所里的律师看过她带来的的结婚证后发现确实有些问题： 1民政部门的公章没有盖， 2结婚证的外包装与真正的结婚证有很大差异。 3身份证上面的男方的身份证号码有误。 4此证是男方的一手办理的，按照我国婚姻法相关规定，到民政部门盖公章时，应该要结婚的男女双方到场，可是女方并未前往，女方询问此事时，男方以 “不用麻烦我一个人可以办妥”为由推搪塞过去。依此四条可以推断，这个证书很大程度上是假造的，从法律上看，他们的婚姻存在几个问题：1假设这个结婚证确实是假的，他们的婚姻关系就不存在，只能被认定为非婚同居2

37、同居期间的子女抚养问题和财产分割问题与夫妻婚姻关系存在的算法一致4如果两人的结婚证书被认定为有效的，两人已经分居2 年以上，可以视为自动解除婚姻关系。20092009 年年 7 7 月月 1414 日日星期日星期日晴晴学习文档 仅供参考这两天是周末，长沙的夏天真的太热了。这两天呆在宿舍里，没有出去，学校也因为放假而变得冷清起来，宿舍里也只有我和彭佳在这里过暑假， 他要在这里备战司考，而我因为要在所里实习也没有回家。 没有出去玩只好呆在宿舍里上网， 但是上网久了，也有点累就躺到床上去看会书。我的床头总是有好多书。拿起一本尼采生存哲学，这本书是我前几天在旧书店买的。尼采是德国著名的哲学家， 他的哲

38、学思想对世人产生巨大的影响。 他在他的著作中向世人发出了上帝已死的呼声， 宣称以宗教信仰为基础的道德观和价值观必须彻底摧毁，提出重新评估一切价值体系， 主张以上自身作为自己存在的意义和价值的基础。 有人说他的哲学是唯心主义的， 其实是唯心主义还是唯物主义并不重要， 重要的是我们可以从他的著作学到很多有价值的精神。准备花几天时间把这本书好好看看，从中汲取有价值的东西。20092009 年年 7 7 月月 1616 日日星期二星期二晴晴做律师是一个辛苦的职业，这条路会很坎坷，甚至说是布满荆棘。当你决定做律师前，一定要有这样的心理准备，前几年你会很辛苦。对于做律师的前期阶段，你有几个选择1你可以进一

39、个律师事务所做助理，这样，你有时机接触到很多案子，让你对律师是个什么职业有个很直接清晰的认识。 前提是，你进入的律师事务所当你是人才， 你的老师认为你可非法词被屏蔽。 否则， 你可能在律师事务所订了几个月案卷后糊里糊涂的被炒掉。2你可以应聘到公司做法律事务。 我曾经进入过一个小公司，做了将近10 个月的行政工作，学会了 ISO9000 整套文件的编撰，出来的时候和公司打了个小官司， 争取到自己的补偿金。你进入公司，会学到全套的办公室政治， 这有利于你在以后的事务所生涯中权衡利弊纵横捭阖。3你还可以该干吗干吗，这是你自己的选择，你的选择对外人来讲不存在对错，但你的选择可能会对外人存在直接的利益相

40、关。 而你自己要对你的选择承担责任。 这个原则是一定要记住的， 因为你以后所代理的案子的， 实际是你的选择和判断， 你要为你的判断负责，而不能诿过于他人。20092009 年年 7 7 月月 1818 日日星期四星期四晴晴接到一个案子： 1、先问当事人想怎么办 2、告知你这种想法不现实，或者说，好吧，那就按照这么来吧。 3、要齐所有资料，不光凭当事人口述。 听完当事人表达后，首先不要发表自己的意见，先问当事人： “你对这件事是怎么打算的？” 以了解当事人的心理预期，掌握下一步该如何走。了解当事人的想法以后，如果当事人的预期比较高， 或者很恰当你学习文档 仅供参考没看错。即使是“ 很恰当，也应这

41、么说 ，你应该告诉他，你的想法不现实、这不符合我国法律的规定， 法院一般不会支持等语句来降低他的心理预期。 即使暂时被他觉得你很没有能力也不要紧，只要能降低他对案件的结果预期而不是对你的预期 。等最后的结果出来后，他会改变对你的看法，而认为你真的做了很多工作。 如果当事人的预期比较低， 你应该告诉他，好吧，就按照你说的来吧。结果出来后，你也会给他一个惊喜。 记住这一点，可以最大程度吸引回头客， 也不至于产生对当事人无法交待的结果。 最后应当问当事人要齐所有的资料，复印备份，原件退回。不轻信当事人的话，看重材料。不要过早向当事人许诺，不要为了显示自己有能力而做出很多可能性的假设，案子办完后，当事

42、人自然会对你有个评价。我想这是做律师应该具备的20092009 年年 7 7 月月 2121 日日星期日星期日晴晴又是周末了。今天在 律师执业基本技能一书中看到律师应当怎样收取代理费。 律师事务所及律师向当事人提供其他法律服务的收费实行市场调节。 由律师事务所与委托人协商确定，并签署相关的协议。协议中应当包括收费项目、收费标准、收费方式、收费数额、付款和结算方式、 争议解决方式等内容。 律师事务所不得单方面变更收费项目或者提高收费数额，确需变更的，律师事务所必须先征得委托人的书面同意。 律师事务所向委托人收取律师服务费， 应当向委托人出具合法票据。 律师服务费可以根据不同的服务内容， 采取计件

43、收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。 计件收费一般适用于不涉及财产关系的法律事务； 按标的额比例收费适用于涉及财产关系的法律事务； 计时收费可适用于全部法律事务。 律师事务所代理民事诉讼还可以实行风险代理收费， 但部分情形不应适用，即婚姻、继承案件；请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的； 请求给付赡养费、 抚养费、 扶养费、 抚恤金、救济金、工伤赔偿的；请求支付劳动报酬的等。20092009 年年 7 7 月月 2424 日日星期三星期三晴晴如何申请法院调取证据：1、法院调查收集证据范围。依据民事诉讼证据的假设干规定第 15 条，人民法院调取证据的范围限定为两种情形， 一是实体方面的

44、证据， 即为保护国家利益， 社会利益和诉讼外第三人的合法权益的事实； 二是程序方面的证据，主要是涉及依职权追加当事人、 中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项，并且不得随意扩张适用。学习文档 仅供参考2、当事人申请调查取证的条件。一是该证据属于国家有关部门保存必须由人民法院依职权调取的档案材料；二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；三是因客观原因无法自行收集的材料。3、申请调查证据的期限和程序。当事人及其诉讼代理人应在不迟于举证期限届满前 7天申请法院调取证据。法院不予批准的，应下达书面通知，当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书次日起 3 日内向受理申请的法院申请复议一次，法

45、院将在五日内予以答复。4、证据调取的原则。当事人可以申请调到的证据包括书证、物证和视听资料，在收集原则上一般均要求原件、原始载体或核对无误的副本、复制件、照片等，如果是后者，法院还有义务在调查笔录中说明来源及制作过程，以便双方当事人质证。20092009 年年 7 7 月月 2626 日日星期五星期五晴晴律师从事民事诉讼的主要工作是什么， 对于这个问题我还不是了解得很清楚， 这应该是我的过错，我想对于律师来说，这个简单的问题都不知道的话，真不配做一个合格的律师。今天在一本书上对这个问题有了清楚的答案，现把它摘抄下来以备用。律师所从事的民事诉讼业务，包括从准备民事诉讼到民事判决或裁定完全执行完毕

46、之间，所有与诉讼有关的法律事务，按照时间过程，这一业务包括收案、调查取证、制作法律文书、立案、答辩、举证质证及辩论、执行等内容。1、民事诉讼收案。律师的诉讼代理收案工作是合同协商过程， 在目前的制度下是律师事务所收案， 而不是律师个人收案； 在收案时，律师事务所应进行利益冲突排查。 2、调查取证。调查取证是代理律师的基本功。 3、制作法律文书。法律文书主要是起诉状和答辩状。 4、立案。立案是诉讼进入法定程序的起点。5、举证质证及辩论。这是一个完备的庭审过程，出席法庭的开庭审理，是一个律师综合能力的展示，对庭审记录的核对是不能懈怠的。6、案件执行。对判决书的解读是律师的基本功，读懂判决是申请执行

47、的基础。执行手段的明确，也表达了律师的专业技能。009009 年年 7 7 月月 3131 日日星期三星期三晴晴今天在所里接受一位当事人的咨询。他咨询的主要内容是经济适用房可以转让。 06 年，他从一位朋友那里购买了一套经济适用房， 他已付了款，但是到现在为止， 还没有办理过户手续，他和朋友的购房协议书中写， 当可以办理过户手续时， 他的朋友应当为他办理过户手续。他几次找他朋友要求为他办理过户手续， 但是他朋友一直不给他办理， 总以房管局现在不办理经适房过户手续为由不给办理。根据湖南省经济适用住房管理方法试行第三学习文档 仅供参考十七条的规定，购买经济适用住房不满 5 年的，不得直接上市交易，

48、购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由市州、县市区房地产住房保障主管部门根据合同约定，按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。 购买经济适用住房满 5 年的， 购房人上市转让经济适用住房的， 应当向房地产 住房保障 主管部门申请办理经济适用住房上市交易手续，并按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府财政主管部门交纳土地收益等相关价款后方可交易， 交纳比例由市州、 县市区人民政府确定， 政府可优先回购。购房人也可以按照政府所定的标准向政府缴纳土地收益等相关价款后， 取得完全产权。 根据该规定，当事人现在所购的经适房还未满5 年，所以暂时不能上市交易，即使上市交易，购

49、买人也应当向财政主管部门交纳一定的土地收益等相关价款后才能购买， 在同等的条件下政府也有优先购买权。 所以他的这种买房行为是不受保护的， 他只能请求他朋友请求违约损失赔偿。20092009 年年 8 8 月月 6 6 日日星期二星期二晴晴在我国，代书也是律师的一项主要业务。 代书是指律师受当事人的委托， 以委托人的名义，以事实为根据， 以法律为准绳，为当事人书写有关法律文书的业务活动。在律师向当事人所提供的各种法律服务中， 代写法律文书是律师的法律功底、 逻辑思维、文字表达能力等的综合表达， 是衡量律师法律专业素质的一个重要尺度。 在代书法律文书时应当遵循以事实为根据、以法律为准绳、谨慎的原则

50、。同时也要特别注意以下问题：1、要充分领会当事人的意图和目的；2、文字书写的形式要标准； 3、在文书表述上，要做到主题突出，尽量直接、明确地表达当事人的意图， 切忌言而无物； 要做到法律逻辑清晰， 有理有据， 切忌自相矛盾，逻辑混乱；要做到表达流畅，行文简练； 在文书格式上，尤其是向各级人民法院呈送的诉讼文书和正式的合同协议、遗嘱等一定要注意遵循法定的或通行的格式。2009 年 8 月 31 日星期一晴今天陪所里的 Z 律师去天心区法院开庭， 是一个离婚案子。离婚案子相比照较简单。 这个案子主要是夫妻双方感情不和， 现在男方提出要离婚。我陪 Z 律师去法院，只是做为旁听者。 在法庭上， 经过双

51、方的庭审活动， 对案情没什么大的争论， 但现在女方坚持不愿意离婚，经过法院调解，法院并没有判决离婚。现代人越来越注重生活质量，离婚率也逐年上升，如何能够使夫妻双方维持夫妻关系，提高夫妻关系质量，是一个值得开展的新业务，我在想，如果我以后接受别人离婚， 我会首先劝别人想清楚。 不要一时冲动。这样毕竟对双方也是一种伤害，尤其是有小孩的夫妻，在离婚时一定要考虑离婚对小孩的影响。 民诉法在离婚的程序上，设定了要调解的制度，确实一种人性化的制度。学习文档 仅供参考20092009 年年 9 9 月月 1 1 日日星期二星期二晴晴发生被执行人以死亡要挟案件事件的思考目前在法院审判、 执行工作中之所以发生当

52、事人动辄自杀的现象， 除了当事人法律意识冷淡， 在受到不公或可能不公的裁判时， 不是寻求法律救济而是采取极端做法外， 法院审判、执行工作人员对当事人法制宣传教育不足无疑也是造成当事人动辄自杀现象发生的主要原因。我们的一些审判人员往往就案办案， 对当事人态度生硬、漠不关心、缺乏耐心细致的思想工作方法和法制宣传教育。 使得一些当事人往往错误理解裁判结果或遇到可能不公的裁判时，不是寻找自身原因， 如客观事实与法律事实发生不一致的问题是怎么造成的而是一味迁怒或埋怨审判人员， 再加上一些审判人员的不良工作态度， 使得一些当事人对法律产生疑心和绝望， 做出错误的选择。 笔者曾遇到一位上访人诉说对裁判文书产

53、生的疑心和流露出绝望情绪的事情，当笔者仔细翻阅裁判文书， 认真询问上访人后发现裁判并无不当， 只是上访人对裁判文书有错误理解， 当笔者耐心的给上访人讲解了裁判文书的含意后， 上访人连连说谢谢， 高兴的走了。 可见只要我们能够注意给当事人作好耐心细致的思想工作和法制宣传教育，当事人动辄自杀的现象是可以防止的。20092009 年年 9 9 月月 2 2 日日星期三星期三晴晴昨天在所里内务室听几位律师说， 现在有一本书很火， 是慕容雪村的 原谅我红尘颠倒 。主人公是一位律师，很适合我们做律师的看看，今天是周末，在家没事，打开电脑，在网上找到了这篇小说。现在说一下是内容简介：一位来自穷困乡村、穷困家

54、庭的小男孩，经过自己的勤奋努力， 终于完成了父亲的遗愿考上了大学法律专业， 毕业之后又在一个经济十分发达的开放城市当上了颇有名气的律师， 并且经常在当地的电视节目频频上镜， 是著名法律栏目的主讲嘉宾，要么讲授法律知识，要么解答观众提出的的种种法律疑难， 成为该城市的公众人物然而，就是这样一位事业蒸蒸日上、 金钱名利俱全的律师， 最后却走上了厌世悲观以致杀人灭尸的犯罪之路看了简介后我都不愿意看这本书了，因为觉得写得有点悲观，对于律师这个行业写得太黑暗了。给我推荐此书的律师说情节是根据小说的需要而写的，里面律师怎样处理关系，处理案件可以看一下。于是拜读了一下，感觉确实比较黑暗，对我选择做律师行业都

55、有一定的负面影响！ 幸好结局中小说的主人公的结局并不是很悲惨， 出国逃跑了。 看完后， 我在想，律师界真有这么黑吗，不敢想像。20092009 年年 9 9 月月 3 3 日日星期四星期四晴晴甘某在“二奶”提出“买房安家”的动议后，用其与妻罗某的共同财产，以“二奶”的名义购房，因“二奶”移情别恋，甘罗夫妻将“二奶”告上法庭，要求“二奶”返还房屋或购房款。一审法院判决驳回两原告的诉讼请求，并将房屋没收归国库，双方均提起上诉我认为，甘为“二奶”买房用于安家非法同居，用的是甘、罗二人的夫妻共同财产，这一点不容置疑。梁研究员认为“夫妻间互有家事代理权” ，将甘的行为视为行使“家事代理权” ，并举例说明

56、： “妻用共同财产到商场买一大堆衣服回来， 丈夫不能以妻子处分共有财产为由要求退货。 ”笔者认为，这个例子与甘某行为的性质截然不同，试问，家事代理就可以不顾社会公德和法律规定了吗？法律能容忍丈夫拿两口子的钱去做这种家事代理吗？婚姻学习文档 仅供参考法规定：禁止配偶者与他人同居，甘与“二奶”之间既有非法同居行为，而且赠房的目的也是为了更长期、更理想地同居，难道说只认为其同居之性行为违法， 而为同居赠房就是合法的家事代理？而“妻到商场购大堆衣服” ，既不违法也不违反社会公德，最多只能说她不知道节约，完全可以认为她是合法地行使家事代理权，与甘的行为岂能相提并论？20092009 年年 9 9 月月

57、4 4 日日星期五星期五晴晴我在代理一起确认合同效力纠纷的案件过程中， 发现对方的代理人是一位外地法院的法官， 他以对方当事人的近亲属和公民身份参加诉讼， 法官的行为是否和法， 我们如提出异议，法院是否会支持我们？如果是当事人的近亲属， 法官可以当代理人。近亲属的范围，法律有明确规定的是刑事诉讼法，范围是配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。这可以作为民事诉诉的参照。对方如果是单位，单位是不存在所谓“近亲属”的。20092009 年年 9 9 月月 7 7 日日星期一星期一晴晴关于发回重审的次数探讨？刑诉法、 检察院刑诉规则、 最高院刑诉法解释对刑事审判违反程序和证据不足的上诉或抗诉案件发回重审，依

58、法作出了规定，但没有对可以发回几次作出规定， 现在是否有对发回重审次数的解释或规定？如果没有， 这是否是立法上的一个遗憾？不然， 很多有争议的案件会出现马拉松式的尴尬。 “疑罪从无”的原则也就很难实现。刑事诉讼发回重审目前还没有次数的规定； 但民事诉讼， 最高人民法院应经作出司法解释，发回重审的次数不能超过一次。 相信不久的将来，最高法院将对刑事诉讼发回重审的次数作出限制！ ！20092009 年年 9 9 月月 8 8 日日星期二星期二晴晴法院执行公正的之我见？我认为执行公正的认识往往取决于三个因素。 一是申请人在多大程度上、 多长时间内能获得通过审判程序确定的权力和利益，即所谓的实体权力和

59、执行效率；二是在执行过程中，执行措施和执行行为是否公开、 公正、即对当事人诉讼权力及案外人实体权力的保护； 三是执行效果是否有利于公众利益和愿望即社会价值与效益。 三个因素相互联系，相互作用。不同案件、不同认识对三个因素的理解会有所偏重， 就申请人而言，个体权力和效率是其对公正的最基本的标准，其评判公正的出发点首选是把实现权利、 解决纠纷，其余因素次之，但这种评判标准显然把执行程序的外在价值、外在目的误认为是执行公正的要素了。20092009 年年 9 9 月月 9 9 日日星期三星期三晴晴简易程序的再考虑？学习文档 仅供参考我认为简易程序是对普通程序和审判制的简化， 不能拘泥于案件本身的简易

60、与否。 这样考虑，主要基于以下几个理由： 一基层法院法官数量与案件数量不相适应。尤其是机构改革之后，一部分法官走上领导岗位， 一部分法官退休，而新增人员大多没能通过司法考试，不具备办案资格，这样， 真正在基层一线办案的法官，不到总数的三分之一。有的法院许多业务庭的人员不够组成合议庭。另一方面，案件类型日益丰富，数量急剧增加。这样，远远超出了法官的负荷。 二基层法院所受理的民事案件相对来讲并不复杂，没必要再去区分哪些是简单案件， 哪些是复杂案件。 对于简易程序， 当前争论最大的焦点， 就是简单案件的标准。按现行民诉法第一百四十二条的规定，就是事实清楚，权利、义务关系明确，争议不大。假设按照这一标

61、准，没有被告的答辩，不经审查，则很难区分。而按审判流程管理的要求，进行区分工作的法官并不审理案件。那么， 这个区分过程，就是对有限司法资源的浪费。另一方面，严格按这一标准划分出的简单案件， 只是很少数量的案件， 并不能真正缓解基层法院审判的压力。20092009 年年 9 9 月月 1010 日日星期四星期四晴晴显示公平的案例分析及其理解？2003 年 5 月甲将一商品房租给其朋友乙，租期一年，租金确实比同地段房租廉价很多，2003 年 7 月甲将商品房转让给丙，此后丙以原先甲与乙签定的租赁合同显失公平为由要求法院撤销该租赁合同， 请问他的主张能得到支付吗？做为乙应该如何做才能最大可能的挽回自

62、己的损失？我认为原租赁商品房合同签订时，双方出于朋友关系，以低价租赁，完全自愿，没有违反法律规定。不属于显失公平。但对于受让人来说，低价租赁显然是不能接受的，受让人可向对方提出修订租金条款的要求，双方协商解决。按照情事变更， 当受让人与原承租人双方在修改租金方面难以达成一致的情况下， 可请求仲裁或向法院起诉请求撤销或变更原合同。20092009 年年 9 9 月月 1111日日星期五星期五晴晴离婚案件中，双方当事人诉讼前在民政办达成书面离婚协议：1、双方自愿离婚，婚生女由男方抚养，抚养费由男方负担；2、双方无共同财产。男女双方都在协议上签名确认。协议后，女方认为协议内容有失公平， 要求分析共同

63、财产并抚养婚生女， 双方因此协议离婚不成。此后，女方起诉离婚。审理中，查明双方有共同财产，但男方认为离婚协议经双方当事人签名确认， 具有法律效力， 要求按离婚协议处理。 请教： 该离婚协议是否具有法律效力，本案是否可按协议处理？学习文档 仅供参考我国法律规定夫妻离婚时对子女抚养及共同财产没有约定的适用婚姻法相关规定进行判决，在本案中夫妻已对子女的抚养作出相应的协议， 应认定协议有效， 除非可以证明协议有违反法律规定的情形出现才可以解除， 对于本案的夫妻共同财产因为在协议中没有认为有共同财产而实际有共同财产，应视为没有约定需按相关法律规定进行分割。20092009 年年 9 9 月月 1414

64、日日星期一星期一晴晴民事再审案件的法条的理解？为纠正确有错误的生效裁判， 维护法院认定事实清楚、 适用法律正确的生效裁判的既判力和严肃性，立法机关在刑事、民事、行政三大诉讼法中都用专门章节规定了审判监督程序即再审程序。同刑事、行政再审程序相比，刑事、 行政两大诉讼法虽然法条中没有具体处理指撤销、改变或维持原裁判案件可引用的法条，但有关的司法解释进行了弥补。 最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法 假设干问题的解释第 312 条规定：再审案件经过重新审理后，应当按照以下情形分别处理： 一原判决、裁定认定事实和运用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉；二原判决、裁定认定事实没有错误

65、，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。 按照第二审程序审理的案件，认为必须判决被告人死刑立即执行的，直接改判后，应当报请最高人民法院核准； 三应当对被告人实行数罪并罚的案件，原判决、裁定没有分别定罪量刑的，应当撤销原判决、裁定，重新定罪量刑，并决定执行的刑罚； 四按照第二审程序审理的案件，原判决、裁定认定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判， 也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定认定事实不清，证据不足，经再审仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当参照本解释第一百七十六条第四项规定，判决宣告被告人无罪。同样最高人民法院关于执行中华人民共和国行政

66、诉讼法假设干问题的解释第78 条对行政再审案件的具体处理方法也进行了规定， 人民法院在刑事、 行政再审案件的处理上无论撤销、改变或维持原裁判均有据可依， 有法条可引用。在这方面，不但民事诉讼法中没有相关的规定， 而且有关的司法解释的规定中仅有 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见 中第 201 条、第 210 条、第 211条对哪些再审案件的处理可以撤销、改变或维持原裁判，并且也是一些原则性的规定，既不全面也不具体，以致审判实践中裁判文书引用的法条五花八门， 较为混乱。 如民事案件经过再审认为原裁判认定事实清楚、适用法律准确，再审就要维持原裁判， 这是一个诉讼程序问题，

67、裁判文书中需引用程序法的有关条文， 但民诉法及有关的司法解释中仅有民诉法的解释第201 条规定的 “按审判监督程序决定再审或提审的案件， 由再审或提审的人民法院， 在作出的新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定”可引用，且作出理由无明文规定。因此出现了有的引用民诉法总则中的条款， 也有的引用实体法中的条款的情况。 所以笔者认为这是民诉法及相关司法解释的一点不足。 法院处理案件要以事实为根据， 以法律为准绳，裁判文书是案件处理的具体表现，要正确处理案件，其制作不但有认定事实和适用法律的依据， 而且要全面、具体的引用出来，并且须统一标准。 因此笔者建议有必要通过立法或司法解释，参照

68、刑事、行政诉讼法这方面的规定，予以完善。20092009 年年 9 9 月月 1515 日日星期二星期二晴晴一审民事判决书之改革的意见?随着我国司法体制改革的不断深入， 以及人们的司法理念的更新， 我们的民事判决书虽有一定的改革和进步。但是，实践中还存在很多问题，很有必要进行一次总结，以适应人们新的司法思想和理念我认为， 我们现行的民事判决书的主要不足之处， 是职权主义思想还没有完全从历史的舞台上退下来，现代司法理念没有在判决书中得到充分表学习文档 仅供参考达，当事人主义思想表现的还不够明显。其具体表现在：一、当事人的诉讼请求、 争议的事实和理由的表述过于简单和概括性了， 有的甚至力求越简单越

69、好；二、证据的例举和分析论证过于简单和形式化了；三、内容结构不够严谨和制作样式不够统一。20092009 年年 9 9 月月 1616 日日星期三星期三雨雨申诉程序的问题思考？程序意义上的申诉权利， 不能脱离具体案件的实体权利而单独存在。 法律规定的有申诉权的当事人，提起申诉或申请再审，他必然要承担诉讼后果， 承担案件判决确定的相应的民事权利和民事义务。申诉权可继承。原审诉讼的当事人死亡， 他的继承人确定后，继承人可以以其名义对被继承人的民事案件的裁判结果提出申诉， 可参加到案件再审审理中， 并承担案件审理后确定的相应的权利义务。一方当事人明确表示接受原判决结果， 放弃申诉的， 是当事人对自己

70、诉讼权利的一种处分行为。 法院应考虑予以确认。 但如果这种处分行为对于案件的另一方当事人的实体权利有损害的，则不应采信。对有继承人提出申请再审或被申请的民事再审案， 在诉讼地位上应将其列为再审申请人或被申请人， 述明其为继承人参与诉讼的情况， 之后列出被继承的原审当事人在原审中诉讼地位及死亡的情况。20092009 年年 9 9 月月 1717 日日星期四星期四雨雨诉讼主体问题的探讨？案例：原告是父母两人共生育三男二女 ，被告是第二的儿子，其他二个儿子是第三人， 两女儿没有参加诉讼， 案由是返还财产纠纷。 本案一审判决后， 被告向二审提起上诉前，母亲因病死亡。本案在原审被告提起上诉后， 诉讼主

71、体应如何处理？母亲后死亡， 其合法继承人应参与本案余下诉讼， 除两女儿表示放弃权利外， 其他继承人均应参加诉讼， 那么本案涉及到，继承人诉讼地位在参加诉讼时， 与被继承人诉讼地位同等，即母亲是被上诉人，其继承人也应列为被上诉人， 这样就存在当事人诉讼地位冲突问题。 本案中，上诉人本身也是继承人之一，依照法律规定的话，也应为被上诉人，而父亲和其他二个儿子同样也有双重诉讼身份，对此，本案当事人的诉讼地位应如何处理？我认为母亲死亡是在上诉期间，作为一审，诉讼身份不能变更。个人认为， 本案不应涉及继承，否则容易把案情更复杂化，应先就返还财产审理。这样符合民诉法关于上诉的规定。二审生效后，财产有了归属，

72、当事人如请求处理遗产，再依法处理比较适宜。20092009 年年 9 9 月月 1818 日日星期五星期五雨雨劳动案件定性问题？对于已经参加社会保险的企业的退休工人， 因为认为其退休金被计算错误， 所以诉至法院要求单位、社保局、劳动局补发其退休金。 按照该工人自己的计算方式，其退休金每月被少计算了几十元，由于其退休金的计算是经过单位、社保局、 劳动局层层审批的，最后由劳动局确定的，所以他起诉了这三家单位。 对于此问题不能笼统确实认纠纷性质，因为， 应当看错算出在哪一个环节。 如果错在单位则属于劳动争议纠纷。 如错在后两者，则系其工作失误造成他人应得财产的损失，属民事侵权赔偿范畴。2009200

73、9 年年 9 9 月月 2121 日日星期一星期一晴晴有关抚养费问题的现实及其思考？一、问题的提出在司法实践中，我们时常看到离婚案件判决主文这样表述：儿子或女儿由原告被告学习文档 仅供参考抚养，由被告原告负担抚育费人民币元。而且，当一方不履行子女抚育费之给付义务时，申请执行的主体为直接抚养子女的父或母而非子女。 然而在抚育费案件中， 直接抚养子女的一方认为对方抚育费给付不足时， 只能以子女名义起诉对方要求增加， 自身却不能作为原告提起诉讼。同样处理抚育费问题， 为何在程序上出现矛盾？离婚案件中的诉讼主体为父母双方， 而纯粹增加抚育费案件中的诉讼主体却为子女。二、立法上有关抚育费问题的规定笔者认

74、为， 民事诉讼主体地位与民事主体地位密切相关， 上述所提问题的症结是因为涉及子女抚养的实体法婚姻法存在不同的规定，该法第三十一条规定： “男、女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。 婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。 ”同时第三十七条规定： “离婚后，一方抚养的子女， 另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部， 负担费用的多少和期限长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不阻碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。 ”按此似乎可理解为： 离婚案件中子女抚育问题

75、只要夫妻双方达成一致意见即可， 而子女要求增加抚育费的案件，应以子女为原告方可，司法实践中，最高法院法发199330 号文件第 15 条、18 条也作了类似规定，笔者所在的台州市中级法院关于审理民事案件假设干问题的解答台中法1996139 号更为明确子女起诉要求增加抚育费案件，其当事人关系是，以要求增加抚育费的子女为原告， 以实际抚养一方为法定代理人， 以原支付抚育费义务一方为被告。三、建议为保护未成年人的合法权益， 消除与解决因离婚率增高而给社会带来的矛盾与隐患， 确立起既保护离异双方合法权益， 又能保障离异子女权益的理念及审理机制， 在离婚诉讼中一并解决子女抚养问题的做法是值得肯定的。 然

76、而对于离异子女要求增加抚育费， 不加区分地一律由子女另行起诉，这不仅给离异子女增加负担与顾虑，也不符合法理。 诚然，欲揭开该矛盾的症结，前提是要准确定性子女抚育费的权利归属与责任归属， 换句话说，是要搞清抚育费的权利主体是谁及义务主体是谁？笔者认为，抚育费的权利主体是子女，义务主体是父母。 也许有人认为，既然抚育费的权利主体为子女， 那么在有给付抚育费内容的离婚诉讼中为何不以子女为当事人？显然， 并非所有的权利主体都一定要成为诉讼当事人， 权利主体只有当其权利受到侵害为维护自身权益起诉时才能成为诉讼当事人， 而且离婚是一个混合之诉， 既包括变更夫妻关系之诉， 也包括给付子女抚育费之诉及财产分割

77、、 债务承担之诉。 父母双方约定或法院判决父母双方对子女抚养， 那都是义务人之间对义务承担的约定， 犹如夫妻双方约定或法院判决承担夫妻共同债务一样，只对义务双方有约束力，当该协议或判决损害权利人权益时，权利人仍享有诉权。离婚后，父母对子女有相同的抚养责任， 对于随一方生活的子女， 另一方有负担生活费和教育费的义务。 当然， 如果抚养子女的一方既有负担全部费用的能力， 又愿独立负担全部费用的，也可不要求另一方负担，父母双方可协议子女随一方生活并由该方负担子女的全部抚育费。但如果父母无单独抚养能力却为争取子女由自己抚养而放弃抚育费， 这种损害子女权益的协议是不允许的，如同男女一方为逃避债务而放弃财

78、产一样。事物总在不断变化之中的， 随着时间的推移， 父母双方的收入情况及子女生活费和教育费的需求数额随之会有变化， 使得离婚时的情况为依据所作出的关于子女生活费和教育费的协议或判决不尽合理，假设不加变更，就无法保障子女正常的生活和教育需要。 此时，法律为充学习文档 仅供参考分保护未成年子女的合法权益而赋予子女向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求的权利，这种做法固有其合理性，但尚不够完善。如刚刚所言，权利人只有当其权利受到侵害时才享有诉权， 而原离婚协议或判决原定数额不足支付时， 那应由义务方对义务的承担进行重新约定，而作为权利人的子女， 其抚育费只要有一方在支付， 其权利就未实际

79、受到侵害。进一步说，只要抚养子女一方仍在履行抚养义务， 当原定抚育费不足支付时，应赋予原抚养子女的一方以诉权， 因为新情况的出现是要求变更抚育费， 这种变更属于对原离婚协议或判决条款的变更。另外，假设所有增加抚育费案件均要求子女另行起诉， 也不利于子女的身心健康发展， 甚至耽误其正常的学业或生活， 当子女的谁愿意为抚育费而与父母对簿公堂？许多案件的出现其实也无非是抚育一方的意志强加于子女而已。所以，只有当父母双方均不履行抚养义务时，让子女作为原告起诉要求父母双方或任何一方支付抚育费， 才是最为理想的做法， 而且也符合权利救济的法理。20092009 年年 9 9 月月 2222 日日星期二星期

80、二晴晴有关追加被执行人的问题？某企业以未评估的自有房产作抵押并经其主管上级担保在银行贷款10万元,由于经营不善而自行歇业且无力向银行还贷,银行也未对抵押的房产处理一直闲置.抵押的房屋属危房且影响市容市貌.镇人代会决议并报城建局同意拆除 .银行将某企业及主管上级诉诸法院 ,要求归还 10 万元,经法判决镇经委免除担保责任,某企业向银行归还 10 万元.各当时人均未上诉.判决生效银行申请法院执行时依据最高院关于人民法院执行工作问题的规定第 81 条的规定追加镇政府为被执行人.镇政府认为依据81条规定镇政府不是企业的主管上级也不是开办单位,因而追加镇政府错误我认为不能追加。没有符合 81 条规定的情

81、形。再者判决书明确了镇政府不承担责任， 执行中应首先维护既判力的效力！镇经委实际上是镇企业办公室，属镇政府。20092009 年年 9 9 月月 2323 日日星期三星期三晴晴道路交通事故伤残赔偿的计算方法是怎么样的?一医疗费：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。二误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的， 按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。三住院伙食补助费： 按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。四

82、护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的， 按照误工费的规定计算； 无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。五残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。六残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。七丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。八死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的， 年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。学习文档 仅供参考九被扶

83、养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限， 按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。 对不满十六周岁的人抚养到十六周岁。对无劳动能力的人扶养二十年， 但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人扶养五年。十交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。十一住宿费： 按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算， 凭据支付。第三十八条参加处理交通事故的当事人亲属所需交通费、 误工费、住宿费，参照第三十七条的规定计算，按照当事人的交通事故责任分担，但计算费用的人数不得超过三人。2009

84、 年 9 月 24 日星期四晴公告送达的问题及其思考？各法院张贴的公告， 甚至包括在 人民法院报 上刊登的公告， 普遍存在以下问题： 一、未在公告中说明向受送达人送达法律文书的内容。 对此，最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见 以下简称意见 第八十九条已做出了明确的规定： “公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、 时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。 ”二、二 OO 二年四月一日最高人民法院关于

85、民事诉讼证据的假设干规定 以下简称规定 实施后，未公告送达举证通知书。该规定第三十三条明确规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、 可以向人民法院申请调查取证的情形、 人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。 ”三、 婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务， 未在公告中告知离婚案件的受送达人。 最高人民法院在关于适用中华人民共和国婚姻法假设干问题的解释一第三十条规定： “人民法院受理离婚案件时， 应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务， 书面告知当事人。 ”对存在的上述

86、问题，各法院应引起重视，要严格按照最高人民法院有关司法解释的规定， 向受送达人公告送达起诉状、 应诉通知的同时，一并送达举证通知书， 对离婚案件的当事人还应在公告中告知其有关权利义务。 对所送达的法律文书，应说明要点，以切实保障当事人的诉讼权利。20092009 年年 9 9 月月 2525 日日星期五星期五晴晴一个疑难案子的探讨?a 是 b 的父亲，b 已经成年。去年 3 月份 b 驾车致人死亡，b 随后因涉嫌交通肇事被逮捕。刑事案件在审理过程中，a 与受害人家属达成一协议，即a 代其子 b 履行赔偿义务 5 万元履行方式为从 a 每月工资中扣 800 元，直至扣清为止 ；受害人家属要求法院

87、对 b 从轻处理。后 b 被判缓刑获释。a 也按月给付受害者家属每月800 元直至今年 8 月 a 反悔。受害人家属起诉到法院，要求 a 按协议履行给付义务。在诉讼中，a 以 b 已经成年，a 不具有赔偿义务， 且协议上并无 b 签字为由进行答辩， 同时 a 提交了一份 b 不同意其父承担代偿义务的声明。请问这协议是什么类型的协议，本案该如何处理？我认为，a 与受害人所签订的赔偿协议应为有效，除非该份协议存在法定无效的情况。民事行为所强调的是当事人的合意， 只要该行为不违反法律、 法规的强制性规定， 应为合法、有效。 本案中所涉协议实际上是a 自愿的对他人所负债务承担赔偿责任的一种代偿行为，

88、其行为不得任意撤销或是反悔， 其承担赔偿责任后可向其子追偿。 如 a 不按协议内容履行义务可依法向法院提起诉讼学习文档 仅供参考20092009 年年 9 9 月月 2828 日日星期一星期一晴晴借款纠纷案子的处理？1995 年 4 月 20 日， 中国工商银行某县支行与该县开发公司签订借款金额为150 万元的借款合同一份，借期一年，用途是购料， 由张三开办的私人企业对该笔借款提供担保， 当借款期限届满，债务人不能还款，由其代为归还，合同约定担保期限为主债务履行届满之日起两年以上。合同签订后，贷款人依约放款，借款期限届满后，经催要，债务人未还。后借款人该县开发公司，因经营不善于2001 年 8

89、 月被主管部门县开发集团撤销该开发集团现仅为一空壳单位，无财产，无经营场所，只有三个人 。在催款过程中，该集团曾在催收通知上签过字。该县工行经多次向该集团催款未果，遂以张三为被告于2003 年 5 月提起诉讼，要求张三在本案中承担连带还款责任。诉讼中查明，县开发公司于借款后的 1995 年 11 月15 日，经企业登记机关批准成立。被告张三辩称，该合同文本他们没给过我，当时让我担保的说是三、四万元，是开发公司筹建处的老王， 拿一份空白的借款合同让我在担保人处盖的章签的字， 我只知担个三、 四万， 并不是现在的 150 万， 工行与开发公司对我有欺诈行为，我不能还这笔钱我认为：被告张三的辩称不一

90、定就是案件事实，其应当举证， 否则只能排除欺诈，按有效保证合同认定，判决张三承担连带责任。 严格的讲，开发集团对县开发公司首先应当承担是清算责任而不是清偿责任， 现其自身也处于清算状态， 应找开发集团的主管部门来清算了其中的关系十分复杂。此案有些程序上的难度。20092009 年年 9 9 月月 3030 日日星期三星期三晴晴举证责任分配问题？崔某女与张某男原是夫妻，2002 年 11 月，因张某有外遇而导致夫妻分居。 2003年 3 月，张某在同学刘某处借款3000 元。2003 年 5 月，双方到法院离婚，因对此笔欠款有争议，法院只判决准予双方离婚， 而对此笔债务没有处理。 现刘某以崔某张

91、某为被告起诉到法院，两被告双方对此笔欠款的性质有争议， 请问，举证责任如何分配，是由崔某证明此笔欠款是张某的个人债务，还是由张某证明此笔欠款用于共同生活我认为：本案争议的 3000 元债务，如果在没有其他证据的情况下，依法应推定为夫妻共同债务，由崔某和张某承担连带清偿责任。因为，该债务系双方婚姻存续期间发生的，如果夫妻间对共同财产无特别的约定， 应按共同共有对待， 则只要证实债务的存在就可直接推定为夫妻共同债务，由双方共同清偿。这样， 如崔某认为此款属于张某的个人债务，则应提供证据加以证明。张某无需举什么证据去证明什么用于共同生活。20092009 年年 1010 月月 1212 日日星期一星

92、期一晴晴合议庭成员中途不应该更换，如果确实需要更换，程序是重新进行还是继续进行？我的观点;1、合仪庭成员的更换不用重新启动程序，但要重新就更换的成员向当事人宣布回避的权利，已经完成的诉讼程序有效。2、 成员在庭审时的缺席是一种不标准的行为， 但只要在和议的时候有他的意见和签名，从程序上讲不属于严重违反程序法，因此不能作为上诉的理由。3、没有在庭审前交待回避的权利，是严重违法程序法，可以作为上诉或再审的理由20092009 年年 1010 月月 1313 日日星期二星期二晴晴执行程序中， 除法规明文规定的追加和变更被执行人的几种情况外， 执行机构 执行员能否依据现行实体法的规定和法律原则，做出裁

93、定追加或变更被执行人的决定？学习文档 仅供参考我认为不可以，执行不能代替审判。执行程序中执行机构只能就符合有明确规定几种情形的条件下， 才能作出追加或变更被执行人的裁定。绝对不能随意扩大范围，随意追加或变更被执行人。20092009 年年 1010 月月 1414 日日星期三星期三晴晴执行庭为求结案数和结案率，将裁定中止、裁定长期划扣工资、已扣押财产但未能拍卖、执行和解但未履行等案件均列为已结案件，这是否合法？我的观点，依据最高人民法院关于人民法院执行工作假设干问题的规定试行第108 条.执行结案的方式为：1、生效法律文书确定的内容全部执行完毕；2、裁定终结执行；3、裁定不予执行；4、当事人之

94、间达成执行和解协议并已履行完毕。根据上述规定，除了上述四种结案方式之外，别的都不应当是结案。20092009 年年 1010 月月 1515 日日星期四星期四晴晴先予执行的裁定书发给被告后 ,法院强制执行完毕后,原告申请撤诉,法院是否准许? 确有此种情况。有人认为，被告先履行的应视为自动履行；反驳的观点就是上面第二种情况：假设是法院强制执行的？我认为原告获得实际利益， 很高兴的撤回起诉， 被告于是找法院： 法院怎么不判决此案，就允许原告撤诉了？可是法律允许原告撤诉呵！ 法院不让原告撤诉， 根据是什么？被告并无反诉呀！20092009 年年 1010 月月 1616 日日星期五星期五晴晴法院违反

95、审判程序的怎么办？一案件,法院以简易程序审理,经法院委托鉴定后两次开庭.原告方在法庭辩论中,既未提出证据反驳,也没有要求重新鉴定.两轮辩论结束后,原被告双方做了最后陈述,审判长征求了是否调解,被告不同意.审判长宣布择日宣判.但半月后,法院却以原告申请重新鉴定为由,同意组织重新鉴定.请教各位大师,该法院是否违反了审判程序?被告方该如何对待? 如果鉴定结论本身存在最高院证据规则二十七条规定的四种情形而对方庭审后提出了重新鉴定的申请，应当予以准许。因为申请重新鉴定不受举证期限的限制补充一点， 只是存在证据规则第二十条规定的情之一时， 才可申请重新签订。 但既然开庭已结束， 我认为就不能再进行鉴定。要

96、求重新进行鉴定最迟也应在辩论结束前提出。20092009 年年 1010 月月 1919 日日星期一星期一晴晴村委会能否将集体土地使用权出租50 年，如果签定了协议是否有效？我认为我国人口多、耕地少，必须十分珍惜每寸土地，切实保护现有耕地。对买卖、租赁土地的行为，必须坚决制止。为此，特作如下通知：一、认直宣传贯彻宪法和其他法律、 法规中有关土地管理的规定， 宣传保护土地的重大学习文档 仅供参考意义，发动广阔干部、群众同买卖、租赁土地的违法行为作斗争。二、各地要对买卖、租赁土地等非法活动，进行一次认真的检查、清理。对干部，特别是领导干部带头违法和指使违法的典型案件， 要严肃处理，决不能迁就姑息。

97、对那些一贯利用买卖、租赁土地进行贪污、受贿、非法谋取暴利的犯法分子，要依法追究刑事责任。三、财政金融部门要发挥监督、管理的职能，有权拒绝收付买卖、租赁土地的资金，并向有关部门报告。四、依法管理土地是各级政府的重要职责。各级政府要加强领导， 建立、健全土地管理机构和制度，切实把土地全面管理起来。20092009 年年 1010 月月 2121 日日星期三星期三雨雨问题：债权人起诉前申请了诉前财产保全，保全后未提起诉讼，诉讼时效是否中断？第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。我理解诉讼时效中断， 只要向人民法院请求保护民事权利即可。 否则就无法解释司法

98、解释中关于“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断”的规定。人民司法中司法信箱所谓起诉后撤诉的，起诉状没有送达被告的，诉讼时效不能中断，纯粹是自己作践自己。20092009 年年 1010 月月 2222 日日星期四星期四雨雨仲裁条款的效力？A 公司下属两个业务部B、C不具有法人资格 ，分别与某公司签订合同， B 与该公司约定了仲裁条款；C 与该公司约定了管辖法院。现该公司欲与 A 公司诉讼因 A、B 共欠该公司款项 ，那他们关于仲裁的条款有效吗？我认为一个原则,针对一个合同有仲裁协议并且合法的.就仲裁,其他的就是只能诉讼了2009 年 10 月

99、 23 日星期五晴2001 年原告与被告签订租赁合同，合同约定：被告将工厂使用权租与原告使用三年，原告将二年租金交与被告。 后因原料不足该厂停产待料。 三个月后的一天， 工厂工人误以为原告私拉工厂设备，报告被告后，被告在原告外出期间， 将工厂大门锁头换掉。原告回厂得知无法进门，遂与被告协商，要求被告返还租金， 被告则告知其原告换锁是因误会造成，让原告继续租赁经营。双方协商未成，现原告诉至法院要求被告承担违约责任10 万元。请问，被告是否应当承担违约责任？“我认为被告则告知其原告换锁是因误会造成，让原告继续租赁经营。 ”可见被告的行为只能算是侵权行为，原告可就损失起诉，而不能视为被告违约。学习文

100、档 仅供参考20092009 年年 1010 月月 2626 日日星期一星期一晴晴我与他人签署了一份租赁合同， 但该房屋在签署合同时， 对方没有取得租赁经营许可证和消防验收合格证，合同履行几个月后，对方才取得了一系列资格， 但租赁合同已实际履行无毕。请问：1、对方是否存在合同欺诈？2、如果合同是欺诈合同，是自始无效还是部分无效？3、如果合同已履行完毕，该合同如何处理？返还租金？给付使用费？我认为：这个合同是可变更可撤销的合同.由此可知既然合同已经履行完毕.而且是根据:第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据 履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、 采取其他补救措施 ，

101、 并有权要求赔偿损失. 因此如果出租方有过错的.并给你造成损失的应承担损害赔偿责任.20092009 年年 1010 月月 3030 日日星期五星期五晴晴抵销抗辩的内涵是什么?抵消抗辩属于由抵消权产生的诉讼权利。如果抵消权是居于合同法第99 条的规定产生的，那是形成权，可以通过答辩的形式行使。如果抵消权属于合同法第100 条规定的情形，这是协议权，需要以请求的形式行使，因此应当提起反诉。破产法中也有抵消权， 不需要以诉讼的形式行使，向清算组提出即可。当然清算组需要审查。20092009 年年 1111月月 2 2 日日星期一星期一晴晴大家都知道违约责任与精神损害赔偿是不能并存的，只有侵权之诉才

102、能主张精神损害赔偿。但我认为多数情况下不宜并存。 因为违约责任通常不会直接导致精神损失， 即使可能导致精神损失，该损失也具有偶发性和不确定性。 相对违约造成的财产损失来说， 只是间接损失。按照民法的原理和经济生活的实际情况， 违约造成的精神损失不宜赔偿。 但这不意味着违约不会造成精神损失或是违约造成的精神损失一律不赔。 比方，某甲年幼丧父，成年后找到其父生前的两张仅存的半身照片。某甲拿到图片社翻拍冲印。结果图片社将照片丧失。这样带有人格意义的特殊物品丧失毁损， 当然造成某甲精神损害和痛苦。 其应当可以按照违约之诉要求赔偿精神损失。 但即使这样的案例， 在我国也是按照侵权之诉进行的 参见最高法院

103、精神损害司法解释。这个对保护当事人利益明显不足。违约责任和侵权责任在时效、归责原则、举证责任等很多方面都有明显差异。学习文档 仅供参考20092009 年年 1111月月 3 3 日日星期二星期二晴晴今天讨论了一个这样的案子：原告以借条起诉,借条上只有 12 月 1 日归还的约定,借款时间是 6 月 3 日,都没有写年。原告说是2001 年，被告说是2000 年，已过诉讼时效。请问：谁应对时间负举证责任?先又原告还是先由被告？我认为依据：最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定法释 号第五条 在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任.本案属于借贷合

104、同.借条没有写年。原告说是2001 年，被告说是 2000 年，已过诉讼时效.根据上述规定原告应当对合同订立的时间承担举证责任 .故应当先有原告对时间负举证责任.2 220092009 年年 1111月月 6 6 日日星期五星期五晴晴问题：无效婚姻问题？法院在审理离婚案件过程中， 如果发现所审理的原告在结婚时只有19 岁， 即未过法定婚龄。但原告与被告办理了结婚登记手续。庭审中，原告坚决要求离婚婚姻法第八条要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。 符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚

105、姻法假设干问题的解释一第四条男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的， 婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的结婚的实质要件时起算。 第五条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：一年月日民政部婚姻登记管理条例公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。二年月日民政部婚姻登记管理条例公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记； 未补办结婚登记的， 按解除同居关系处理。20092009 年年 1111月月 9 9 日日星期一星期一晴晴从更高的层次上去看待和理解司法为民的法律

106、分析首先， 法院和法官的职责是什么？是进行司法活动，通过法院和法官的司法活动，来保证法律得到有效的实施。其次，法律是统治阶级意志的表达。 我们是人民民主专政的国家， 法律表达的阶级意志就是人民的意志。从这个层面上理解，严格执行法律，就是最大的司法为民。第三，我们的很多人，一说严格执法，就不讲究执法的艺术性和工作的技巧性，就是六亲不认，冷假设冰霜。门难进，脸难看，话难听。一说热情服务，就丧失原则，对违法行为不制止，不惩办， 做无原则的和事老。 其实， 这些都是形而上学的片面的做法。 就象我们学雷锋，学习文档 仅供参考不是非得去街上给人抱小孩才是学， 立足本职，做好自己岗位上的工作也是学雷锋一样。

107、 我们提倡司法为民，也应当首先是立足本职， 在如何做好本职工作上下功夫。 在提高我们的执法水平上下功夫。既要严格执法，同时， 又要提高工作艺术和工作技巧，尽量采取当事人易于接受的方式，将案件处理好。通过严格执法，来树立法院的威信，通过热情服务，来树立法官的良好形象。只有作到了既严格执法，又热情服务。 才能使最大多数的人满意，也才能表达司法为民20092009 年年 1111月月 1010 日日星期二星期二晴晴同居期间抚养费是否要付？案件：翁某和范某 1990 年结婚，1991 年生一女儿。1997 年协议离婚。离婚协议的内容之一是：6 岁的女儿由范某抚养，翁某每月付给范某女儿抚养费100 元，

108、直到女儿 18 岁。离婚后，翁某向范某连续付过数月的女儿抚养费。 此后，翁某因集资建房，无力再付女儿的抚养费。2000 年 11 月，范某带着女儿又与翁某生活在一起。 2003 年 10 月，二人再度分手。现在，范某起诉要求翁某支付自离婚至2003 年 10 月的女儿抚养费。子女的抚养费应当给付，但从抚养费的意义和立法宗旨看，该男在20002003 年期间亲自履行了抚养义务， 不需要运用支付抚养费这种不得已的替代方式。 因此该男应当不必给付抚养费。否则事实上该男就承担了双份责任。这和立法本意相违背。 另外，本案和是否非法同居没有关系。 子女是父母双方的子女。 他们之间的法律关系不因父母婚姻关系

109、的变化而变化。在我国只有收养和死亡才能解除父母和子女之间的法律关系。20092009 年年 1111月月 1111日日星期三星期三晴晴有关暴力抗法的思考？法院执行难的一个很重要因素就是被执行人有履行能力而拒不执行法院生效裁判。 尽管我国刑法对此早有惩办规定，但现实中这种违法犯罪行为真正被追究刑事责任的为数不多。由于打击不力，一些被执行人长期赖债而逍遥法外， 严重损害了法院的司法权威， 造成了极坏的社会影响。在现行刑事法律中，对拒不执行判决、裁定罪以下简称为“本罪” 的规定模糊、适用范围狭窄、追究程序复杂，在一定程度上造成对拒不执行判决、裁定罪的打击力度太弱，使“执行难”的问题难以缓解。更为严重

110、的是， “暴力抗法”的行为有愈演愈烈之势。据福建省高级法院统计， 该省 2000 年上半年共发生暴力抗法事件38 起，因暴力抗法而受伤的执行干警达 25 人次，比上年同期上升 177。而最高人民法院的统计数字是：从 1999 年 7 月到 2000 年 11 月，全国法院执法过程中发生暴力抗法事件249 次，384 名法官被打伤。“执行难”尚可归咎于多种客观因素，譬如被执行人的履行能力、地方保护主义、财产难于查找等等， 但暴力抗法事件的频频发生， 不得不引起司法高层和学界的高度警惕。这种势头如不能得到充分的遏制， 我国的法治化进程则面临着开倒车的危险。 制裁不力无疑是“执行难”和“暴力抗法”屡

111、禁不止的重要因素。加大本罪的打击力度，对本罪犯罪构成的各方面从立法上予以明确，乃是当务之急20092009 年年 1111月月 1212 日日星期四星期四晴晴相邻权冲突如何处理？甲楼房是旧房，属于将来规划拆除的建筑物；乙楼房是新房，土地、规划、建设等各项学习文档 仅供参考手续齐全。但甲、乙两建筑物距离很近，乙建筑物明显影响甲建筑物的采光。我认为乙建筑物客观上侵犯了甲住户的采光权， 有侵权的事实存在，应当赔偿。这种观点正确.甲建筑物按照城市规划，旧房属于拆迁对象,但没有拆迁前,甲建筑物也是合法的20092009 年年 1111月月 1313 日日星期五星期五晴晴犯罪行为造成伤害的精神损害赔偿问题

112、的思考？我认为犯罪行为造成的精神损失到底要不要赔偿， 法院应否受理，是一个两难选择。按照两种解决途径具体分析一下。首先是附带民事诉讼， 这个最高人民法院依照刑事诉讼法规定作出了解释， 精神损失不可以提起附带民事诉讼， 这主要是基于效率的原则和附带民事诉讼存在的目标和价值， 也是刑事诉讼法第 77 条规定的本意。其次，是能否另行提起民事诉讼解决犯罪造成的精神损失。 现在并没有明确规定。从最高法院的倾向意见看应当是能。 根据 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释的规定，可以提起民事诉讼解决， 否则就会因为行为的性质不同造成保护的不平等。不符合法律平均的正义的价值理念2009

113、2009 年年 1111月月 1616 日日星期一星期一晴晴关于执行实施工作警务化是一种必然的趋势我觉得警务化是个新提法， 但其内在理念却是落后的， 仍是以权力、武力和管制为理念的，只求管用和能“摆平”事为目的，迷信警力，是典型的法律实用主义，缺乏责任理念、公正理念和服务理念，与司法改革的价值目标背道而驰，希望有识之士不要以其所谓“新”而迷惑，不少东西形式上虽新，而内在本质却旧得很。20092009 年年 1111月月 1717 日日星期二星期二晴晴问题：企业承包合同与企业租赁合同的根本区别是什么?本人认为:本人在学校学习期间未有对现实经济生活中出现的承包有过专门学习,工作实践中对之的认识也只

114、是仿佛可意会但无法言传,希望有人能提供一个明确的概念,是乎也未见过多的法律规定.我个人理解企业承包是针对以合同的方式获得控制整个企业的经营权,而企业租赁一般是对企业整体有型资产的承租,不包括无形资产及经营控制权,承租人仅以使用出租人的资产物,以之收益利益为目的.对于劳动力是否可以成为租赁的标的,应该是可行的,因为劳动力资源是可独立于企业法人人格的,实际是企业所拥有的一种非用于表现其独立法人人格的财产.非不可流转之的.那这一点即是对上的对一般租赁的概念的突破,是二者的区别之一学习文档 仅供参考20092009 年年 1111月月 1818 日日星期三星期三晴晴未成年的法律实务分析？案情：甲、乙、

115、丙、丁系初一同班同学，均在十三岁左右。2003 年 5 月，甲私自从家里取了 1500 元的存折，请成年人A 帮助从银行取出所有存款，并同意给A 好处费 100 元。遂 A 办理了此事，并将除了100 元好处费后的存款余额 1400 元交给甲。甲与乙、丙、丁共同将余额挥霍一空。 同年 10 月， 甲再次从家里取出其父B 的工资存折 内有存款 1000 元 ，借给同学乙，乙找到成年人 A 帮助取出存款，给 A50 元的好处费后，与甲、丙、丁共同挥霍一空。事后 B 发现此事，并从其子甲处询问知道了全部情况，遂到乙家追回 500 元由乙的父母赔偿 ，另500 元乙家基于共同挥霍不愿承担。现甲诉讼来院

116、，要求成年人A 赔偿其余的全部损失。我认为，这是种共同侵权行为。因为，甲是未成年人，虽然其取得了 B 的存折并和 B有父子关系，但是，不可否认， A 作为成年人其是知道甲是无权取得该存折中的款项的，但是，A 为了取得好处费而冒充B 的名义取得了该款项，因此，可以认为A 的行为是种侵权行为，应当与甲共同承担该责任。 但是，基于A 是成年人而甲是未成年人，所以我认为A 所承担的责任要大点。20092009 年年 1111月月 1919 日日星期四星期四晴晴免责问题的探讨？甲买一车险。某日，甲酒后驾车，在正道上行驶。乙驾一大货车， 相对行驶，乙超车时，越过中线，占甲道，与甲相撞，甲当场死亡。交警认定

117、：乙严重违规超车，应付主责，甲酒后驾车，付次责。 如甲未喝酒，则乙为全责 。保险公司也以酒后驾车为由拒赔。国内所有的保险公司都以酒后驾车作为免责事由， 但我认为，是否免责，还应当看酒后驾车与事故有无因果关系，不能一律免责，否则，只对保险公司有利。同理，交警也不能因为喝酒就必须确定责任。不知各位同人意见怎样？遇到过这样的案子吗？怎么处理的？我认为：酒后驾车发生事故保险公司免赔。 当然这有合理的一面， 可以提醒一下驾驶员朋友，且合同也有约定没话好说。 但一个无故的人走在人行道上， 被撞后保险合同也约定了不赔第三者责任险 。行人一点过错也没有， 且有的司机没有赔偿能力。 这就有点不公平了。20092

118、009 年年 1111月月 2020 日日星期五星期五晴晴关于房产的执行问题？1、关于承租人的优选购买权问题法律已有明文规定。请参见合同法第二百二十九条租赁物在租赁期间发生所有权变动的， 不影响租赁合同的效力。 第二百三十条出租人出卖租赁房屋的， 应当在出卖之前的合理期限内通知承租人， 承租人享有以同等条件优先购买的权利。2、关于租赁协议不合法主体不适格问题，还是参见合同法第二百二十八条因第学习文档 仅供参考三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、 收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。3、关于允许申请人自行变卖房产问题， 执行规定条规定“

119、人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时， 应当委托拍卖机构进行拍卖。 财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，人民法院可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。 ”条规定“人民法院对拍卖、 变卖被执行人的财产，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。 ”条规定“被执行人申请对人民法院查封的财产自行变卖的， 人民法院可以准许，但应当监督其按照合理价格在指定的期限内进行，并控制变卖的价款。 ”关于执行的法律及相关司法解释并没有允许申请人变卖被执行人财产的规定。 当然， 如果申请人提供的买主及价格被执行人同意还是可以变通的。20092009 年年 1111月月 2323 日日星

120、期一星期一晴晴归责责任的认定？案情： 李某之子与赵某同在一个学校教学。 2002 年 12 月 6 日， 赵某骑摩托车去上班时，李某之子要求搭乘，赵某就捎带李某之子，行车途中，一卡车从后面追尾， 撞着赵某骑的摩托车，致李某之子死亡。肇事的卡车司机逃逸。经交警大队认定， 肇事的卡车司机负全部责任，赵某与李某之子无责任。现李某起诉，要求赵某赔偿损失丧葬费、交通费、精神损失费等18000 元。请教，该案适用无过错责任原则还是公平原则处理我认为：应该适用无过错原则,理由有二:一李某之子是自愿乘车,二没有证据显示赵某驾车时有不正当行使行为或违反交通规则的行为.李某只能起诉肇事司机,由其承担赔偿损失,赵某

121、可以自愿给予补偿.20092009 年年 1111月月 2424 日日星期二星期二晴晴“假一赔十还是假一赔二”问题的发言？商品经济的“游戏规则”之一是诚信和公平，这是进行交易的双方都必须遵守的原则，谁违反了这个原则谁就要受到惩罚，包括法律的惩罚。诚信是指言出必践、 童叟无欺；公平是指等价有偿、利益均衡。二者既相互依存、相互补充，又各有偏重，缺一不可。我国合同法中的“信守合同”原则以及消费者权益保护法中的“双倍赔偿”原则，都着意于维护诚信公平，又各有不同的着眼点。司法实践中，当我们面对消费者索赔的具体案例时， 应当从诚信和公平两个方面进行判断， 不可偏废， 以求最大限度地表达法律维护社会正义和寻

122、求利益平衡的作用。遗憾的是，在现实生活中我们的有些法官大人， 只会刻板地从字面理解法律规定，以机械的、形而上学的眼光去看待“真”与“假”，特别是在当事人双方对“假一赔几”有明确约定时，过分重视了譬如“信守承诺”或“对格式合同应从有利于接受合同一方进行解释”这类规定，却无视了公平，从而导致判案质量不高，难以服人20092009 年年 1111月月 2525 日日星期三星期三晴晴谁能解释一下合同法第五十二条 有以下情形之一的，合同无效： 五违反法律、学习文档 仅供参考行政法规的强制性规定的理解？我认为必须”的强制性规定，我们对此确认无效。对强制性的规定，法律和行政法规一般都用“必须” 、 “禁止”

123、 、 “应当”等字样。违反建筑法 、 合同法 、 矿产资源保护法 、 水法 ，合同也无效。20092009 年年 1111月月 2626 日日星期四星期四晴晴可撤销合同的构成要件及其思考？我国合同法第 54 条规定，可撤销合同的要件有重大误解和显失公平等。请问各位网友怎样题解重大误解和显失公平我的看法：比方签定合同中的语言，语言不肯定，不明确的，你是这么规定， 他是那样理解的， 结果差距很大， 比方有些爱投机取巧的人， 比方 30 个，结果他认为是水货，你认为是行货，这样的差距就可以重新拟订协商显失去公平， 就是有些合同是东家拟订的， 条款偏重东家， 你可能去被动签字， 而且只提到东家的利益和

124、损失赔偿，你的利益却没提到，这样就可以撤消，属于格式合同，格式条款无效，其他部分继续有效，不知道说的对否，我看过合同法20092009 年年 1111月月 2727 日日星期五星期五晴晴违约金过高问题的探讨？现在民事合同中，通常对违约金有约定， 比方日千分之三等，时间长一些的，可能会超过本金，此类问题如何处理？最高不超过本金， 最低不低于同期贷款利率， 是不是自由裁量权过大？依据 中华人民共和国合同法 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的， 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予

125、以增加； 约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。20092009 年年 1111月月 3030 日日星期五星期五雨雨学习文档 仅供参考一职工于 2003 年 1 月 24 日发生工伤,劳动和社会保障局于 2003 年 8 月 28 日做出工伤的认定,并于9月26日由劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残,但单位不给其工伤待遇,现其要提出劳动仲裁,是否已过了时效?应该从定残之日起，我认为。定残之日，劳动者已知自己可以主张权利了，即可以确定自己权利受到侵害了中断等情况另当别论。 不能笼统的说，单位不

126、给其工伤待遇时计算 60 天的时效，这与计算时效的一般观点是不符的。20092009 年年 1212 月月 1 1 日日星期二星期二雨雨逾期利息的计算问题？一工程款，经判决后执行三年未果。现已冻结对方拆迁款，利息怎么计算？生效法律文书确定的履行期间前的利息按照法律文书确定的标准计算， 逾期没有履行的利息按照银行同期最高贷款利率的两倍计算。 既然有三年没有执行， 就应该按照三年期的银行最高贷款利率计算。20092009 年年 1212 月月 2 2 日日星期三星期三雨雨有关诉讼主体资格问题？一企业被吊销后， 其原法定代表人给原企业债权人出具书面材料， 自愿承担原企业的债务。问题是，这种行为效力如

127、何，如原企业债权人提起诉讼实现债权，那诉讼主体即被告应是谁呢？我认为：清算主体和该法定代表人为被告。企业已被吊销，就不再具有民事行为能力，应由其清算主体来行使权利和履行义务。 如果法定代表人有能力承担债务， 且清算主体对此无异议，债权人也同意的，可以视为债务的转移20092009 年年 1212 月月 3 3 日日星期四星期四雨雨证据关联性的理解？证据规则的出台，要求法官在法庭调查中对证据进行认证，往往使用“采信”对采信的含义是如何理解？如该证据符合证据的真实性、合法性，且与本案有一些关联，例如：被告欠原告货款 5000 元，出具了一张未写明债权人的欠条，被告辩称未欠原告货款， 且欠条也不是写

128、给原告人的， 是随手写的， 给原告人拣去的。 且即使有欠， 也已还清，被告提供了一张汇款给原告的对 “汇款单据” 。 汇款单据只要是真实的， 就可以作为证据使用。证据“三性”中，真实性、合法性是符合了。但是汇款单据能否证明欠款已还，那要看证据与案件事实的关联性了。如果该证据与案件事实没有关联性， 不能证明欠款已还， 表述的方法， 不一定非要在 “采学习文档 仅供参考信”与“不予采信”之间选择。可以表述为：被告提供的汇款单据，所署时间在欠条产生之前， 不能证明该汇款是用于归还本案争议的欠条上所记载的债务， 故被告归还欠款的证据不足。20092009 年年 1212 月月 4 4 日日星期五星期五

129、雨雨担保权的解除问题？甲借用乙的房产证，用乙的房屋作抵押，向某银行贷款五万元，贷款期限为三年， 由甲每月按一定数额向银行还款。因此形成了甲贷款， 乙担保的事实。现贷款时间快两年，但甲并没有向银行还款。乙催促甲还款，甲仍不理乙。现甲能否向法院起诉，解除该担保关系？在案情介绍中,并没提到作为房主的乙,是否同意用自己的房屋作抵押 ,如是甲借出乙的房产证后,背着乙用其房屋作抵押,则该担保合同至始无效.则甲要求解除担保,法院应当支持.否则,同意山里人意见,即解除担保合合同应经担保权人同意才行.20092009 年年 1212 月月 7 7 日日星期一星期一晴晴离婚纠纷的咨询？夫妻分居已经四年， 可否单方

130、面向法院提出离婚申请？可否委托律师代理离婚诉讼？本人是否一定出庭？我的答复：你可以起诉，也可以委托律师。但婚姻案件的当事人必须出庭， 因为这种案件涉及的是当事人之间特殊的身份关系， 不能够特别授权给律师，律师也不可能对双方是否一定要接触婚姻关系作出表态。 所以，不管是否委托代理人，你都必须亲自参加诉讼。20092009 年年 1212 月月 8 8 日日星期二星期二晴晴缔约过失责任制度的理论基础 老实信用原则虽然自缔约过失责任制度开创以来，关于其理论基 础一直存有争议，但迄今为止，大多数学者认为缔约过失 制度的理论根基在于老实信用原则。 笔者也赞同这一观 点， 即依老实信用原则，从事缔约磋商之

131、人， 应善尽交易 上必要的注意，维护相对人的利益，于违反时，应就所生 的损害负赔偿责任。20092009 年年 1212 月月 9 9 日日星期三星期三晴晴债权转让通知问题？合同法第 79 条规定“债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人” ，所谓合同权利转让，也称债权转让，是合同债权人通过协议将其全部或部分转让给第三人的行为。 债权的转让，通常要涉及到二种法律关系：一是原合同法律关系， 二是转让合同法律关系。其中的转让合同尽管是转让人债权人与受让人之间的关系，往往又涉及到债务人的利益。为学习文档 仅供参考了保护债权人的合法权益， 鼓励交易，各国法律均允许债权人在合同的前提下转让债权。 对

132、于债权转让生效要件，债权人转让债权时，只需将债权转让的事实通知债务人， 而不必征得债务人同意，但未经通知，债权转让对债务人不发生效力， 债务人仍然可以向原债权人履行义务。应当说债权转让通知是债权转让对债务人生效的要件。20092009 年年 1212 月月 1010 日日星期四星期四雨雨今天我再来说说债权转让通知的方式债权转让通知的方式一般有以下二种： 一是债权人通知债务人， 债权人对其享有的债权已转让给第三人。 有人认为， 不一定由债权人通知， 由受让人通知债务人也可以。 笔者认为， 合同法第 80 条规定“债权人转让债权的， 应当通知债务人” ，明确规定了负有通知义务的是债权人， 而且，

133、由权利人之外的人去通知他人债权转让的事实， 与最基本的法学原理也不符。但是， 如果债权人因特殊原因无法履行债权转让通知义务， 受让人凭债权转让凭证通知债务人也未偿不可。另一种通知方式是债权人、受让人、债务人共同订立债权转让协议书。 债务人在债权转让协议书签字盖章，可以认为债权人已尽债权转让通知义务20092009 年年 1212 月月 1111日日星期五星期五雨雨产品存在缺陷的举证责任探讨根据高法 证据规定的有关规定，缺陷产品致人损害应当由产品生产者对法定的免责事由承担举证责任。 在我看来， 产品的生产者承担此项举证责任的前提是受害人所主张的缺陷产品致人损害的法律关系成立， 这里是“缺陷产品”

134、而不是“产品” ，所以受害人仅举证证明产品致人损害还不够，还应当证明到“缺陷产品”致人损害，即应当举证证明产品存在缺陷。 虽然可能对一些新型的、 高科技的产品要求受害人举此证太难， 但可以另行分配举证责任的方式来解决， 现行的法律规定就应当由受害人承担产品有缺陷的举证责任20092009 年年 1212 月月 1414 日日星期一星期一晴晴非医疗事故赔偿的法律意义？案情：深圳东湖医院将病人肺囊肿误诊为晚期肺结核，导致病人“治不对症” ，病情加重。双方对簿公堂后，省市两级医学会均鉴定认为不构成医疗事故。 但法院审理认为，误诊属医疗过错，给病人造成了损害，判决医院赔偿患者医疗费及精神损失近3 万元

135、。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的假设干规定 ，在医疗纠纷中实行责任倒置原则，即医疗行为是否有过错以及是否造成损害， 由医疗单位负责证明， 因此医院常常以医疗事故鉴定结论来证明自己没有过错。此前的医疗纠纷案件常把鉴定结论作为判案的惟一依据，造成患者的权益不能得到充分保护。 而此案的审理让非医疗事故的医疗过失也赔偿， 不仅更符合法律规定，而且我觉得该案具有开创意义20092009 年年 1212 月月 1717 日日星期四星期四晴晴近亲属是否继承死者的精神损害赔偿请求权？学习文档 仅供参考我的观点对法释20017 号的评释。吾人认为，从学理上来看，法释 20017 号中的规定是不合适的。第一，

136、这样把“致死”和“自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害”等量相看是不适当的。因为前者侵害的对象是人， 具有权利能力的人，是法律关系的主体。而后者的侵害对象在更多意义上被认为是物。 即有把人和物等量齐观， 贬低人格的嫌疑。最高法院在解释中按人格权、身份权、死者人格、具有人格利益的财产权的顺序规定精神损害赔偿的范围，可能正是认识到了人格重于其他权利的价值观，遗憾的最高法院没有坚持到底。第二，这样的等量齐观无疑还抹杀了人在死亡前会遭受精神痛苦的事实。 三是衡诸我国继承法规定遗产的范围来看,也不能够得出该项权利不能继承的结论。我国继承法第三条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。 这里所谓的个人合法

137、财产包括物权、 具有财产内容的债权现在普遍的观点是，债权就是财产权， 但是吾人认为，债权不限于财产权，某些行为也可以是债权。比方请求停止侵害，比方赔礼抱歉，我们认为该请求权都是债权。 和知识产权。而精神损害赔偿是侵权之债， 在形式上表现为残疾赔偿金。 换句话说是人格利益的金钱补偿，表现为财产。 在本质上无疑是属于具有财产内容的债权，因此精神损害赔偿之债属于财产权当属无疑。精神损害赔偿责任在侵权行为成立以后， 精神损害赔偿责任已经成立， 即侵权之债已经成立，业已构成受害人的合法财产，断无不能继承的道理。而且侵权之债，不因为产生它的原权利不同，而有所区别。20092009 年年 1212 月月 1

138、818 日日星期五星期五晴晴劳动争议案件处理方式的分析和建议;将其归入到中华人民共和国仲裁法的调整范围，将“一裁二审”改为“或裁或审”，即： 由用人单位和劳动者在劳动合同中协议选择由劳动仲裁委员会通过仲裁程序进行裁决或者由人民法院通过诉讼程序进行裁判的方式来处理劳动合同争议。 对没有签订劳动合同的事实劳动关系和劳务雇佣关系，在出现争议后，当事人可以通过达成仲裁协议，选择通过仲裁途径解决争议。劳动仲裁实行“一裁终局”制， 对仲裁裁决不服的不能向人民法院提起诉讼。 对既没有书面劳动合同，又达不成仲裁协议的，一律由人民法院管辖，人民法院实行“两审终审”制。 仲裁程序和诉讼程序相互独立，互不干扰。人民

139、法院可以依照中华人民共和国仲裁法的有关部规定对仲裁裁决行使撤销权和裁定不予执行权。20092009 年年 1212 月月 2323 日日星期三星期三晴晴买卖合同中货款性质与铺底资金是否相同？关于买卖合同，其实各地各级都有明确的法规，而引起纠纷的往往是一方不承认土话叫懒， 民法通则也有限制的条款，关键是如何把握和审判。如因房屋价格暴涨而时有房屋买卖合同违约、 毁约情况发生，按法律应判合同有效或履行就不要 “法外留情”了：一、法外留情与法律法规不符， 都可改变、变化，法就不成法了。二、个别特殊情况除显失公平、欺诈的外也应按合同约定办理。三、如果严格按买卖合同法律法规办，吃一亏长一智，以后签合同就会

140、慎重了。而且对其他学习文档 仅供参考人、对社会也是个警示。20092009 年年 1212 月月 2424 日日星期四星期四晴晴案情：AB 小孩一起玩，A 小孩眼被电视天线弄伤并致失明，但无其它证人证实现场， B 小孩拒不认可由其弄伤 A 小孩，后两小孩家人签了一协议，协议注明B 小孩家出于同情补偿 A小孩 300 元，但协议并未注明 B 小孩属侵权者，后 A 小孩作为原告起诉 B 小孩及其父母，本案关于被告 B 小孩是否是侵权者， 原告未其他证据提交证明B 小孩属侵权者， 只有双方家人协议一份，根据此协议，本案是否可认定B 小孩属侵权行为者。我认为应该确定，两个小孩在谁家玩， 如果在其中一家

141、玩，那么这家的家长就应该承担未合理注意义务的责任，但是，受伤小孩的家长也应该承担责任。20092009 年年 1212 月月 2525 日日星期五星期五雨雨诉讼时效的难题？合同法第六十二条第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间” 及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。 对支付时间没有约定或者约定不明确， 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付” 的规定，我认为都是基于对权利人保护方面的规定，要求后履行合同义务一方及时向先履行合同义务一方履行义务。 但本案中的合同当事人基于买卖合同已形成了债权债务关系， 双方对于价款问题应该不存在争议。既然法律规定了债权人可随时要求债务人履行，因此， 从权利保护角度出发，我认为该规定在本案中仍然应当适用，如果 A 的起诉距第一次向 B 主张权利未超过两年，就有胜诉权。学习文档 仅供参考