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1、第五篇 冲击下的变革：中国法制的近代转型第十一讲 清末法制变革（1840-1912）问题一：清末为何会有法制变革？1.中西交融下中西交融下观念的松念的松动杨月楼（月楼（1849-1890）案）案民、民、军、商、灶；奴、仆、倡、商、灶；奴、仆、倡、优、隶、卒。、隶、卒。“杨月楼于月楼于问供之先，已将伊拇指吊供之先，已将伊拇指吊悬一夜，甚至膀肩一夜，甚至膀肩两骨已两骨已为扭坏，后皆不能使扭坏，后皆不能使动”申申报同治十二年十一月十七日同治十二年十一月十七日“审人莫有不公于此，残忍之事从未人莫有不公于此，残忍之事从未闻有如此之甚也。有如此之甚也。”论杨月楼月楼发郡覆郡覆审一案一案，载申申报同治同治十
2、三年四月初八日十三年四月初八日否定否定韦杨之婚者：之婚者：杨月楼不月楼不过一至微极一至微极贱之伶人耳；之伶人耳；月楼先私其母月楼先私其母, 遂及其女遂及其女, 奸而后娶奸而后娶, 娶之不得娶之不得, 继之以之以抢, 其罪有其罪有曷可曷可胜言者言者!情情窦初开初开, 即心属月楼即心属月楼, 以思淫奔以思淫奔, 其不其不贞不不洁之之渐, 已可概已可概见。前例：前例：某已故某已故盐商之女商之女, 因看因看戏而恋一而恋一优伶伶, 求嫁而母求嫁而母不不许, 遂病遂病濒死。其母无奈死。其母无奈, 欲欲许婚而婚而请于宗族于宗族, 族人族人咸咸谓:“家素清白家素清白, 安能作此丑事安能作此丑事?”遂遂对外佯称
3、女死外佯称女死, 使使母女改姓易名母女改姓易名, 任其婚嫁而出族易地居住任其婚嫁而出族易地居住, 本族不再本族不再认此女此女为族人族人,但仍但仍认其母。其母。肯定同情派：肯定同情派：众皆言案系和奸众皆言案系和奸, 无无论未成已成未成已成, 即使重即使重办, 男男则杖枷杖枷递籍籍, 女女则离异离异归宗。况有媒妁婚宗。况有媒妁婚书, 似似尚不至以奸尚不至以奸论。试思思贫士当困士当困顿之之时, 忽有配以美色之女忽有配以美色之女, 断无不愿娶断无不愿娶之理之理, 况月楼乎况月楼乎?受母命受母命, 倩媒妁倩媒妁, 具婚具婚书, 得聘礼。故余得聘礼。故余谓罪不在于月楼、罪不在于月楼、阿宝阿宝, 实在于其母
4、王氏也。在于其母王氏也。窃玉窃玉偷香香, 士大夫、名士大夫、名闺秀向有犯之者秀向有犯之者, 而欲以而欲以发乎情、乎情、止乎礼之道止乎礼之道, 望之于望之于优人弱女人弱女, 能乎不能能乎不能?2.不得不不得不变社会大背景社会大背景发生生变化化伟大的文明与天朝上国的巨大惰性（大的文明与天朝上国的巨大惰性（颟顸）连续的事件的事件带来巨大的来巨大的心理心理冲冲击，遂，遂带来来变革革3.本本讲结构构预备立立宪钦定定宪法大法大纲、咨、咨议局与局与资政院、政院、十九信条十九信条清末修律清末修律修律的原因、修律的主要内容修律的原因、修律的主要内容清末司法制度的清末司法制度的变革革领事裁判事裁判权、司法制、司法
5、制度度变革革问题二：清末预备立宪1.立立宪三大好三大好处前奏：五大臣出洋（前奏：五大臣出洋（ 1905.7镇国公国公载泽、户部部侍郎戴侍郎戴鸿慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡抚端端方、商部右丞方、商部右丞绍英；英；1905.12镇国公国公载泽、山、山东布政使尚其亨、布政使尚其亨、顺天府丞李盛天府丞李盛铎、户部侍部侍郎戴郎戴鸿慈、湖南巡慈、湖南巡抚端方端方）皇位永固：相位旦夕可迁，君位万世不改。皇位永固：相位旦夕可迁，君位万世不改。外患外患渐轻：从半开化到：从半开化到宪政，从鄙我到敬我。政，从鄙我到敬我。内乱可弥：消弭革命党批判内乱可弥：消弭革命党批判专制之言制之言论。 熊希
6、龄先生天生聪慧被喻熊希龄先生天生聪慧被喻为为“湖南神童湖南神童”，十五岁，十五岁中秀才，二十二岁中举人，中秀才，二十二岁中举人，二十五岁中进士，后点翰二十五岁中进士，后点翰林。林。1913年当选民国第一年当选民国第一任民选总理，由于他反对任民选总理，由于他反对袁世凯复辟帝制，不久就袁世凯复辟帝制，不久就被迫辞职。熊先生晚年致被迫辞职。熊先生晚年致力于慈善和教育事业，力于慈善和教育事业，1920年创办著名的香山慈年创办著名的香山慈幼院。幼院。1937年年12月月25日这日这位风云人物在香港逝世，位风云人物在香港逝世，享年享年68岁。当时国民政府岁。当时国民政府为他举行了国葬仪式。为他举行了国葬仪
7、式。2.预备立立宪之之预备1906.9.1宣示宣示预备立立宪谕3.钦定定宪法大法大纲（1908.8）宪政政编查馆1906-1907：官制改革：官制改革官制改革引官制改革引发立立宪派的不派的不满，要求速开国会，加快，要求速开国会，加快立立宪清政府宣布立清政府宣布立宪时间表，同表，同时颁布布钦定定宪法大法大纲4.咨咨议局和局和资政院的政院的设立立咨咨议局：局：1909年年慈禧去世前，通慈禧去世前，通过咨咨议局章程局章程、咨咨议局局议员选举章程章程选举资格的限制：中学以上文凭、格的限制：中学以上文凭、5000元以上不元以上不动产、七品官以上、七品官以上、贡生以上出身，符合条件之生以上出身，符合条件之
8、一的年一的年满25岁以上的男子才能参加以上的男子才能参加选举。凡身家。凡身家不清白、不清白、营业不正、曾不正、曾经处刑的都要被剥刑的都要被剥夺选举与被与被选举权。采取复采取复选制：各州制：各州县先先选出出议员候候选人，再由候人，再由候选人人选出正式的省咨出正式的省咨议局局议员。议员的的权限：只有限：只有议决决权，公布及施行，公布及施行权控制于控制于督督抚手中。咨手中。咨议局乃一咨局乃一咨询机构，而非机构，而非权力机构。力机构。资政院：政院：1910.91909.8.23资政院院章政院院章议员：钦选议员100人，民人，民选议员100人。人。资政院政院权限：限：议决国家的决国家的预算决算、税法，算
9、决算、税法，议定定宪法以外的法律。法以外的法律。但但资政院的一切决政院的一切决议，须会同会同军机机大臣或各部行政大臣具奏，大臣或各部行政大臣具奏，请旨裁旨裁夺。资政院会政院会议议决之重大事决之重大事项：通：通过议案，迫使清政案，迫使清政府将府将9年年预备立立宪期期缩短短为5年；通年；通过昭雪戊戌冤昭雪戊戌冤狱案，案，为康梁康梁变法和戊戌六君子平反；通法和戊戌六君子平反；通过剪剪发易服易服案，可以剪案，可以剪辫；起草；起草重大信条十九条重大信条十九条。5.十九信条（十九信条（1911.11.3）1911.5中国中国历史上第一届史上第一届责任内任内阁：“皇族内皇族内阁”（13名国名国务大臣，大臣，
10、汉族族4人，旗人人，旗人9人，并有人，并有7人人为皇族，且占据关皇族，且占据关键职位。）位。）各省咨各省咨议局局联合合发表表宣告全国宣告全国书：立：立宪希望希望绝矣。矣。1911.10.101911年年10月底月底“滦州兵州兵谏”：“请愿意愿意见政政纲十二十二条条”要求年内速开国会、起草要求年内速开国会、起草宪法、法、组织责任内任内阁、皇帝、皇帝权力力转移至国会和内移至国会和内阁等。等。清政府下清政府下“罪己罪己诏”、开放党禁、开放党禁、释放政治犯、解放政治犯、解散皇族内散皇族内阁，下令，下令资政院起草政院起草宪法。法。宪法重大信条十九条法重大信条十九条于于11月月3日日颁布后即施行。布后即施
11、行。问题三：清末修律1.为什么要修律？什么要修律？修律是修律是预备立立宪的一个的一个组成部分成部分取消取消领事裁判事裁判权的的对价和前提价和前提2.近代法律近代法律转型第一大功臣型第一大功臣沈家本沈家本（1）主持修）主持修订法律法律馆光光绪三十年四月初一至光三十年四月初一至光绪三十三年五月十八三十三年五月十八日，先后日，先后译成法成法兰西刑法、德意志刑法、日本刑西刑法、德意志刑法、日本刑法法德国民事德国民事诉讼法、日本裁判构成法法、日本裁判构成法，共，共二十六种。未二十六种。未译完者，共十种。完者，共十种。清末筹清末筹备立立宪档案史料档案史料下册下册（2）兴办法律学堂法律学堂“法律成而无法律成
12、而无讲求法律之人，施行必多阻求法律之人，施行必多阻阂，非非专设学堂培养人才不可。学堂培养人才不可。”伍廷芳伍廷芳聘聘请冈田朝太郎、松田朝太郎、松冈义正等人来教学，光正等人来教学，光绪三十二年九月开学，学三十二年九月开学，学员凡数百人。凡数百人。寄簃文存寄簃文存卷六卷六（3）修）修订旧法，旧法，创立新法立新法“参考古今，博稽中外，融会参考古今，博稽中外，融会贯通，不存偏通，不存偏见” 沈家本沈家本(18401913），），字子淳，别号寄簃，吴兴字子淳，别号寄簃，吴兴（今浙江湖州）人。历任（今浙江湖州）人。历任天津、保定知府，刑部右天津、保定知府，刑部右侍郎、修订法律大臣、大侍郎、修订法律大臣、大
13、理院正卿、法部右侍郎、理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等。资政院副总裁等。 “少读书，好深湛之思，少读书，好深湛之思，于于周官周官多创获多创获”。清史稿清史稿 伍廷芳伍廷芳(18421922)，祖籍广东，祖籍广东新会，新会，1874年自费留学英国，入年自费留学英国，入伦敦学院攻读法学，获博士学位伦敦学院攻读法学，获博士学位及大律师资格，成为中国近代第及大律师资格，成为中国近代第一个法学博士，后回香港任律师，一个法学博士，后回香港任律师，成为香港立法局第一位华人议员。成为香港立法局第一位华人议员。 洋务运动开始后，洋务运动开始后，1882年进入李年进入李鸿章幕府出任法律顾问，参与中鸿章幕府出任
14、法律顾问，参与中法谈判、马关谈判等，法谈判、马关谈判等，1896年被年被清政府任命为驻美国、西班牙、清政府任命为驻美国、西班牙、秘鲁公使，签订中国第一个平等秘鲁公使，签订中国第一个平等条约条约中墨通商条约中墨通商条约。辛亥革。辛亥革命爆发后，任中华民国军政府外命爆发后，任中华民国军政府外交总长，主持南北议和。南京临交总长，主持南北议和。南京临时政府成立后，出任司法总长。时政府成立后，出任司法总长。3.大清大清现行刑律行刑律（1908-1910.5）删除六律除六律总目目初步区分刑民：将初步区分刑民：将大清律例大清律例之民事部分之民事部分单独列独列出，附于刑事法出，附于刑事法规之后；并且，之后；并
15、且，对民事民事违法行法行为不不采刑事采刑事处罚手段，而采用手段，而采用罚款方式款方式改革刑改革刑罚制度：去掉笞杖，改制度：去掉笞杖，改为罚金；金；罚金、徒刑、金、徒刑、流刑、遣刑、死刑（流刑、遣刑、死刑（斩绞）删除除过时之条款：良之条款：良贱区区别、满汉区区别、等、等级特特权等方面等方面增加新罪名：妨害增加新罪名：妨害选举罪、破坏罪、破坏铁路罪等等。路罪等等。4.大清新刑律大清新刑律（1906-1907-1911.1）（1）主要内容与特点）主要内容与特点打破打破诸法合体的法典体例：法合体的法典体例：纯粹的刑法典粹的刑法典结构上采用西方分构上采用西方分总则、分、分则两两编，下，下设各章、逐各章、
16、逐条条罗列的方式列的方式采用新的刑采用新的刑罚体系：主刑体系：主刑死刑（死刑（绞）、无期徒）、无期徒刑、有期徒刑、拘留、刑、有期徒刑、拘留、罚金；从刑金；从刑褫褫夺公公权、没收没收财产采用西方一系列的刑法原采用西方一系列的刑法原则、制度、制度、术语：罪刑法：罪刑法定、正当防定、正当防卫等；等；缓刑、假刑、假释等；等；惯犯、偶犯、未犯、偶犯、未遂、遂、时效、效、紧急避急避险等等调整一系列罪名：整一系列罪名：废除八除八议、官当、十、官当、十恶、准五服、准五服制罪；增加了制罪；增加了选举、交通等方面的罪名、交通等方面的罪名（2）引）引发争争论“礼法之争礼法之争”所争事所争事项：礼教派礼教派法理派法理
17、派干名犯义干名犯义中国素重纲常，故于干中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为名犯义之条，立法特为严重严重告诉之事，于诬告罪中告诉之事，于诬告罪中详叙办法，不必另立专详叙办法，不必另立专条条存留养亲存留养亲仁政，鼓励孝道仁政，鼓励孝道古无罪人留养之法古无罪人留养之法无夫奸无夫奸应予处罚应予处罚有关风化，当于教育上有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑别筹办法，不必编入刑律之中律之中子孙违反教令子孙违反教令子孙治罪之权，全在祖子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝父母、父母，实为教孝之盛轨之盛轨违反教令出乎家庭，此违反教令出乎家庭，此全是教育上事，应别设全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教
18、育感化院之类，以宏教育之方之方子孙卑幼对尊长的正当子孙卑幼对尊长的正当防卫防卫天下无不是之父母，大天下无不是之父母，大杖则走，小杖则受杖则走，小杖则受父杀其子，君主治以不父杀其子，君主治以不慈之罪，子杀其父，则慈之罪，子杀其父，则治以不孝之罪治以不孝之罪争争议在在继续：资政院里的争政院里的争论杨度度的的国家主国家主义与家族主与家族主义（3）争）争论之之结果：果：暂行章程行章程凡属意凡属意图谋害皇帝、害皇帝、颠覆政府、通覆政府、通谋敌国、国、图利利敌国以及国以及杀伤尊尊亲属者死刑仍使用属者死刑仍使用斩刑刑；凡凡毁弃他人尸首、弃他人尸首、毁弃尊弃尊亲属尸首、挖掘尊属尸首、挖掘尊亲属属坟墓者，最高可
19、墓者，最高可处死刑；死刑；犯犯强盗罪者，得因其情盗罪者，得因其情节仍仍处死刑；死刑；无夫无夫妇女犯和奸之罪及与之和奸者，加重女犯和奸之罪及与之和奸者，加重处罚；对尊尊亲属有犯，不得适用正当防属有犯，不得适用正当防卫之例。之例。问题：暂行章程行章程适用于外国人适用于外国人吗？ 杨度（杨度（18741931），原名），原名承瓒，字皙子，后改名度，承瓒，字皙子，后改名度，别号虎公、虎禅，湖南湘潭别号虎公、虎禅，湖南湘潭姜畲石塘村人。旷代逸才。姜畲石塘村人。旷代逸才。“君主张君主立宪，吾事成，君主张君主立宪，吾事成，愿先生助我；先生号召民族愿先生助我；先生号召民族革命，先生成，度当尽弃其革命，先生成，
20、度当尽弃其主张以助先生。努力国事，主张以助先生。努力国事，期在来日，无相妨也。期在来日，无相妨也。”“共和误中国，中国误共和；共和误中国，中国误共和；千载而还，再评此狱。千载而还，再评此狱。 君宪君宪负明公，明公负君宪；九泉负明公，明公负君宪；九泉之下，三复斯言。之下，三复斯言。”问题四：清末司法制度变革1.领事裁判事裁判权（1）含）含义：凡在中国享有：凡在中国享有领事裁判事裁判权的国家，的国家，其在其在华侨民一旦成民一旦成为诉讼的的被告被告时，中国法，中国法庭无庭无权裁判，而由其裁判，而由其驻华领事按照其本国法事按照其本国法律来律来进行裁判。行裁判。领事裁判事裁判权与治外法与治外法权半殖民地
21、国家才会有半殖民地国家才会有领事裁判事裁判权问题被告主被告主义原原则：你告我，到我：你告我，到我这里来告；我里来告；我告你，到你那里去告。告你，到你那里去告。（2）确立）确立1843年年7月中英月中英五口通商章程：海关税五口通商章程：海关税则的其中一款：的其中一款：“英人英人华民交涉民交涉词讼”限于英国限于英国侨民；限于广州、厦民；限于广州、厦门、福州、宁、福州、宁波、上海波、上海片面最惠国待遇：片面最惠国待遇：1844中美中美望厦条望厦条约、中法中法黄埔条黄埔条约20个国家，五口个国家，五口扩大至沿海和沿江各港口大至沿海和沿江各港口（3）延伸）延伸观审制度与会制度与会审公廨公廨引例：引例：“
22、苏报案苏报案”苏报苏报1896年创办于年创办于上海，在日本驻沪总领上海，在日本驻沪总领事馆注册。事馆注册。介绍邹容的介绍邹容的革命军革命军：“其宗旨专在驱除满族，其宗旨专在驱除满族，光复中国，笔极犀利，光复中国，笔极犀利，文极沉痛，稍有种族思文极沉痛，稍有种族思想者，读之当无不拔剑想者，读之当无不拔剑起舞，发冲眉竖。若能起舞，发冲眉竖。若能以此书普及四万万人之以此书普及四万万人之脑海，中国当兴也勃焉，脑海，中国当兴也勃焉，是所望于读是所望于读革命军革命军者者 。”“所拘之人，所拘之人，须在会在会审公堂由中外官会公堂由中外官会审，如果有罪，亦在租借之内如果有罪，亦在租借之内办理。理。”1903年
23、年闰五月五日，五月五日，“苏报案案”起。会起。会审公公廨交廨交请巡捕房巡捕房执行，章炳麟、行，章炳麟、邹容等七人相容等七人相继被捕；被捕；闰五月二十一日，由五月二十一日，由谳员知府知府孙士士鏻和陪鏻和陪审员英英领署翻署翻译迪理斯会同迪理斯会同审讯。清。清廷律廷律师是古柏和哈是古柏和哈华托，章、托，章、邹等等请律律师博博易和易和琼斯斯为其其辩护。1904年判决：章炳麟年判决：章炳麟监禁三年，禁三年，邹容二年，容二年，罚做苦工。做苦工。 曾、左、李去，曾、左、曾、左、李去，曾、左、李来，柔顺也，安分也，李来，柔顺也，安分也，韬晦也，服从也，做官韬晦也，服从也，做官也，发财也，中国人造也，发财也，中
24、国人造奴隶之教科书也。举一奴隶之教科书也。举一国之人，无一不为奴隶，国之人，无一不为奴隶，举一国之人，无一不为举一国之人，无一不为奴隶之奴隶。二千年以奴隶之奴隶。二千年以前皆奴隶，二千年以后前皆奴隶，二千年以后亦必为奴隶。亦必为奴隶。 革命军革命军第五章第五章 载湉小丑，未辨菽麦，载湉小丑，未辨菽麦，铤而走险，铤而走险，今以满洲五今以满洲五百万人，临制汉族四万万百万人，临制汉族四万万人而有余者，独以腐败之人而有余者，独以腐败之成法，愚弄之、锢塞之耳。成法，愚弄之、锢塞之耳。 章炳麟章炳麟康有为与觉罗君康有为与觉罗君之关系之关系 人之娶妻当饭吃，我之娶妻当人之娶妻当饭吃，我之娶妻当药用。两湖人甚
25、佳，安徽人次药用。两湖人甚佳，安徽人次之，最不适合者为北方女子，之，最不适合者为北方女子，广东女子言语不通，如外国人，广东女子言语不通，如外国人，那是最不敢当的。那是最不敢当的。 观审：被告国官：被告国官员承承审的的时候，原告国的官候，原告国的官员可可以到被告国的承以到被告国的承审官官员处观审，如果，如果认为承承审官官员办案不妥，双方官案不妥，双方官员可以可以进行行辩论。会会审公廨（公廨（Mixed Courts）：清朝地方政府）：清朝地方政府设在租界内在租界内审理理华洋混合案件的洋混合案件的审判机关。判机关。1853年小刀会起年小刀会起义，1854年年上海英法美租界租地上海英法美租界租地章程
26、章程：中国官：中国官员的行政管理的行政管理权、税、税务征收征收权、司法、司法诉讼权被被夺走，代之以工部局和巡捕房。国中之国。走，代之以工部局和巡捕房。国中之国。1864年年“洋洋泾浜北首理事衙浜北首理事衙门”，1868年正式更名年正式更名为“公共租界会公共租界会审公廨公廨”。2.司法制度改革司法制度改革（1）诉讼法法规1906年年大清刑事民事大清刑事民事诉讼法法，陪，陪审制度和律制度和律师制度制度法院法院编制法制法、各各级审判判厅试办章程章程等等1910年年大清刑事大清刑事诉讼律草案律草案、大清民事大清民事诉讼率草案率草案（2）司法机构）司法机构刑部改刑部改为法部，法部，专掌全国司法行政事掌全国司法行政事务，不承担任，不承担任何何审判判职能，以示行政与司法分立能，以示行政与司法分立大理寺改大理寺改为大理院，大理院，专掌掌审判，地方有高等判，地方有高等审判判厅、地方地方审判判厅、初、初级审判判厅审检合署制度合署制度警察机构，新式警察机构，新式监狱五、变法修律的影响变法修律的背后是中西两种法律文化的冲突。法修律的背后是中西两种法律文化的冲突。1.中中华法系解体法系解体2.为中国法律近代化、法制近代化奠定了基中国法律近代化、法制近代化奠定了基础3.促促进西方法律思想和西方法律思想和观念的念的传播播
