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1、中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任国家住房城乡建设部建筑市场监管司法律顾问上海市建纬律师事务所主任朱树英2019年5月24日最高院施工合同司法解释（二）的立法意义以及仲裁案件裁处过程中应准确把握的十个法律问题微信公众号“建纬律师”欢迎关注！建筑业是国民经济支柱产业，对吸纳劳动力、带动关联产业、促进经济社会发展、推动城乡建设和民生改善等方面作用重大。由于工程项目具有投资大、周期长、参与方多、专业度高等特点，涉及建设工程施工合同的民事纠纷争议往往疑难复杂。针对司法实践中普遍性的问题，2004年，最高人民法院制定了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释（一）
2、，于2005年1月1日起施行。司法解释（一）对统一法律适用、保障工程质量、规范建筑市场、保护各类主体尤其是农民工等弱势群体合法权益发挥了重要作用。近年来，伴随着国家法治建设的深入推进和社会各界法律意识的不断提高，涉建设工程民事案件数量不断增加，与案件数量同时增长的还有建设工程领域的新情况、新疑问和新需求。因此，进一步制定和完善建设工程施工合同纠纷领域的司法解释，具有重要的现实意义。2019年1月3日，最高人民法院正式发布关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称司法解释（二）。司法解释（二）经最高人民法院审判委员会第1751次会议讨论通过，于2019年2月1日起施行。针
3、对近年来建筑市场的新变化、司法实践的新问题和管理政策的新突破，司法解释（二）就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。司法解释（二）的正式施行必然会使建设工程市场的运行发展得到进一步规范、各方维护合法权益的诉求得到进一步落实，也必然会对建设工程争议纠纷仲裁案件的裁处产生影响。一、司法解释（二）的出台背景、立法意义及前后两部司法解释的主要内容。（一）司法解释（二）的出台背景。（二）司法解释（二）的立法意义。（三）前后两个司法解释的主要内容。目录二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接。（一）关于合同效力部分，司法解释（二）主
4、要是对司法解释（一）进行了补充和修改。（二）关于工程价款结算，应对司法解释（一）、（二）的规定进行综合理解和运用。（三）关于建设工程鉴定部分，司法解释（二）改变了司法解释（一）相关条款分散的情况，集中进行了规定。目录二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接。（四）关于建设工程价款优先受偿权，司法解释（二）针对实践中的各种疑难问题做出了新的成体系的规制。（五）关于实际施工人权利的保护，司法解释（二）体现了保护社会弱势群体和维护发包人合法权益之间的平衡。（六）关于溯及力，前后两部司法解释有明显的区别。目录三、仲裁案件在裁处过程中应注意的十个法律问题。（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效
5、的认知变化。（二）增加“工程范围”为黑白合同认定标准对案件裁处提出更多要求。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。目录三、仲裁案件在裁处过程中应注意的十个法律问题。（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。（十
6、）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。目录一、司法解释（二）的出台背景、立法意义及前后两部司法解释的主要内容（一）司法解释（二）出台的背景。1、建筑业是国民经济重要组成部分之一。建筑业是国民经济支柱产业，改革开放四十年以来取得了长足发展。2017年的建筑业产值规模总量已高达213954亿元，比1998年的10062亿元增长了20多倍，比2008年的62036.81亿元增长了约3.45倍；2017年的建筑业增加值达到55689亿元，比1978年的139亿元增长了约400倍，年均增速16.6%；建筑业增加值占GDP的比重从1978年的3.8%增
7、长到2017年的6.7%。持续快速发展的建筑业作为国民经济支柱产业的地位逐步确立并日益巩固，对整个国民经济发展的推动作用日益突出。（一）司法解释（二）出台的背景。2、建设工程行业行政体制改革正在持续深入推进。2017年2月，国务院办公厅下发关于促进建筑业持续健康发展的意见，优化、放宽资质资格管理。2018年3月，国家发改委颁布必须招标的工程项目规定，大幅度提高必须招标工程的金额。2018年5月，国务院办公厅下发关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知，试点取消建设工程施工合同备案制度，对民间投资的房屋建筑工程试行由建设单位自主决定发包方式。（一）司法解释（二）出台的背景。2、建设工程行业行政
8、体制改革正在持续深入推进。2018年9月，住房和城乡建设部作出关于修改房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法的决定，决定删除该办法第47条第1款中的“订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”的规定。2019年1月，建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法正式颁布施行，2014年10月1日起施行的试行办法同时废止。（一）司法解释（二）出台的背景。3、近年来涉建设工程争议纠纷多发，案件数量增长迅速且较为复杂。据最高人民法院公布数据，2017年，全国法院审理一审建设工程施工合同纠纷案件10.29万件；2018年，全国法院审理一审建设
9、工程施工合同纠纷案件11.32万件，数量可以说是相当大的。（一）司法解释（二）出台的背景。3、近年来涉建设工程争议纠纷多发，案件数量增长迅速且较为复杂。同时，诉讼中的合同效力问题、鉴定问题、损失赔偿问题、优先权行使条件问题、实际施工人权利保护等问题亟待统一裁判规则。而且建设工程施工合同纠纷往往与商品房买卖合同纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议纠纷、执行异议之诉纠纷等相互交织，处理难度较大，一些带有普遍性的问题，也需统一标准。（二）司法解释（二）的立法意义。1、维护市场秩序。建设工程领域关于招标投标等方面的规定较为严格。为规避这些规定，建筑市场上存在围标串标、明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为，扰乱
10、建筑市场秩序，也影响了建设工程质量。司法解释（二）坚决维护建设工程招标投标市场秩序，其通过第1条“背离中标合同实质性内容的判断标准”、第9条“非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据”、第10条“合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据”等条款规定，极大地制约了目前建设工程招投标市场仍然屡见不鲜的“黑白合同”、明招暗定等乱相。（二）司法解释（二）的立法意义。2、树立市场诚信。当前我国社会诚信建设取得了较大的成绩，但仍存在不足。在建设工程施工合同纠纷案件中，有的当事人恶意不办理相关审批手续或者登记手续，导致合同不能继续履行，或者以此为由提起诉讼或仲裁请求确认合同无效，企图通过不诚信行为谋取
11、不正当利益。司法解释（二）第2条“未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效”即对当事人怠于办理工程规划审批手续进行了规制。最高人民法院通过这条解释逐步树立了一项规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。（二）司法解释（二）的立法意义。3、保障工程质量。建设工程施工合同纠纷的特殊性在于，建设工程的最终所有人或者使用人往往不是发包人、承包人等建设工程施工合同的当事人，而是购房人或者其他不特定的社会主体。建设工程具有显著的公共性。这使得建设工程施工合同涉及到公共利益和第三人利益保护问题。司法对公共利益和第三人利益的保护，主要通过保障建设工程质量安全来实现。而无论是仲裁还是司法审判，对建设工程质量安
12、全的判断则主要基于专业机构和人员的咨询、鉴定意见。对此，司法解释（二）第14条“一审未申请鉴定的处理”、第15条“委托鉴定内容的确定”、第16条“对鉴定意见的认定”明确了操作细节。（二）司法解释（二）的立法意义。4、保护合法权益。建筑业是劳动密集型行业，是吸纳农村剩余劳动力最多的行业之一。据统计，2017年，全国农民工的总量为2.8652亿人。其中，建筑业吸纳的农民工占全部农民工的比例为18.9%，位居前列。由于建设工程市场是典型的买方市场，施工企业作为承包人本就是弱势方，农民工就更是弱势方中的弱势方。因此，司法解释（二）就建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利的保护共有九条，可见对建设工程施
13、工合同纠纷当事人，特别是广大农民工合法权益的保护力度。（三）前后两个司法解释的主要内容。一、关于合同效力1、施工合同司法解释（一）七部分28条的主要内容。第一条：建设工程施工合同无效的情形；第二条：合同无效，工程验收合格的处理原则；第三条：合同无效，工程验收不合格的处理原则；第四条：违法转包、分包合同的处理原则；第五条：施工中取得资质的，按有效处理；第六条：垫资原则按有效处理；第七条：劳务分包与工程转包。（三）前后两个司法解释的主要内容。二、关于合同的解除权1、施工合同司法解释（一）七部分28条的主要内容。第八条：发包人的合同解除权；第九条：承包人的合同解除权；第十条：解除合同后的处理原则。第
14、十一条：承包人拒绝修复的处理原则；第十二条：质量缺陷的处理原则；第十三条：未经验收擅自使用。第十四条：实际竣工时间的确定；第十五条：质量争议期间的处理。三 、关 于质 量 问 题四、关于工程期限问题（三）前后两个司法解释的主要内容。五、关于工程结算标准和工程量的确定1、施工合同司法解释（一）七部分28条的主要内容。第十六条：工程价款的计算标准；第十七条：拖欠工程款应计付利息；第十八条：根据实际情况确定利息起算时间；第十九条：工程量计算；第二十条：逾期不结算的后果；第二十一条：“黑白合同”的认定；第二十二条：按固定价格结算；第二十三条：可以不全部鉴定。（三）前后两个司法解释的主要内容。六、关于程
15、序问题的规定1、施工合同司法解释（一）七部分28条的主要内容。第二十四条：建设工程不适用专属管辖规定；第二十五条：总承包人、分包人、施工人为共同被告；第二十六条：实际施工人利益的保护；第二十七条：保修责任。第二十八条：解释的实施。七 、 生 效 时 间（三）前后两个司法解释的主要内容。一、合同效力及相关问题2、施工合同司法解释（二）五部分26条的主要内容。第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】第二条【未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效】第三条【合同无效损失赔偿的认定】第四条【出借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任】（三）前后两个司法解释的主要内容。二、工程价款结算2
16、、施工合同司法解释（二）五部分26条的主要内容。第五条【实际开工日期的认定】第六条【工期顺延的认定】第七条【发包人主张工程质量问题的处理】第八条【质量保证金返还期限的确定】第九条【非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据】第十条【合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据】第十一条【多份合同均无效时参照实际履行的合同结算】（三）前后两个司法解释的主要内容。三、建设工程鉴定2、施工合同司法解释（二）五部分26条的主要内容。第十二条【诉讼前对工程结算达成协议的效力】第十三条【不认可咨询意见的一方申请鉴定】第十四条【一审未申请鉴定的处理】第十五条【委托鉴定内容的确定】第十六条【对鉴定意见的认定】
17、（三）前后两个司法解释的主要内容。四、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利的保护2、施工合同司法解释（二）五部分26条的主要内容。第十七条【优先受偿权的权利主体】第十八条【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】第十九条【工程质量合格主张价款优先受偿权】第二十条【未竣工的建设工程主张价款优先受偿权】第二十一条【建设工程价款优先受偿的范围】第二十二条【优先受偿权的保护期限】第二十三条【放弃或者限制优先受偿权不得损害建筑工人利益】第二十四条【实际施工人向发包人主张权利的情形】第二十五条【实际施工人提起代位权诉讼】（三）前后两个司法解释的主要内容。五、附则2、施工合同司法解释（二）五部分26条的主要内
18、容。第二十六条【解释的施行】二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（一）关于合同效力部分，司法解释（二）主要是对司法解释（一）进行了补充和修改。建设工程施工合同明确了发承包双方之间最主要的权利、义务和责任，可以说是工程项目实施过程中最基本、最常见也是最重要的法律文书。合同效力直接关系到当事人的利益，毫无疑问也是质量、造价纠纷的高发点。因而不论是司法解释（一），还是司法解释（二），均将合同效力相关条款置于正文第一部分，处于开宗明义的位置。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（一）关于合同效力部分，司法解释（二）主要是对司法解释（一）进行了补充和修改。
19、司法解释（二）在其第1条“背离中标合同实质性内容的判断标准”第2款和第2条“未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效”对司法解释（一）有关认定合同无效的规定进行了补充，并且在第1条“背离中标合同实质性内容的判断标准”第1款修改了“黑白合同”认定的标准。直接关系到质量、造价纠纷处理的则主要包括了第1条“背离中标合同实质性内容的判断标准”第2款对变相降低工程价款行为的规定及第4条“出借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任”的规定。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（二）关于工程价款结算，应对司法解释（一）、（二）的规定进行综合理解和运用。司法解释（一）对工程价款结算进行规制的
20、条款主要包括：第16条“工程价款的计算标准”；第17条“拖欠工程款应计付利息”；第18条“根据实际情况确定利息起算时间”；第19条“工程量计算”；第20条“逾期不结算的后果”第21条“黑白合同的认定”；第22条“按固定价格结算”。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（二）关于工程价款结算，应对司法解释（一）、（二）的规定进行综合理解和运用。司法解释（二）对工程价款结算进行规制的条款主要包括：第5条“实际开工日期的认定”；第6条“工期顺延的认定”；第7条“发包人主张工程质量问题的处理”；第8条“质量保证金返还期限的确定”；第9条“非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据”；第10条“合同与
21、招标投标文件不一致时工程价款的结算依据”；第11条“多份合同均无效时参照实际履行的合同结算”。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（二）关于工程价款结算，应对司法解释（一）、（二）的规定进行综合理解和运用。工期是否延误以及延误多长时间是建设工程合同纠纷经常遇到的一类争议，争议焦点往往会集中在如何认定开工或竣工日期的问题上。当承包人提起追索工程欠款、发包人也追究承包人工期逾期违约责任时，案件就会变得疑难复杂。由于建设工程招投标市场买方市场的性质，施工企业竞争异常激烈。发包人往往会利用强势地位在合同中对项目延期约定高额的违约金，要求的工期延期违约金金额甚至于超过工程款欠付金额，这已经是施工合同
22、争议纠纷的新现象。“时间就是金钱”，因此司法解释（二）将有关工期的条款列入了第二部分“工程价款结算”。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（二）关于工程价款结算，应对司法解释（一）、（二）的规定进行综合理解和运用。前后两部建设工程司法解释关于工程价款结算的条款制定角度不尽相同，在实务中应综合理解和运用。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（三）关于建设工程鉴定部分，司法解释（二）改变了司法解释（一）相关条款分散的情况，集中进行了规定。司法解释（一）涉及工程鉴定的条款包括：第15条“质量争议期间的处理”；第22条“按固定价格结算”；第23条“可以不全部鉴定”。其中第15条是关于工程期限问
23、题的规定之一，第22条、第23条则属于工程结算标准和工程量确定的规定，可见司法解释（一）关于工程鉴定的条款是分散的，且有的条款只是涉及到鉴定事项，但鉴定并非条款制定的着眼点。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（三）关于建设工程鉴定部分，司法解释（二）改变了司法解释（一）相关条款分散的情况，集中进行了规定。但司法解释（一）施行多年后，工程类案件数量呈爆发式增长，由于建设工程的专业性、繁复性、长期性、隐蔽性等特点，涉工程专业问题鉴定的数量和难度同样与日俱增，司法解释（一）关于鉴定的寥寥数语早已不敷使用。因此，司法解释（二）对鉴定事项集中做出了规定。这对于质量、造价纠纷的处理当然是非常重要的。
24、二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（三）关于建设工程鉴定部分，司法解释（二）改变了司法解释（一）相关条款分散的情况，集中进行了规定。司法解释（二）的相关规定包括：第12条“诉讼前对工程结算达成协议的效力”；第13条“诉讼前委托造价咨询的效力”；第14条“一审未申请鉴定的处理”；第15条“委托鉴定内容的确定”；第16条“对鉴定意见的认定”。数量占整个司法解释（二）条款数量的约五分之一，集中进行专门规定的目的则是针对实务操作中的涉鉴定难题，以期规范程序、提高效率、降低成本、减少诉累。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（四）关于建设工程价款优先受偿权，司法解释（二）针对实践中的各种疑难问
25、题做出了新的成体系的规制。合同法第二百八十六条的规定为建设工程施工合同确立了一项法律制度，即承包人的建设工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿制度。2002年6月，最高院在对上海高院作出关于建设工程价款优先受偿权问题的批复中将承包人就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利明确为“建设工程价款优先受偿权”。建设工程价款优先受偿权从诞生之初就备受争议，不同的案件中针对某个具体问题常会有不同的裁处观点。经过多年实践，关于建设工程价款优先受偿权逐渐形成了一些主流观点。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（四）关于建设工程价款优先受偿权，司法解释（二）针对实践中的各种疑难问题做出了新的成
26、体系的规制。司法解释（二）对建设工程价款优先受偿权形成了新的成体系的规制，包括：第17条“优先受偿权的权利主体”；第18条“装饰装修工程承包人优先受偿权的行使”；第19条“对质量合格建设工程可以行使优先受偿权”；第20条“对质量合格未竣工工程可以行使优先受偿权”；第21条“建设工程价款优先受偿的范围”；第22条“优先受偿权的保护期限”；第23条“放弃或者限制优先受偿权不得损害建筑工人利益”。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（四）关于建设工程价款优先受偿权，司法解释（二）针对实践中的各种疑难问题做出了新的成体系的规制。由于司法解释（一）未涉及建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿
27、权对于发承包双方均为重要权益，因此司法解释（二）的相关规定有七条之多，占条款总数四分之一强，也是处理工程价款纠纷的重点。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（五）关于实际施工人权利的保护，司法解释（二）体现了保护社会弱势群体和维护发包人合法权益之间的平衡。我国建设工程市场的运行仍然存在不规范之处，其中非法转包、违法分包现象长期以来较为突出。有的承包人取得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包，由于已经获得了相当数额的管理费，工程完工后往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，直接向发包人主张工程款存在困难，也因此无力向农民工
28、支付工资，这一问题引起了各界强烈关注。对此，司法解释（二）为实际施工人主张合法权益提供了两种不同的选择，分别为：第24条“实际施工人向发包人主张权利的情形”；第25条“实际施工人提起代位权诉讼”。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（五）关于实际施工人权利的保护，司法解释（二）体现了保护社会弱势群体和维护发包人合法权益之间的平衡。从司法解释（一）第26条到司法解释（二）第24条，因为相关规定突破了合同法基本原则（合同相对性），一直存在着争议，有观点认为：这一方面滋生了较多滥用实际施工人诉权的案例；另一方面抑制了施工合同各方的守约意识，不符合现代法治精神。二、司法解释（一）、（二）之间的内容
29、衔接（五）关于实际施工人权利的保护，司法解释（二）体现了保护社会弱势群体和维护发包人合法权益之间的平衡。但是，法律要面对的现实情况是复杂的，正如最高人民法院民一庭负责人就司法解释（二）答记者问所阐述的：“解释在司法解释（一）的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。”除了保护社会弱势群体，司法解释（二）也重视维护发包人的合法权益，因为非法转包、违法分包造成了工程质量安全的隐患，同样对发包人
30、产生了负面的影响。司法解释（二）第4条“出借用资质的单位应对出借资质造成的损失承担连带赔偿责任”即对此进行了规制。二、司法解释（一）、（二）之间的内容衔接（六）关于溯及力，前后两部司法解释有明显的区别。司法解释（一）适用于施行后受理的第一审案件，司法解释（二）适用于施行后尚未审结的一审、二审案件，关于溯及力的区别显而易见，这也应当引起我们的关注。三、仲裁案件在裁处过程中应注意的十个法律问题（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效的认知变化。1、司法解释（二）的相关规定。现实中的建设工程招投标市场，会出现招标人和中标人就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容另行作出背离中标合
31、同的情况，这就是通常所说的“黑白合同”。“黑白合同”违背了招投标相关法律法规，侵害了合同当事人、特别是承包人的合法权益，影响了建设工程行业的健康发展。（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效的认知变化。1、司法解释（二）的相关规定。招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。u第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】第一款：（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效的认知变化。2、司法解释（一）、（二）“黑白合同”条款的变化。对于“黑白合同”，司法
32、解释（一）第二十一条规定为“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是司法解释（二）对此进行了明确修订，不必然以“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，而是以“中标合同实质性内容”为依据，以另行订立的合同是否变更了中标合同的实质性内容、是否对当事人就实质性内容享有的权利义务造成了较大变化为标准。司法解释（二）该条款并未如司法解释（一）强调中标合同的备案，则是基于目前建设工程行政审批体制正在进行改革，因而在制定时即予以了考虑。（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效的认知变化。2、司法解释（一）、（二）“黑白合同”条款的变化。国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通
33、知（国办发201833号）“（八）精减审批事项和条件”规定：“取消不符合上位法和不合规的审批事项。取消不合理、不必要的审批事项。对于保留的审批事项，要减少审批前置条件，公布审批事项清单。取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项。社会投资的房屋建筑工程，建设单位可以自主决定发包方式。”住房和城乡建设部关于修改房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法的决定也规定：“删去第四十七条第一款中的订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效的认知变化。3、司法解释（二）其他背离中标合同实质性内容的
34、判断标准。除了“黑白合同”，司法解释（二）针对现实中新出现的其他变相降低工程价款的行为也进行了规制，第一条第二款即规定：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”这主要是为了防止发包人或建设方利用其优势地位，变相降低合同价款，虽然没有直接在合同价款上进行修改，但是也通过其他方式构成了对合同价款的实质性变更。由于其实质同样属于背离中标合同实质性内容，因此与“黑白合同”的处理并列在第一条中。（一）黑白合同的认定标准和从效
35、力有高低到是否有效的认知变化。4、对于合同从效力有高低到是否有效的认知变化。曾有观点认为：无论是黑合同还是白合同，均是基于当事人合意而产生，因而都是有效的，只是效力的高低存在差别。但目前来看，对于建设工程施工合同的认知正由效力高低向是否有效变化。首先，从学理角度。对合同进行分类，可分为有效合同、无效合同、效力待定合同以及可变更、可撤销合同。其中，效力待定合同有待追认，追认之后即成为有效合同，不予追认则为无效合同；可变更、可撤销合同一经撤销则成为无效合同，不被撤销则为有效合同。由此，合同只存在现在是否有效和将来是否有效的区分。（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效的认知变化。4、对于合
36、同从效力有高低到是否有效的认知变化。其次，从实务角度。对于合同及相关条款只能择一认定为有效或者全部认定为无效，而不能有实质内容冲突的两个合同认为均有效。如果认定为均有效，仅仅效力高低不同，则仍然需以效力高的合同为根据，这使得效力低的合同事实上已经“被无效”，因而区分效力高低失去实操的意义。再次，从规定角度。无论是司法解释（一）还是司法解释（二），在涉及合同效力时，所采取的表述为“认定为无效”、“应予支持”、“不予支持”、“应当以作为的依据”，都是采取“是或否”的判断，而非“高或低”的判断。（二）增加“工程范围”为黑白合同认定标准对案件裁处提出更多要求。1、招投标法律法规有关实质性内容的规定。招
37、标投标法第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招标投标法实施条例第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”（二）增加“工程范围”为黑白合同认定标准对案件裁处提出更多要求。1、招投标法律法规有关实质性内容的规定。相较于招标投标法，招标投标法实施条例对于合同实质性内容的规定更为详
38、尽，包括了合同的标的、价款、质量、履行期限。其中合同的标的，对于建设工程施工合同而言，应理解为承包人按合同要求施工的行为，而合同的标的物，则是符合合同要求的建筑物或构筑物。由于招投标相关法律法规并非仅仅针对建设工程施工的招投标行为，而是全面规制招投标活动，因此采用了“标的、价款、质量、履行期限”等较为宽泛的概念。（二）增加“工程范围”为黑白合同认定标准对案件裁处提出更多要求。2、司法解释（一）未明确指出“工程范围”。司法解释（一）涉及“价款”16处，涉及“质量”11处，涉及“工期”、“期限”共5处，而出现“范围”一词的分别为“业务范围”、“争议事实范围”以及“欠付工程价款范围”，均与“工程范围
39、”无关。对于黑白合同，司法解释（一）第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，对于实质性内容并未进行列举，也未明确“工程范围”是实质性内容之一。这使得各地在进行具体裁判时标准不一。特别是对于“固定总价”、“包死价”、“包干价”的情况，发包人在履约过程中擅自增加或改变工程范围造成了大量的争议纠纷。（二）增加“工程范围”为黑白合同认定标准对案件裁处提出更多要求。3、司法解释（二）施行后对“工程范围”进行界定的实务要点。司法解释（二）第一条第一款将招标投标法实施条例的“标的、价款、质量、履行期
40、限”具化为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”，并且在第一条第二款将“无偿建设住房配套设施”这一实质改变工程范围、变相降低工程价款的行为认定为无效，使得“黑白合同”的判定标准更加明晰、更具备实操性。在对“工程范围”进行界定的裁处过程中，还应注意以下两点：（二）增加“工程范围”为黑白合同认定标准对案件裁处提出更多要求。3、司法解释（二）施行后对“工程范围”进行界定的实务要点。（1）应多维度分析各类涉及到工程范围的证据材料，有必要时可以进行鉴定或实地踏勘。在建设工程招投标阶段及合同履约过程中，涉及到“工程范围”的证据材料种类繁多，既包括了中标通知书、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证这一
41、类型的，对于工程范围表述为较为简略的一段文字；也包括了施工图、施工方案、工程量清单这一类型的，对于工程范围表述为图纸、表格或较为详尽的文字。由于建设工程的专业性和繁复性，在仲裁实务中可以多维度对比分析，必要时可以进行鉴定或者实地踏勘。（二）增加“工程范围”为黑白合同认定标准对案件裁处提出更多要求。3、司法解释（二）施行后对“工程范围”进行界定的实务要点。（2）应注意区分正常变更与“工程范围”变化突破中标合同实质性内容的区别。并不是涉及工程范围的变更，就必然构成对中标合同实质性内容的背离。根据2017版建设施工合同（示范文本）（GF-2017-0201）通用条款第十、十一条规定，合同履行过程中因
42、设计变更、规划调整、价格异常波动引起合同内容的调整或补充，属于合同的变更，不能认定为实质性内容的背离。最高人民法院全国民事审判工作会议纪要（法办2011442号）也规定：“建设工程开工后，因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”该规定可供裁处时进行参考。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。1、司法解释（一）有关合同无效的规定。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承
43、包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。u第一条【建设工程施工合同无效的情形】：（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。2、司法解释（二）有关合同无效的规定。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。u第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】第二款：（三）关于施工合同无效的12种
44、情形及司法解释（二）合同无效的新规定。2、司法解释（二）有关合同无效的规定。当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。u第二条【未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效】：（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。3、对前后两部司法解释施工合同无效12种情形的归纳总结。（1）承包人未取得建筑施工企业资质的（司法解释一第一条）；（2）承包人超
45、越资质等级的（司法解释一第一条）；（3）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的（司法解释一第一条）（4）建设工程必须进行招标而未招标的（司法解释一第一条）；（5）招标代理机构与招标人、投标人串通，影响中标结果导致中标无效的（司法解释一第一条）；（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。3、对前后两部司法解释施工合同无效12种情形的归纳总结。（6）招标人透露招标投标情况，或者泄露标底，影响中标结果导致中标无效的（司法解释一第一条）；（7）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人行贿谋取中标，中标无效的（司法解释一第一条）；（8）投标人以他人名义投标或者
46、弄虚作假，骗取中标，中标无效的（司法解释一第一条）；（9）招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果导致中标无效的（司法解释一第一条）；（10）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人或自行确定中标人，中标无效的（司法解释一第一条）；（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。3、对前后两部司法解释施工合同无效12种情形的归纳总结。（11）另行变相降低工程价款签订合同的（司法解释二第一条）；（12）未取得建设工程规划审批手续的（司法解释二第二条）。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）
47、有关合同无效的新规定。司法解释（二）有关合同无效的条款主要为第一条【背离中标合同实质性内容的判断标准】和第二条【未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效】，其中第一条已在之前的“（一）黑白合同的认定标准和从效力有高低到是否有效的认知变化”中进行了分析，本节将重点对第二条【未取得建设工程规划审批手续而签订的合同无效】进行解析。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）有关合同无效的新规定。（1）司法解释（二）第二条的法律依据。城乡规划法第四十条第一款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县
48、人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）有关合同无效的新规定。（1）司法解释（二）第二条的法律依据。城乡规划法第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
49、（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）有关合同无效的新规定。（2）对司法解释（二）第2条“在起诉前”规定的分析。合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。对于合同效力补正，司法解释（一）即有相关的规定，其第5条即规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”（三）关于施工
50、合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）有关合同无效的新规定。（2）对司法解释（二）第2条“在起诉前”规定的分析。值得注意的是，该条所选取的时间节点为“建设工程竣工前”，与诉讼程序节点无关。之所以如此规定，则需结合当时建筑业的发展特点和建设工程行业管理的基本情况。本世纪初，我国建筑企业的数量增长较为明显，提升资质的需求也十分旺盛，但由于行政管理体制适应变化需要一定的时间以及电子化审批形式尚未普及，提升企业资质从申请提出到材料补正再到审批完成往往时间较长，这就造成了有的施工企业申请提出后却较长时间难以进行对应资质的招投标的情况。因此，最高人民法院在司法解释（一）第
51、5条规定了“建设工程竣工前”，充分考虑了当时建设工程行业的实际情况，维护了建设工程市场的稳定发展。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）有关合同无效的新规定。（2）对司法解释（二）第2条“在起诉前”规定的分析。首先，对于“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的合同效力补正时间节点应当进行统一。最高人民法院曾在关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第10条规定：“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办手续的，应确认合同有效。”，对未取得建筑工程规划
52、许可证的合同效力补正时间节点为“审理期间”。后续各地高级人民法院对此也作出了相应规定，但不尽相同，导致施工企业在处理争议纠纷时往往无所适从。因此，“起诉前”的规定应首先理解为实际情况表明需要对合同效力补正时间节点进行统一的规定。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）有关合同无效的新规定。（2）对司法解释（二）第2条“在起诉前”规定的分析。其次，司法解释（二）规定为“起诉前”，在于督促合同当事人遵守法律规定、及时履行法定义务。根据城乡规划法第40条第1款及第64条的规定，及时办理建设工程规划许可证等规划审批手续是法定义务，建设单位应遵守规定、及时履
53、行。司法解释（二）规定合同效力补正时间节点为“起诉前”，则在于避免合同当事人滥用诉权拖延诉讼期限，督促合同当事人遵守法律规定、及时履行法定义务。假如采用“审理期间”或“一审法庭辩论终结前”，则这一补正条款的具体期限是不确定的，司法实践中可能存在为了认定合同有效，想法设法拖延庭审期限，从而争取进行报批的时间。此外，“起诉前”这一规定可以由双方当事人自行确定，从而避免了不必要的诉讼。（三）关于施工合同无效的12种情形及司法解释（二）合同无效的新规定。4、司法解释（二）有关合同无效的新规定。（2）对司法解释（二）第2条“在起诉前”规定的分析。再次，司法解释（二）规定为“起诉前”，也参考了其他司法解释
54、的规定。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第2条、最高人民法院关于审理国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释第16条有类似规定。对于涉规划许可审批的仲裁案件，可参考本条对“起诉前”这一时间节点完成手续的合同效力补正方式，以“提起仲裁前”为时间节点进行裁处。（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。1、司法解释（二）关于合同无效损失赔偿的规定。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损
55、失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。u第三条【合同无效损失赔偿的认定】：（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。1、司法解释（二）关于合同无效损失赔偿的规定。司法解释（一）第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第3条第二款规定：“第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”上述条款为司法解释（一）对合同无效后如何进行处理的规定，但对于合同无效后的赔偿事项并未具
56、体进行规制，因此司法解释（二）对此情况进行了补充和细化。（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。2、与司法解释（二）本条款相关的法律规定。民法总则相关规定第155条：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”；第156条：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”（四）司法解释（二）对合同无效损
57、失赔偿进行认定的新规定。2、与司法解释（二）本条款相关的法律规定。合同法相关规定第56条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”；第57条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”；第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。3、司法解释（二）合同无效损失赔偿规定在仲裁实务中的参考要点。
58、合同依据方面：司法解释（二）本条款之所以允许一方当事人请求“参照”合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小，在于根据前述民法总则和合同法的相关规定，施工合同无效，除争议解决条款有效外，其余条款均无效，因此规定为“参照”而不是“按照”或“根据”。（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。3、司法解释（二）合同无效损失赔偿规定在仲裁实务中的参考要点。证据审查方面：合同无效，主张损失的一方应就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，对于前述举证内容的证据在仲裁过程中应进行全面审查。尤其应注意施工合同重大履约程序的相关证据，包括但不限于工期顺延、
59、暂停施工、变更、计量与支付、竣（交）工结算、最终结清、索赔等程序。（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。3、司法解释（二）合同无效损失赔偿规定在仲裁实务中的参考要点。过错判断方面：实务中尚需考虑“缔约过错”因素对确定损失大小的影响。除了工程质量存在瑕疵、工期存在延误、进度款支付迟延等事实外，还应当将“缔约过错”原因纳入过错判断的范围。具体可以结合民法总则第153条，合同法第52条，建筑法第26条、第28条、第29条，司法解释（一）第1条、第4条及其他相关规定进行判断。（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。4、实务中当事人因合同无效主张损失赔偿的主要范围。发包
60、人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围主要包括：（1）实际支出的费用；（2）工期索赔；（3）工程质量导致的损失；（4）其他人身和财产损失。（四）司法解释（二）对合同无效损失赔偿进行认定的新规定。4、实务中当事人因合同无效主张损失赔偿的主要范围。承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围主要包括：（1）实际支出的费用；（2）停工、窝工损失。实践中，承包人应当注意采取必要和适当的措施，防止停工、窝工损失扩大，如果因承包人原因导致停工、窝工损失扩大，扩大部分在裁处过程中不应予以认定。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。1、实际开工时间的确认是司法实践
61、中的难点问题。开工时间是工期起算的标志，是工期计算的基点，对工期长度的确定具有举足轻重地位。实践过程中，开工时间往往存在多种争议情形，通常包括：合同约定的开工时间；施工许可证上载明的开工时间；发包人或监理人进场通知书上所载明的开工时间；开工报告上所载明的开工时间；承包人实际开始施工工作的时间；竣工报告或竣工验收备案中载明的开竣工日期等。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。1、实际开工时间的确认是司法实践中的难点问题。上述文件所载明的时间既可能一致，亦可能不一致，那么在裁处过程中，采用哪一份文件作为实际开工时间，存在争议。如何确定合理、合法、准确
62、的实际开工时间是个糅合了法律规定、合同约定、举证责任、过错责任、行业惯例的复杂问题。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。2、司法解释（二）对实际开工时间认定的专项规定。当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。u第五条【实际开工日期的认定】：（五）工期
63、是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。2、司法解释（二）对实际开工时间认定的专项规定。当事人对建设工程实际开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。u第五条【实际开工日期的认定】：（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。3、开工通知、开工条件、进场施工三类证据的完善将决定实际开工日期的认定。1）开工通知
64、易于举证，是开工时间认定的首要证据。本条解释第（一）款确立了开工通知作为认定开工时间的最佳证据，具有优先采信的效力。在工程实践中，开工通知具有多种表现形式，例如开工通知、会议纪要或是载明开工时间的工程联系单等，其载体往往为一份独立文件。当一方当事人以该文件主张相应的实际开工时间时，应当予以采信；另一方当事人如果主张实际开工时间并非该文件所载明的时间，则应当提供足以反驳的证据。因此，在裁处过程中，一定要注意履约过程证据中是否有开工通知及开工通知所载明的时间是否是实际开工时间。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。3、开工通知、开工条件、进场施工三类
65、证据的完善将决定实际开工日期的认定。2）不具备开工条件的，或提前实际进场施工的，应当及时进行签证确认，签证的签订要把握三定原则。开工条件不具备的证据（下文简称开工证据）和实际进场施工的证据（下午简称进场证据）是可以反驳开工通知的证据，但相比作为独立文件的开工报告，开工证据及进场证据没有固定的表现形式及举证模式，实践中较难把握。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。3、开工通知、开工条件、进场施工三类证据的完善将决定实际开工日期的认定。2）不具备开工条件的，或提前实际进场施工的，应当及时进行签证确认，签证的签订要把握三定原则。从实践中来看，一般可认
66、定为开工条件不具备的情形包括：施工许可证等必要的前置审批程序未完成、工程开工必要的材料设备不具备、合同约定的开工条件不具备（例如预付款支付）、当地特殊的政策限制（例如缴纳农民工工资保证金）等。实际进场施工更是一个难以证明的事实，建设工程施工需要前期准备，如何将前期准备和实际施工进行区分没有明确的定义。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。3、开工通知、开工条件、进场施工三类证据的完善将决定实际开工日期的认定。2）不具备开工条件的，或提前实际进场施工的，应当及时进行签证确认，签证的签订要把握三定原则。可见，开工证据及进场证据的证明力是一个涉及行政法
67、律法规、工程技术实际、合同约定及政策规定等复杂要素的综合考量，而对于仲裁员来说，采用开工证据及进场证据推翻开工报告存在两个难点。首先，相关工程事件的发生需要以证据链的形式进行完善，较为繁复，且容易疏漏；其次，需要判断相关工程事件是否有足以影响开工通知的效力。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。3、开工通知、开工条件、进场施工三类证据的完善将决定实际开工日期的认定。2）不具备开工条件的，或提前实际进场施工的，应当及时进行签证确认，签证的签订要把握三定原则。为保证开工证据及进场证据的采信，建议对开工证据及进场证据进行简化，通常可以采用的方式是将开工
68、证据、进场证据转化为签证，通过工程签证，固定开工条件不具备及提前施工的事实，以最终作为证据使用。在进行开工签证的审查时还需要把握“三定”原则定性、定量、定责。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。3、开工通知、开工条件、进场施工三类证据的完善将决定实际开工日期的认定。2）不具备开工条件的，或提前实际进场施工的，应当及时进行签证确认，签证的签订要把握三定原则。定性必须在签证中明确依据合同约定或法律规定，某工程事件的发生足以使一方获得索赔请求权；具体到开工签证中，则应当明确某一工程事件足以导致工程无法开工，从而导致工期延误；具体到开工签证中，则必须明
69、确承包人的施工行为属于实际施工而并非施工准备。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。3、开工通知、开工条件、进场施工三类证据的完善将决定实际开工日期的认定。2）不具备开工条件的，或提前实际进场施工的，应当及时进行签证确认，签证的签订要把握三定原则。定量该工程事件引起的索赔请求权的内容及范围；具体到开工签证中，则应当明确工期延误天数、引起的实际损失及根据合同可索赔的预期利润；具体到进场签证中，则需明确提前的工期天数及承包人对此可能的额外支出。定责必须在签证中明确该工程事件相应责任的责任方。只有完全具备上述“三定”原则的签证才可以直接对抗开工报告的证
70、据效力。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。4、司法解释二有关工期顺延的新规定。当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。u第六条【工期顺延的认定】：（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持
71、。4、司法解释二有关工期顺延的新规定。相较于司法解释（一）第十五条“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”，司法解释（二）第六条的规定明显更全面。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。5、司法解释（二）有关工期顺延认定的实施标准。在工程实践中，承包人主张的工期顺延往往面临发包人不予回复的窘境，而本条款赋予了承包人的工期顺延申请不予回复视为认可的效力，强调了对于承包人的利益保护。但在具体的工期顺延认定过程中，仍然应当注意司法解释（二）第六条包含的实施标准。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）
72、的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。5、司法解释（二）有关工期顺延认定的实施标准。（1）顺延的工期是否符合合同约定。施工合同是发承包双方实现权利、履行义务、承担责任的基础，只有在合同中对是否可以工期顺延的事项进行了详尽的规定，才有可能在有关情况发生后有理由主张工期顺延。现实中，常有承包人疏于合同的洽商、草拟和审核，履约过程中面对突发情况时才发现合同中没有相应条款甚至于还存在处罚条款，最终面临巨额损失却无可奈何。因此，实现工期顺延的主张首重合同约定。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。5、司法解释（二）有关工期顺延认定的实施标准。（2）承
73、包人是否在约定的办理工期顺延的期间内向发包人提出过工期顺延。该条款所涉及的“合同约定的期限”及“约定时间”均为除斥期间，除斥期间一般是不变期间，不因任何事由而中止、中断或者延长。这就要求承包人必须在规定的时间内提出工期顺延的索赔要求，否则将面临“过期失权”。（3）承包人提出的书面工期顺延索赔应当完整，符合“定性、定量、定责”的“三定”要求。对工期顺延的鉴别，不应仅仅止步于事先合同约定、事后及时提出，也和开工日期的认定一样，应当注意书面索赔材料的“三定”。（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。6、施工合同示范文本中的索赔条款可在仲裁过程中作为参考。
74、施工合同示范文本（2017版）19.1承包人的索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（五）工期是合同造价的对价，司法解释（二）的认定标准为涉工程案件的裁处提供了细节支持。6、施工合同示
75、范文本中的索赔条款可在仲裁过程中作为参考。施工合同示范文本（2017版）19.1承包人的索赔：（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。可以发现，根据上述条款，承包人对于工期顺延的步骤应当是环环相扣的，这对于在裁处过程中确定索赔是否成立可以提供对照的参考。（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。1、工程质量保证金对于承包人的重
76、要意义。司法解释（二）对工程质量保证金的返还有专门的条款进行规制，出发点在于其对于承包人合法权益的重要意义。根据修订后的建设工程质量保证金管理办法第七条规定，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%，看似不多，但我们知道，我国施工企业的利润率一般仅为3%-5%，如果建设工程质量保证金一旦被扣留，承包人很有可能没有利润甚至亏损，因此专门规定是完全有必要的。（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。2、司法解释（二）工程质量保证金返还条款时间节点的来源。住房和城乡建设部、财政部对建设工程质量保证金管理办法进行了修订，并于2017年7月1日实施。该办法第二条第三款规定：“缺陷
77、责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”，第八条规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”司法解释（二）对修订后的建设工程质量保证金管理办法相关条款进行了采纳。（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。2、司法解释（二）工程质量保证金返还条款时间节点的来源。有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程
78、质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。u第八条【工程质量保证金返还期限的确定】：（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。2、司法解释（二）工程质量保证金返还条款时间节点的来源。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。u第八条【工程质量保证金返还期限的确定】
79、：（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。3、司法解释（二）工程质量保证金返还条款的四个环节。司法解释（二）第八条包含了四个环节，环环相扣：第一、合同没有约定工程质量保证金的，发包人不能强扣。第二、合同约定工程质量保证金的：1、如果没有约定保证金返还期限，自建设工程竣工之日起满二年。2、如果约定保证金返还期限，则按约定期限返还。（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。3、司法解释（二）工程质量保证金返还条款的四个环节。司法解释（二）第八条包含了四个环节，环环相扣：第三、因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收：1、当事人约定了工程质量保证金返还期限的
80、，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，约定的工程质量保证金返还期限届满；2、当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起算，满二年。第四、返还工程质量保证金后，承包人仍应履行保修义务。（六）工程质量保修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。3、司法解释（二）工程质量保证金返还条款的四个环节。司法解释（二）第八条除了采纳建设工程质量保证金管理办法“2年”、“提交竣工验收报告90天”的时间节点，还针对人民法院实际审判工作的需要强调了“当事人约定的工程质量保证金返还期限”，既肯定了相关法规和部门规章的刚性，又维护了民事主体意思自治的柔性。（六）工程质量保修期
81、限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。4、实务中应注意区分工程质量保修期和缺陷责任期各自的起算点。建设工程质量管理条例（2017年修订）、建设工程质量保证金管理办法（2017年修订）中对保修期和缺陷责任期的起算点作了基本规定：建设工程质量管理条例第四十条第三款规定，建设工程的保修期自竣工验收合格之日起算；建设工程质量保证金管理办法（2017年修订）第八条规定，缺陷责任期有三类起算点：一是工程通过竣工验收合格之日；二是承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，自实际通过竣工验收之日起计；发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，自承包人提交竣工验收报告90天后起计。（六）工程质量保
82、修期限的实践意义以及与保证金返还的互相关系。4、实务中应注意区分工程质量保修期和缺陷责任期各自的起算点。现行法律法规并未明确禁止合同当事人对保修期和缺陷责任期的起算点另行作出约定；司法实践中，法院亦对当事人自行约定的保修期和缺陷责任期起算点持肯定态度；对此仲裁庭在裁处过程中应引起关注。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。1、诉讼前对工程结算达成协议的效力。当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。u第十二条【诉讼前对工程结算达成协议的效力】：（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。1、诉
83、讼前对工程结算达成协议的效力司法解释（一）第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该条规定明确了合同价结算工程价款且未发生合同修改或变更等情况导致工程量发生变化时，不再进行工程造价鉴定，即先固定价格再进行施工的情况下，双方已对固定工程量范围内的价格进行了明确，无需造价鉴定即可确定工程价款。在司法解释（二）中，增加了“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”的情况下，同样不再进行工程造价鉴定，该种情况即先进行施工后固定价格，虽然在之前可能未约定按照固定价进行结算，但发包人与承包人已就工程价款确认一致达成协议的，同样可以在无需造
84、价鉴定的情况下确认工程价款。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。1、诉讼前对工程结算达成协议的效力司法解释（二）第十二条明确建设工程价款结算协议的达成时间应为起诉前，若起诉前尚未达成建设工程价款结算协议的，也未出现司法解释（二）第十三条规定的除外事项的，则双方当事人可根据司法解释（二）第十四条至第十六条，自行或在法院组织下通过工程造价鉴定的方式确定工程结算价款。对于仲裁而言，则应对当事人是否在提起仲裁前达成工程价款结算协议以及协议具体内容进行查验。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。2、司法解释（二）有关诉前造价咨询意见如何处理的条款。当事人在诉
85、讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。u第十三条【不认可咨询意见的一方申请鉴定】：（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。2、司法解释（二）有关诉前造价咨询意见如何处理的条款。对司法解释（二）第十三条需要强调的是，这里的诉讼前的“咨询意见”不是“司法鉴定”，而只是当事人委托有关机构和人员的咨询意见。按照我国民事诉讼法的有关规定，“司法鉴定”是指在诉讼过程中，经当事人申请，由法院委托专门的鉴定机构或具有专门知识的人对诉讼中争议的专门性问题所进行的鉴定。（七
86、）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。3、司法解释（二）对诉前造价咨询两种不同的处理原则。（1）争议双方既达成了进行诉前造价咨询的合意，也达成受诉前造价咨询意见约束的合意。此种情况下，由于争议双方均明确表示受诉前造价咨询意见的约束，如果一方当事人不认可该咨询意见提起诉讼并申请鉴定的，人民法院将不予准许。结合司法解释（二）第十二条中所规定的“在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议”，双方若达成了受诉前造价咨询意见约束的合意，则诉前造价咨询意见也可理解为诉前工程价款协议的一种。因此，人民法院在诉讼过程中同样地对相应的鉴定申请不予准许。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的
87、争议解决机制。3、司法解释（二）对诉前造价咨询两种不同的处理原则。（2）争议双方只达成了进行诉前造价咨询的合意，而未达成受诉前造价咨询意见约束的合意。此种情况下，由于争议双方未明确表示受诉前造价咨询意见的约束，如果一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院将予以准许。通过对诉前造价咨询两种不同的处理方式，相关争议纠纷得到了“过滤”，如果能达成受诉前咨询约束的合意，则双方涉及工程价款的争议无需在诉讼阶段耗费大量的资源进行鉴定，甚至于诉前造价咨询意见就可以定纷止争。这无疑减轻了当事人讼累，也肯定了造价咨询机构在解决纠纷方面的作用。这种分情况进行处理的方式值得我们在仲裁过程中予以借鉴。（七）对于
88、工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。4、司法解释（二）关于诉前造价咨询机构或个人的规定。对于诉前造价咨询，法律法规较少明确的规定。按司法解释（二）第十三条的规定，双方当事人“在诉讼前共同委托有关机构、人员”即可对建设工程造价出具咨询意见，至于资质、人员的资质和资格，并未有详尽规定。这其中的立法意图在于充分尊重当事人作为平等民事主体的意思自治。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。5、工程造价咨询企业资质的规定。根据工程造价咨询企业管理办法（建设部令第149号）第十条规定，乙级工程造价咨询企业资质标准如下：（一）企业出资人中，注册造价工程师人数不低于出资人总人
89、数的60%，且其出资额不低于认缴出资总额的60%；（二）技术负责人已取得造价工程师注册证书，并具有工程或工程经济类高级专业技术职称，且从事工程造价专业工作10年以上；（三）专职专业人员不少于12人，其中，具有工程或者工程经济类中级以上专业技术职称的人员不少于8人；取得造价工程师注册证书的人员不少于6人，其他人员具有从事工程造价专业工作的经历；（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。5、工程造价咨询企业资质的规定。根据工程造价咨询企业管理办法（建设部令第149号）第十条规定，乙级工程造价咨询企业资质标准如下：（四）企业与专职专业人员签订劳动合同，且专职专业人员符合国家规定的职
90、业年龄（出资人除外）；（五）专职专业人员人事档案关系由国家认可的人事代理机构代为管理；（六）具有固定的办公场所，人均办公建筑面积不少于10平方米；（七）技术档案管理制度、质量控制制度、财务管理制度齐全；（八）企业为本单位专职专业人员办理的社会基本养老保险手续齐全；（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。5、工程造价咨询企业资质的规定。根据工程造价咨询企业管理办法（建设部令第149号）第十条规定，乙级工程造价咨询企业资质标准如下：（九）暂定期内工程造价咨询营业收入累计不低于人民币50万元；（十）申请核定资质等级之日前无本办法第二十七条禁止的行为。甲级工程造价咨询企业的资质标准
91、相较乙级更高。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。6、一人造价咨询事务所可能即将进入造价咨询行业。当前开设一人造价咨询事务所的问题很大程度上集中于三点：事务所的形式事务所的资质事务所的业务范围（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。6、一人造价咨询事务所可能即将进入造价咨询行业。对此，可参考住房和城乡建设部关于促进建筑工程设计事务所发展有关事项的通知（建市2016261号）的相关规定。建市2016261号文涵盖了建筑设计、结构设计、机电设计三种类型的事务所，以建筑设计事务所为例，根据该文，依照中华人民共和国合伙企业法设立的普通合伙企业形式的建筑设计事
92、务所应满足以下条件：合伙人出资总额不少于50万元人民币。合伙人中至少有1名具有良好职业道德的一级注册建筑师，且从事工程设计工作10年以上，在中国境内主持完成过两项大型建筑工程项目设计，近3年无因过错造成一般及以上质量安全责任事故的行为，其年龄不受60周岁以下的限制。有固定的工作场所。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。6、一人造价咨询事务所可能即将进入造价咨询行业。依照中华人民共和国公司法成立的有限责任公司（股份有限公司）形式的设计事务所应满足以下条件：具有独立企业法人资格。社会信誉良好，净资产不少于300万元人民币。股东中至少有3名具有良好职业道德的一级注册建筑师，近
93、3年无因过错造成一般及以上质量安全责任事故的行为。其中有1名一级注册建筑师年龄可以不受60周岁以下的限制；至少有1名一级注册建筑师从事工程设计工作10年以上，且在中国境内主持完成过两项大型建筑工程项目设计。有固定的工作场所。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。6、一人造价咨询事务所可能即将进入造价咨询行业。参考建市2016261号文，对于当前开设一人造价咨询事务所的三个问题，正在尝试以下方面的探索：事务所的形式一人造价咨询事务所并非数学意义上的只有一个工作人员，而是指符合相应要求、从事造价咨询业务的人可以为一个，事务所的形式则可以参考普通合伙企业形式的设计事务所。事务所
94、的资质工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级，乙级的条件即明显比一人造价咨询事务所的条件高，因此资质是定为更低一级还是单独设置资质，尚可讨论。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。6、一人造价咨询事务所可能即将进入造价咨询行业。参考建市2016261号文，对于当前开设一人造价咨询事务所的三个问题，可以尝试以下方面的探索：事务所的业务范围工程造价咨询企业管理办法第十九条规定：“甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”乙级上限为工程造价5000万元，则一人造价咨询
95、事务所的上限不宜更高。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。7、国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）最高人民法院2016年6月28日发布最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见要求“深化多元化纠纷解决机制改革、完善诉讼与非诉讼相衔接的纠纷解决机制”以优化争议解决方式，推进诉前争议解决，减少诉讼数量，减少人民群众的讼累。仲裁前的结算与鉴定对于工程造价争议解决的前置化和多元化同样有不可忽视的推动作用。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。7、国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）从当前仲裁实践与工程市场现状来看，不论是结算还是
96、鉴定，在仲裁提出前的实际适用均较少。原因在于，双方当事人一旦已经发生争议，均面临承受损失的风险，再想心平气和达成一致，甚至自愿受第三方意见拘束，事实上难度很大，实践效果不佳。那么此时应当转换思维，将双方结算或鉴定的合意形成于签订合同之初，而非发生争议之时，依托刚签订合同时的友好气氛，直接确定仲裁前结算和鉴定的委托合意，此种方式更具有现实的可行性。且此种模式可以与国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）完成良好的衔接，构建具有中国特色的ADR模式。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。7、国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）ADR模式是国际菲迪克合同所构建的诉前争议解决
97、方式，主要包括DRB模式、DAB模式以及2017版本菲迪克合同最新确立的DAAB模式。DRB模式，即争端评审委员会，该模式简单而言，就是发承包双方共同组建至少三人的争端评审委员会，当发生争议时，发承包双方将争议事实提交委员会评审，委员会评审后出具评审意见交由双方参考，双方如果均同意接受评审意见，则该意见产生效力，双方均受此拘束，遵照执行。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。7、国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）DAB模式，即争端裁决委员会，其是在DRB模式的基础上发展而来的新的争议解决制度，故其与DRB的基本架构与基本评议模式一致，核心区别在于：DRB模式下，委员
98、会所做出的评议需经双方当事人同时同意，才发生效力；而DAB模式下，委员会评议结果一经作出，即时生效，如发承包人对此评议结果有异议，则可在规定时限内提交异议，以中止其效力，然后发承包双方另行启动协商、诉讼或仲裁等其他争议解决途径。我国现行的住建部施工合同示范文本（2017版）即采用了该项制度。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。7、国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）DAAB制度，是由2017版菲迪克最新明确的争议解决制度（该制度刚刚确立，国内暂无通用的中文译称），该制度基本构架及评议机制与DAB制度一致，核心区别在于增加了委员会的主动性。无论是DAB制度或DRB制度
99、，均要求争议委员会处于被动接受的地位，争议委员会只能被动接受发承包双方递交的争议问题，否则，不允许争议委员会与任何一方进行接触。而DAAB制度确立了委员会的主动性，委员会可以全程主动关注工程进展，如果发现存在争议的可能性，委员会有权主动进行调解，避免争端升级，故可有效改进合同双方的协作关系，降低争端解决成本，提高合同的执行效率。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。7、国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）上述三种国际通用的争议解决制度在我国工程实践使用量极少，推广度也极低。其重要的原因在于，不论是DAB、DRB还是DAAB，其所出的相关评议结果除非双方当事人均无异议，
100、否则最终还是要回到仲裁或诉讼的方式上来。而在工程实践中，如果双方已就合同履行事宜产生较大的争议，是很难达到双方均无异议的程度的。且我国法治进程时间较短，我国自古以来争议解决的传统便是权威（官方、乡贤、长老等）主导，并无接受平等第三方拘束的传统，故从当前社会观念来说，我国企业普遍不信任第三方评审机构意见的公正合理性，故这直接导致ADR制度处于小争议用不上，大争议没作用的尴尬境地，故此种争议解决模式目前使用率较低。（七）对于工程造价争议尝试采取前置化、多元化的争议解决机制。7、国际通用的争端解决替代方式（ADR模式）但仲裁前结算或鉴定与ADR制度一旦联合，则可发挥1+1大于2的效果。双方当事人在签
101、订合同之初，即可以约定争议事实提交DAB、DRB或DAAB委员会进行鉴定并评议，双方自动受评议结果拘束。建设工程案件的争议解决，十有八九是需要经过鉴定才能确定，则委员会在争议解决过程中，如果其评议结果双方当事人均可接受，则争议已经解决；如果其评议结果一方当事人不接受，其结果也可直接提交仲裁庭，减少鉴定所形成的成本，有利于双方的争议解决，减少讼累，节约社会经济成本。（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。1、一审未申请鉴定的处理当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴
102、定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。u第十四条【一审未申请鉴定的处理】：（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。1、一审未申请鉴定的处理本条主要规定了以下四个方面的内容：（1）人民法院经审理认为就建设工程造价、质量、修复费用等专门性问题需要进行鉴定的，人民法院负有向有举证责任的当事人释明的义务；（2）当事人经释明后未申请鉴定或虽申请鉴定但未缴纳费
103、用的，应承担不利的后果；（3）一审诉讼中负有举证责任的当事人未对工程价款申请鉴定，可以在二审诉讼中申请鉴定；（4）负有举证责任的当事人一审未申请鉴定，二审申请鉴定的，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定处理。（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。1、一审未申请鉴定的处理建设工程纠纷中，争议焦点往往集中于工程质量及相关修复费用、工程价款、工程工期等问题，因建设工程案件的特殊性、复杂性，承办法官负责案件的法律定性问题如合同效力、责任划分等，而对于
104、定量问题往往需要依赖于专业技术人员的司法鉴定。司法解释（二）第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。”明确了法院认为工程造价、质量、修复费用等争议事项需要鉴定的，对负有举证责任的当事人具有释明义务。（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。1、一审未申请鉴定的处理根据最高院王毓莹、陈亚法官在逐条解读一文中所述，司法实践中，人民法院认为当事人提交的证据仍不充分时，应当依据职权向当事人进行释明，告知当事人有必要申请司法鉴定，并说明不申请司法鉴定的法律后果。即法院的释明义务应就申请司法鉴定
105、的必要性，以及不申请司法鉴定的法律后果告知给负有举证义务的当事人。对于仲裁案件而言，如涉及工程造价、质量、修复费用等专门性问题须经鉴定进行确认，仲裁庭同样有必要对相关的当事人进行释明。（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。2、委托鉴定内容的确定人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。u第十五条【委托鉴定内容的确定】：（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。2、委托鉴定内容的确定司法解释（一）第二十三条规定：“当事人对部分案
106、件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”因此，申请鉴定的当事人应先对案件事实进行梳理，对于无争议的部分在法庭调查阶段予以确认，对于有争议的部分再申请鉴定。如果对全部事实进行鉴定的，根据司法解释（一）的规定，法院应予以准许，但司法解释（二）出台后，相信越来越多的法院会对无异议事实无需鉴定进行释明，建议当事人仅就有争议事项申请鉴定，一方面可以减少当事人的鉴定费用支出，另一方面也可以减少鉴定所需的工作量及时间，提高审理效率。由此，若在仲裁中需进行鉴定，仲裁庭同样需要确定鉴定事项、范围、期限及鉴定材料。（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事
107、务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。3、委托鉴定内容的确定人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。u第十六条【对鉴定意见和鉴定材料的质证】：（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。3、委托鉴定内容的确定根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第四十七条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”同时，司法解释（二）第十五条已明确，双方当事
108、人应对争议的鉴定材料进行质证，质证确认后的材料方可作为鉴定依据。（八）仲裁过程中所涉及到的鉴定事务可借鉴参考司法解释（二）的相关条款。3、委托鉴定内容的确定对于质证过程中双方无法达成一致的鉴定材料，可从中择一方式：方式一：由人民法院就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序；方式二：由人民法院依法对争议的鉴定材料进行审查并确定是否可以作为鉴定资料使用；方式三：由人民法院要求鉴定机构根据双方当事人的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者要求鉴定机构对于争议部分的鉴定意见单独列项，由法院在审判时明确最终选用哪一结论或是否计取争议部分费用。以上三种方式在仲裁案件中仲裁庭也可以视情况予以灵活采用。（九）有关
109、工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。1、优先受偿权的权利主体。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。u第十七条【优先受偿权的权利主体】：（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。1、优先受偿权的权利主体。司法解释（二）进一步明确了优先受偿权的权利主体是与“发包人”对应的“承包人”。合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包
110、人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的“承包人”，是在狭义的概念上，仅限于合法建设工程施工合同中相对于发包人（仅指业主）而言的相对方。根据该规定，优先受偿权的权利主体是“承包人”。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。2、装饰装修工程的优先受偿权。装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。此处需要强调的是，与发包人签订装饰装修工程合同的承包人也可以向发包人主
111、张装饰装修工程价款优先受偿权，但是该权利的行使有一个前提，即装饰装修工程的发包人是该建筑物的所有权人。u第十八条【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】：（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。3、行使优先受偿权以工程质量合格为前提。建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。u第十九条【工程质量合格主张价款优先受偿权】：（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。3、行使优先受偿权以工程质量合格为前提。未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价
112、款优先受偿的，人民法院应予支持。u第二十条【未竣工的建设工程主张价款优先受偿权】：（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。3、行使优先受偿权以工程质量合格为前提。（1）以建设工程质量合格为条件而不是以建设工程经竣工验收合格为条件的理由。首先，无论何种情形之下，建设工程质量合格乃是承包人可得主张各项自身权益的根本基础。虽然经过竣工验收程序之后，可以证明建设工程质量合格，但建设工程质量合格是一种事实状态的描述，并非必然以竣工验收程序的办理为前提要件。其次，合同法第二百八十六条本身，并没有对承包人工程价款优先受偿权的行使须以竣工验收手续的办理为前提。（九）有关工程价款优
113、先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。3、行使优先受偿权以工程质量合格为前提。（1）以建设工程质量合格为条件而不是以建设工程经竣工验收合格为条件的理由。再次，依照法律规定，竣工验收手续是发包人的法定义务。但是，实践中发包人拖延验收、未经竣工验收擅自提前投入使用，以及中途停建等未竣工情形也比较普遍。如果承包人工程价款优先受偿权的行使，必须通过本应属于发包人义务范畴之内的竣工验收手续的办理来作为前提条件，则在一定程度上不当限制了承包人的合法权利。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。3、行使优先受偿权以工程质量合格为前提。（2）行使优先受偿权不以合同是否
114、有效为前提。承包人行使优先受偿权不以建设工程合同有效为限，这是因为：建设工程领域特有的资质与招投标管理要求，导致实践中存在无效施工合同的情形较为普遍。而根据司法解释（一）第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”显然，合同无效情形下，承包人仍有主张参照合同约定支付工程价款的权利，那么作为依附于工程价款本身的优先受偿权应得到一并支持。只要承包人有权主张工程价款，就有权就工程价款主张优先受偿权。此外，合同法第二百八十六条本身，并没有对合同有效或无效情形下的承包人工程价款优先受偿权做区别对待。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与
115、相关司法解释已构成一个完整的体系。4、优先受偿权的范围。承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。u第二十一条【建设工程价款优先受偿的范围】：（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。4、优先受偿权的范围。原建设部、财政部建筑安装工程费用项目组成（建标2003206号文件）中的规定，工程费用由直接费、间接费、利润、税金等构成。但是，该文件于建标201344号文件的发布后已经失效。现按住房和城乡建设部、财政部建筑安装工程费用项目组成
116、（建标201344号）文件第一条第（一）款的规定，“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”。因此，合同法第二百八十六条规定的价款应指承包人就其完成的工程成果所产生的必要费用，具体包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。4、优先受偿权的范围。但是，合同法第二百八十六条规定的价款不包括承包人因发包人违约所产生的除上述费用外的其他损失。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的
117、工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此，司法解释（二）明确了承包人建设工程价款优先受偿的范围不包括利息、违约金、损害赔偿金等。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。5、优先受偿权的行使期限。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。u第二十二条【优先受偿权的保护期限】：（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。5、优先受偿权的行使期限。司法解释（二）明确了优先受偿权的保护期限是“六个月”。该“六个月”来源于最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题
118、的批复第四条之规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但是，司法解释（二）修改了优先受偿权的起算点，由“竣工之日”改为了“发包人应当给付建设工程价款之日”。因为，合同法第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的”，承包人可以就该工程折价或拍卖，就折价或拍卖价款优先受偿。由此可见，只有在发包人未按约定支付工程价款时，承包人才有权行使优先受偿权，优先受偿权保护期间的起算点应从“发包人应当给付工程价款之日”起算。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。5、优先受偿权的行使期限。以“竣工之日”作为起算
119、点，一方面与合同法第二百八十六条规定相违背，另一方面与工程价款的实际支付时间不符。根据建设工程施工合同示范文本（2017版）第14.1款【竣工结算申请】和第14.2款【竣工结算审核】约定：“承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单”；“监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。”（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。5、优先受偿权的行使期限。由此可见，工程竣工验收合格之后要进行竣工结算，竣工结算后才
120、能确定发包人支付工程价款的数额和时间。“竣工之日”尚不是“发包人应当支付工程价款但未按约定支付之日”。因此，根据合同法第二百八十六条规定，优先受偿权保护期间的起算点应为“发包人应当给付工程价款之日”。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。6、优先受偿权的限制或者放弃。发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。建设工程价款优先受偿权从诞生之初就备受争议，其中最重要的一点在于是否可以约定放弃。u第二十三条【放弃或者限制优先受偿权不得损害建筑工人利益】：（九）有关
121、工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。6、优先受偿权的限制或者放弃。（1）有关优先受偿权是否可以放弃的争议。认为不可以放弃的理由主要包括：首先，法律设立承包人优先受偿权的目的在于保护承包人的利益，以防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款，如果允许通过约定而取消，与立法的初衷相违背；其次，承包人优先受偿权是法律为保护建设工程交易活动中相对弱势的承包人、劳务工人和供应商权益设计的、具有较强人身性质的法定担保物权，不得以约定方式放弃。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。6、优先受偿权的限制或者放弃。（1）有关优先受偿权是否可以放弃的争议。然而，
122、现实当中即使规定了优先受偿权不得放弃，却也难以百分百地实现。由于优先受偿权实现的途径是折价或拍卖，但有很多类型的建设工程并不宜折价或拍卖，比如：建设工程经验收不合格，且无法予以修复的；建设工程属于事业单位、社会团体以公益目的建设的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施；建设工程属于国家机关的办公用房或者军事建筑。这就造成了不放弃也必须放弃的尴尬情况。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。6、优先受偿权的限制或者放弃。（1）有关优先受偿权是否可以放弃的争议。认为可以放弃的理由主要包括：首先，承包人优先受偿权为私权，当事人可以自由处分，符合民事主体意思自治原则；其次，
123、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复规定承包人逾期行权的，丧失优先受偿权，因此承包人主动弃权，与被动失权一样，并无不妥；再次，承包人如果弃权后再主张弃权无效，有违诚信。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。6、优先受偿权的限制或者放弃。（1）有关优先受偿权是否可以放弃的争议。但是，如果规定了优先受偿权可以放弃，发包人和向发包人提供授信的金融机构肯定更加倾向于要求承包人限制或者放弃优先受偿权，这有可能造成双方权利义务的失衡，进而影响到包括承包人、供货商、劳务工人在内的相关利益方。（九）有关工程价款优先受偿权的规定与相关司法解释已构成一个完整的体系。6、优先受偿权的
124、限制或者放弃。（2）第二十三条保护建筑工人合法权益的目的。司法解释（二）第二十三条明确了除非约定损害建筑工人利益，放弃或限制建设工程价款优先受偿权的约定原则上有效。本条特别突出了建筑工人利益，相关原因最高人民法院民一庭负责人就司法解释（二）答记者问中已经阐述得非常清晰：“解释对农民工的权益保护体现在多个方面，主要包括，规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；”。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。当前，我国建设工程市场的运行仍然存在不规范之处，其中非法转包、违法分包现象仍然较为突出。许多承包人取
125、得工程之后并不进行施工，而是将工程再次转包或违法分包。由于这些承包人已经获得了相当数额的管理费，工程完工后他们往往不积极向发包人主张工程款。大量实际完成了工程施工的建筑企业和施工队因为与发包人没有合同关系，直接向发包人主张工程款存在困难，也因此无力向农民工支付工资，这一问题引起了各界强烈关注。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。1、司法解释（二）第二十四条的规定。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范
126、围内对实际施工人承担责任。u第二十四条【实际施工人向发包人主张权利的情形】：（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。2、第二十四条对司法解释（一）进行修订的细节。相比较司法解释（一）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，司法解释（二）主要有以下三点修订：第一、突出了“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，这就要求当事人在日常管理中做好涉及工程
127、价款的证据管理工作。特别是对于发包人而言，对转包人或者违法分包人建设工程价款的欠付越少，在与实际施工人可能发生的讼争中越主动，而这都取决于相关的证据管理工作。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。2、第二十四条对司法解释（一）进行修订的细节。第二、对于追加转包人或者违法分包人，司法解释（一）规定为“可以追加”，司法解释（二）规定为“应当追加”，这主要是基于在审判实践中，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，案件的许多事实难以查清，最终导致法律责任难以界定。第三、转包人或者违法分包人追加后，司法解释（一）规定为“当事人”，司法解
128、释（二）规定为“第三人”。从程序上来讲，当事人包括共同被告和第三人，第三人又可分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人两种。第三人表明与本诉是两个法律关系。司法解释（二）将司法解释（一）的当事人明确为第三人，厘清了发包人、实际施工人与转包人或者违法分包人之间的法律关系，避免了审判实践中有的追加为共同被告、有的追加为第三人的情况。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。3、第二十四条突破合同相对性的争议。从司法解释（一）第二十六条到司法解释（二）第二十四条，因为相关规定突破了合同法基本原则（合同相对性），一直存在着争议，有观点认为这一方面
129、滋生了较多滥用实际施工人诉权的案例；另一方面抑制了施工合同各方的守约意识，不符合现代法治精神。但是，法律要面对的现实情况是复杂的，正如最高人民法院民一庭负责人就司法解释（二）答记者问所阐述的：“解释在建设工程司法解释（一）的基础上进一步完善了实际施工人权益保护的规定，要求人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的基础上，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，克服了司法实践中有的涉及发包人向实际施工人承担责任的判决无法执行的问题。”（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。3、第二十四条突破合同相对性的
130、争议。因此，个人认为，司法解释（二）在坚定维护社会弱势群体合法权益方面与司法解释（一）的立法思想一脉相承，特定情况下突破合同相对性原则，目的就是要打通保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。4、司法解释（二）第二十五条的规定。实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。u第二十五条【实际施工人提起代位权诉讼】：（十）涉工程类仲裁案件裁处
131、还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。5、对第二十五条怠于行使到期债权的理解。对于“代位权的提起”，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”对于“怠于行使到期债权”，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)第十三条第一款规定：“合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成
132、损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。5、对第二十五条怠于行使到期债权的理解。由此，实际施工人在提起代位权诉讼时怠于行使到期债权，应当仅限于债务人通过诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利却一直未主张，若以其他方式，无论以口头或者书面方式向次债务人主张债权，并不能认为是债务人向次债务人主张过权利。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理
133、办法。6、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法重新规制了关于挂靠的规定。为规范建筑工程施工发包与承包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，住房和城乡建设部制定了建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（以下简称办法），自2019年1月1日起施行。2014年10月1日起施行的建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）（建市2014118号，以下简称办法（试行）同时废止。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。6、建筑工程
134、施工发包与承包违法行为认定查处管理办法重新规制了关于挂靠的规定。（1）挂靠的定义。办法第九条对于挂靠的定义为：单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。6、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法重新规制了关于挂靠的规定。（2）挂靠的情形。办法第十条对于挂靠情形的列举包括：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条
135、第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。6、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法重新规制了关于挂靠的规定。（3）对挂靠的处罚。对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据中华人民共和国招标投标法第五十四条、中华人民共和国建筑法第六十五条和建设工程质量管理条例第六十条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据中华人民共和国建筑法第六十六条、建设工程质量管理条例第六十一条规定进行处罚。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部
136、刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。6、建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法重新规制了关于挂靠的规定。（3）对挂靠的处罚。对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。（十）涉工程
137、类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。7、办法关于挂靠规定的三大亮点。（1）进一步区分“转包”与“挂靠”的认定处理，将办法（试行）中认定挂靠的几种特殊情形调整到转包项下认定查处。由于建筑工程施工过程中有时特定项目的转包、挂靠的违法行为外部特征区分并不明显，修订过程中相关建设行政管理部门和司法审判部门均提出，实践中转包和挂靠对外表现形式较难以区分，建议进一步厘清。办法修订过程中将办法（试行）中有关挂靠的几种特殊情形，如项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形，不再归入挂靠情形下，调整
138、后纳入转包的违法情形，这样调整易于转包与挂靠的区分，便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。7、办法关于挂靠规定的三大亮点。（2）新增住建部门对司法、审计等部门移送的违法行为或线索进行查处的规定，建立了违法行为认定处理联动机制。办法第十四条增加规定：“县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门，如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送
139、的机构。”（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。7、办法关于挂靠规定的三大亮点。（2）新增住建部门对司法、审计等部门移送的违法行为或线索进行查处的规定，建立了违法行为认定处理联动机制。施工过程中有关当事人往往为了掩饰违法行为，采取签订阴阳合同、制作虚假材料等应对行政机关的检查，而行政主管机关基于行政调查的措施和权限限制，往往无法发现和认定施工单位的违法行为。而施工当事人在不同阶段基于不同利益需求，又会在合同纠纷或民事争议过程中，主动提出项目实施过程中存在违法发包、转包、挂靠、违法分包等违法行为及证据，法院、审计等机关在审理和调查处理相关
140、案件时，对发现存在发包与承包违法行为时，如将相关证据、线索或生效法律文书移送建设行政主管部门的，此时建设行政主管部门就可能受理和查处。（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。7、办法关于挂靠规定的三大亮点。（3）新增行政处罚追溯期限的规定。办法第十六条增加规定：“对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照全国人大法工委对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见（法工办发2017223号）的意见，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日
141、起计算。合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，为合同解除或终止之日。”（十）涉工程类仲裁案件裁处还应关注住建部刚施行的建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法。7、办法关于挂靠规定的三大亮点。（3）新增行政处罚追溯期限的规定。行政处罚法第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”建设工程由于其特殊性，建设周期长，若存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的，该违法行为处于连续或继续状态的特征比较明显。从2005年1月1日起施行的司法解释（一），到即将于2019年2月1日起施行的司法解释（二），十数载光阴弹指一挥间，我国建筑业的发展日新月异，相关的法律法规也在持续完善。司法解释（二）必然能够促进建筑业的健康发展，进而为我国的城市化进程、“乡村振兴”战略、“一带一路”战略、供给侧结构性改革提供助力。结语感谢观看！
