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1、正当法律程序正当法律程序一、正当法律程序的起源和发展一、正当法律程序的起源和发展二、正当程序的特征二、正当程序的特征三、正当法律程序的要素三、正当法律程序的要素四、正当法律程序的基本要求四、正当法律程序的基本要求五、正当法律程序的意义五、正当法律程序的意义1可追溯至可追溯至英国古老的自然公正原则英国古老的自然公正原则任何人不能审理自己的或是与自己有利害关系的案任何人不能审理自己的或是与自己有利害关系的案 件，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。件，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。任何一方的诉词都要被听取，即任何人或团体在任何一方的诉词都要被听取，即任何人或团体在 行使权力可能使别人受到
2、不利影响时必须听取对行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对 方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。一、正当法律程序的起源和发展一、正当法律程序的起源和发展包括两项最基本的程序规则：包括两项最基本的程序规则：2起源于起源于1215年英国的自由大宪章年英国的自由大宪章正式出现于正式出现于1354年英王爱德华三世公布的年英王爱德华三世公布的 自由令自由令该法第该法第3 3章规定：不依正当法律程序，不得对任何人章规定：不依正当法律程序，不得对任何人 （无论其财产或是社会地位如何）加以驱逐出国境或（无论其财产或是社会地位如何）加以驱逐出国境或 是住宅，不
3、得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。是住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。 自由大宪章自由大宪章第第3939条的规定：条的规定：“凡自由民，如未凡自由民，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其它损害或加以任何其它损害 。”3发展于发展于美国美国“正当法律程序正当法律程序”这个法律术语最早见于这个法律术语最早见于16921692年马年马萨诸塞州的一部制定法中。萨诸塞州的一部制定法中。麦迪逊在起草麦迪逊在起草权利法案权利法案初稿时用了初稿时用
4、了“正当法律正当法律程序程序”一词，一词，17911791年美国宪法第年美国宪法第5 5次修正案正式规定次修正案正式规定“，“非经正非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”18681868年的第年的第1414条宪法修正案规定：条宪法修正案规定：无论何时无论何时.亦不亦不得未经正当法律程序前使任何人丧失生命、自由和得未经正当法律程序前使任何人丧失生命、自由和财产财产.”.”17871787年，汉密尔顿在纽约州批准宪法会议上提出年，汉密尔顿在纽约州批准宪法会议上提出“正当法律程序正当法律程序”一词一词4正当法律程序是英美法律中有关程序的最
5、高原则，其正当法律程序是英美法律中有关程序的最高原则，其最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会与权利。时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会与权利。对于决定者而言，就是履行告知和听证的义务。对于决定者而言，就是履行告知和听证的义务。在英美法里在英美法里, ,只有满足了正当程序要件的程序才是合乎只有满足了正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序程序正义的程序, ,反之也可以说反之也可以说, ,合乎程序正义的程序合乎程序正义的程序就是正当程序。在法律遗漏的地方就是正当程序。在法律遗漏的地方, ,以此原则
6、来规制以此原则来规制, ,以真正实现依法治国中极其重要的依法行政。以真正实现依法治国中极其重要的依法行政。在美国，正当法律程序原则衍生出了在美国，正当法律程序原则衍生出了“程序性正当程程序性正当程序序”和和“实质性正当程序实质性正当程序”。5传播于传播于全球全球现在，世界各国都有了自己的正当法律程序制度，尽现在，世界各国都有了自己的正当法律程序制度，尽管他们也许并不使用管他们也许并不使用“正当法律程序正当法律程序”这个称谓。比这个称谓。比如说，在法国就形成了具有自己特色的如说，在法国就形成了具有自己特色的“防御权防御权”制制度；德国基本法也吸收了正当法律程序的价值。度；德国基本法也吸收了正当法
7、律程序的价值。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。正当程序原则已经成为一国宪政的基石。正当程序原则已经成为一国宪政的基石。在我国，由在我国，由于受于受“重实体轻程序重实体轻程序”观念的影响，同时缺乏自然法的观念的影响，同时缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念亦法律文化基础，程序意识相对落后，正当程序观念亦不发达。不发达。6二、正当程序的特征二、正当程序的特征 角色的分化角色的分化分化分化“是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程的组织或角
8、色作用的过程”。在正当法律程序中，决定权被分解于整个程序过程之中，程在正当法律程序中，决定权被分解于整个程序过程之中，程序参加者扮演着各自的角色，序参加者扮演着各自的角色，并根据程序法的规定各司其职、并根据程序法的规定各司其职、互相配合、互相牵制。互相配合、互相牵制。程序中的角色分化后，每一个角色都程序中的角色分化后，每一个角色都是以一个符号的形式存在，就法官的角色而言，法官只需知是以一个符号的形式存在，就法官的角色而言，法官只需知道戴着原告、被告道戴着原告、被告面具面具的抽象当事人，而不需认识的抽象当事人，而不需认识面面具具背后的具体人背后的具体人”。程序法的内容实际上就是各种程序角程序法的
9、内容实际上就是各种程序角色的程序权利和义务。色的程序权利和义务。在正当法律程序中，每一个角色都参与了具体的决定过程，在正当法律程序中，每一个角色都参与了具体的决定过程，而非法官一人或一方单独决定，而非法官一人或一方单独决定，7有意识地思维阻隔有意识地思维阻隔程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外程序的设置是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标的过早的考虑与把握。的目标的过早的考虑与把握。l防止恣意；对自己观点、内容结论、当事人身份防止恣意；对自己观点、内容结论、当事人身份的抛弃、故意疏忽、置若罔闻，只考虑法律问题。的抛弃、故意疏忽、置若罔闻，只考虑法律问题。l保障程序中选择的自由。程序
10、结果的不确定性，保障程序中选择的自由。程序结果的不确定性，可以促使程序的参与者积极参与活动，程序如一可以促使程序的参与者积极参与活动，程序如一个可供自由选择的个可供自由选择的“舞台舞台”，在规定的程序中，允，在规定的程序中，允许参与者追求其最大利益，程序实际上就是一个许参与者追求其最大利益，程序实际上就是一个可变而又可控的行为结构。可变而又可控的行为结构。8正当法律程序通过直观的公正间接地支持结果正当法律程序通过直观的公正间接地支持结果的妥当性。的妥当性。直观的公正直观的公正正当法律程序要求正当法律程序要求“公正公正”必须是能必须是能“看得见的看得见的公正公正”过往的事件是无法重复的，结果是否
11、符合客观过往的事件是无法重复的，结果是否符合客观真实难以检验。真实难以检验。9意见交涉意见交涉意见交涉指的是当事者有权利进行意见的讨论、辩意见交涉指的是当事者有权利进行意见的讨论、辩驳与说服；并且直接参与，充分表述，平等对话，驳与说服；并且直接参与，充分表述，平等对话，达到集思广益、促进理性选择的结果。达到集思广益、促进理性选择的结果。l程序始于纠纷，纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾，程序始于纠纷，纠纷的本质是关于问题处理意见的矛盾，程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。程序就是为了沟通意见并使意见达成一致。l正当法律程序内含着制度性妥协机制，使交涉过程制度化。正当法律程序内含着制度性妥协机
12、制，使交涉过程制度化。l程序要求当事人相互对立或竞争，但又不排斥协商解决问程序要求当事人相互对立或竞争，但又不排斥协商解决问题题10三、正当法律程序的要素三、正当法律程序的要素对立面对立面: :对立面是指存在着复数的利益对立或竞争的主体对立面是指存在着复数的利益对立或竞争的主体决定者决定者: :决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者，决定者在多数情况下是指解决纠纷的第三者或程序的指挥者，正当法律程序对决定者的要求是正当法律程序对决定者的要求是“中立性中立性”，包括：与自身有，包括：与自身有关的人不应该是法官、结果中不应该含纠纷决定者的个人利关的人不应该是法官、结果中不应该含纠纷决
13、定者的个人利益、纠纷解决者不应有支持或是反对某一方偏见益、纠纷解决者不应有支持或是反对某一方偏见在在正当法律程序中，当事人的存在是必不可少的，同时又要正当法律程序中，当事人的存在是必不可少的，同时又要求他们的利益或意见必须是相互对立或竞争的，对立的双方求他们的利益或意见必须是相互对立或竞争的，对立的双方在程序中同时具有妥协的机会。在程序中同时具有妥协的机会。11信息与证据信息与证据: :对话对话: :结果结果: :信息是指与待决事项相关的事实、资料、知识与根据等信息是指与待决事项相关的事实、资料、知识与根据等程序的设置应该有利于当事者的证据信息，从而进行信息比较程序的设置应该有利于当事者的证据
14、信息，从而进行信息比较与估计，证据必须是双方在场的情况下提供和传达与估计，证据必须是双方在场的情况下提供和传达对话是指程序主体之间为达成合意而针对争论点所开展的意对话是指程序主体之间为达成合意而针对争论点所开展的意见交涉方式见交涉方式对话意味着当事者必须向对方阐明自己主张的合理根据对话意味着当事者必须向对方阐明自己主张的合理根据结果是指根据程序确认的事实和正当理由而作出的最终决定结果是指根据程序确认的事实和正当理由而作出的最终决定任何程序的目的都在于促成纠纷的解决，解决纠纷的结果是任何程序的目的都在于促成纠纷的解决，解决纠纷的结果是程序的最后环节程序的最后环节正当法律程序要求决定者必须说明如此
15、决定的具体理由正当法律程序要求决定者必须说明如此决定的具体理由12四、正当法律程序的基本要求四、正当法律程序的基本要求透明透明中立中立一切肮脏的事都是在阴暗的角落里完成的。辩明是非，追求一切肮脏的事都是在阴暗的角落里完成的。辩明是非，追求正义的法律过程必须是透明的。秘密审判在当代已成为反人正义的法律过程必须是透明的。秘密审判在当代已成为反人道的法律程序，黑厢操作越来越多地被现代行政国的行政程道的法律程序，黑厢操作越来越多地被现代行政国的行政程序法所抨击和克服。序法所抨击和克服。一般指自己不能作自己案件的法官。裁判者不能有所偏倚，一般指自己不能作自己案件的法官。裁判者不能有所偏倚，而且须让人看上
16、去不会偏倚，因此，而且须让人看上去不会偏倚，因此， 利益无涉利益无涉 成了审讯官成了审讯官资格的普遍限制，回避是民诉、刑诉与行政诉讼中普通确认资格的普遍限制，回避是民诉、刑诉与行政诉讼中普通确认的诉讼原则，正规的行政裁决也引入了这一原则。从宪法的的诉讼原则，正规的行政裁决也引入了这一原则。从宪法的角度说，中立也意味着裁判者独立于其它的机构，在西方一角度说，中立也意味着裁判者独立于其它的机构，在西方一般称司法独立，在我国称审判独立。般称司法独立，在我国称审判独立。13听取相对方意见听取相对方意见合理性合理性这也称为相对人的防卫权。正当法律过程的内涵虽然很难揭这也称为相对人的防卫权。正当法律过程的
17、内涵虽然很难揭示完整，但是不告知相对人、不允许相对人辩护的程序显然示完整，但是不告知相对人、不允许相对人辩护的程序显然是不适当（是不适当（duedue）的。）的。 虽然不能要求法官按照当事人的意见虽然不能要求法官按照当事人的意见去裁判，但听取意见乃是公正程序的一个重要的形式要件。去裁判，但听取意见乃是公正程序的一个重要的形式要件。 作为程序品质的合理性与判决的实体合理性不同，它指的是，作为程序品质的合理性与判决的实体合理性不同，它指的是，法律的推理过程的逻辑整合性法律的推理过程的逻辑整合性/ /各项程序制度对非理性因素各项程序制度对非理性因素的排它性。法律程序规则本质上无非是逻辑与常识的准则，
18、的排它性。法律程序规则本质上无非是逻辑与常识的准则，是法庭上健全推理的技术。诉讼中的先定后审不能被接受，是法庭上健全推理的技术。诉讼中的先定后审不能被接受，一个重要的理由就因为这种做法违背逻辑。一个重要的理由就因为这种做法违背逻辑。14正当的法律程序是权利平等的前提正当的法律程序是权利平等的前提正当法律程序可以保证法律在适用的过程中达到抽正当法律程序可以保证法律在适用的过程中达到抽象的法律规则与具体行为之间的象的法律规则与具体行为之间的“同一性同一性”现代的法治原则要求平等地适用法律，而公正的核现代的法治原则要求平等地适用法律，而公正的核心就是平等心就是平等在现实生活中，具体的人和事、与抽象的
19、法律规则在现实生活中，具体的人和事、与抽象的法律规则之间存在着差异和距离之间存在着差异和距离法律适用就是对抽象的法律规则与具体行为之间的法律适用就是对抽象的法律规则与具体行为之间的认同过程认同过程五、正当法律程序的意义五、正当法律程序的意义15正当的法律程序是权力制衡的机制正当的法律程序是权力制衡的机制在法律社会，国家的权力应该受到约束，而法律程在法律社会，国家的权力应该受到约束，而法律程序正是其中不可或缺的一种约束机制，正当程序通序正是其中不可或缺的一种约束机制，正当程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡过抑制、分工等功能对权力进行制衡在国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法的控权在国家自由裁
20、量权相对扩大的今天，实体法的控权能力有所缩减，程序控权大大增加，法律程序以其能力有所缩减，程序控权大大增加，法律程序以其特有的功能弥补了实体法控权能力的不足特有的功能弥补了实体法控权能力的不足正当的法律程序是解决纠纷效率的保证正当的法律程序是解决纠纷效率的保证正当、合理的法律程序总是能够使纠纷得以及时、正当、合理的法律程序总是能够使纠纷得以及时、有效、公正、合理地解决，相反的，偏私的或不合有效、公正、合理地解决，相反的，偏私的或不合理的法律程序往往使纠纷的解决过程出现种种问题。理的法律程序往往使纠纷的解决过程出现种种问题。16正当的法律程序是权利实现的手段正当的法律程序是权利实现的手段正当法律
21、程序是法律权威的保障正当法律程序是法律权威的保障法律程序是权利、义务实现的合法方式或必要条件，法律程序是权利、义务实现的合法方式或必要条件，正当法律程序能促使权利被实际享受义务得到切实正当法律程序能促使权利被实际享受义务得到切实履行履行法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权，正法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权，正当法律程序是以权力制约和权利本位为特征的，通当法律程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约实现实体权利过权力制约实现实体权利正当法律程序通过法律执行的各种程序过程使人们正当法律程序通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法公正而神圣的尊严，正当法律程序给人以体会到法公正而神圣的尊严，正当法律程序给人以油然而生的对法律的敬意和信心，而不正当的程序油然而生的对法律的敬意和信心，而不正当的程序却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑17
