个体之人与集体之人-----私法与社会法的人像区别之解析 王琛 社会法公法私法社会法为公法与私法以外之第三法域 古斯塔夫拉德布鲁赫对作为第三法域之社会法的阐释非常经典:“如果要用法律语言来表述我们所见证的社会关系和思潮的巨大变革，那么可以说，由于对‘社会法’的追求，私法与公法……之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类:经济法与劳动法 二、理论前提之说明 •新自由主义….在个人(自由)主义人的本体是“原子化”的孤独个体自由主义的假设就是人类个体本质上是孤独的，具有独立于—如果不是对立于—其他人的需要和利益这种假设是自由主义理论的出发点在集体(反自由)主义社会作为整体或有机体，汇集和结合了构成社会的各个要素或细胞，社会作为要素或细胞的总和,在性质上并不由这些要素或细胞的性质来规定,集体(反自由)主义将个人定位于社会“有机体的一个器官” • 私法对人的私法对人的认知认知受个人(自由)主义政治哲学观的影响私法私法中的人是个体之人，存在形态为“独”与“合”;社会社会法中的人是集体之人，存在形态为“群”与“群之成员”。
社会法对人的社会法对人的认知认知受集体(反自由)主义政治哲学观的影响关于人的认知前提假设，私法与社会法最本质的区别是: •就私法与社会法两者而言，每一个个体都具有多重身份:•1、作为独立自我的个体•2、与他人合作的个体•3、作为集体成员的个体•私法与社会法的人像区别在法律对群体纠纷的处理模式及其态度上也有明显体现•两种政治哲学观的根本区别在于对社会起源及其本质的解释不同 •在反个人(自由)主义阵营中，社群(community)主义是对个人(自由)主义批判得最彻底、最深刻，与个人(自由)主义最针锋相对的理论体系•社群主义对社会法理论的启发意义十分重大社群主义强调社群对于自我和个人的优先性 •社群概念对于社群主义正像个人概念对于自由主义一样，具有压倒一切的重要性不同的社群主义者对社群的界定是各不相同的•社群主义者把社群看做是一个拥有某种共同的价值、规范和目标的实体，其中每个成员都把共同的目标当作自己的目标因此，在社群主义的眼中，社群不仅仅是指一群人，它是一个整体，个人都是这个整体的成员，都拥有一种成员资格•社群主义者所说的社群有许多个基本的向度，如地理的、职业的、年龄的、性别的、文化的、种族的甚至国家的。
不同的向度分别构成了不同类型的社群 •社群主义激烈批判自由主义对于自我和个人优先性认知的观念桑塔亚娜:“假如人们认为共同利益不过是每个个体单独追寻的目标之总和，这是自由主义带来的错误认识’梅斯特尔:“没有社会依归的个人是孤独的个人，是内在世界充满自相矛盾的个人个人需要某种归属，需要某种大于个人、高于个人的团体作为认同的对象··…将个人融入某种更大的社会群体不仅有利于建立稳定的社会秩序，而且也使个人得以摆脱内在世界的自相矛盾 三、私法的个体之人像及其解析•私法对人(法律关系主体)的识别赋予人个体品性 (一)所有的人都是个体之人•在私法的视野中，所有的人—不论单个的人还是组织化的人—都是个体之人，都是一个独立之人，而不是一群关联之人•“自然人”、“法人”本身是指为法律所识别的，独立且具有权利能力的个体之人 (二)“独”与“合”•私法中的人是以个体即“独”的形态存在的，这样的人为“一个人”，但并不能据此说私法中的人永远系人数为“一人”(尽管在属于自然人的情况下确实如此)•私法中存在一个自然人与其他自然人形成财产共有、组成合伙或设立公司、社团等社团法人，形成人的联合的情形 •在私法上，人的前述利益结合共同体可以由两个人组成，也可以由成千上万个人组成如上市公司中的小股东、住宅法团业主，但其依然属于“合”的形态，而不属于社会法“群”的形态。
•“合”有两个基本属性:•1 >“合”是单个人物质利益实现的手段•设立法人的实质是自然人以法人作为实现其个体利益的手段因此，这样的利益结合共同体的出发点是单个人的物质利益愿望•2>“合”是单个人自主选择的结果•组成利益共同体的人的“合”不是社会安排给他们的，也不是法律对其身份加以识别所确定出来的，而是其自主选择的结果因此，这种联合的形成是每个人自主意愿、自我选择的结果一个人与谁形成联合，采用什么形式联合，于什么时间形成联合、什么时间解除联合，都可以服从他的自我意志以及与其他合作者一致的共同意志 四、社会法的集体之人像及其解析•社会法对人(法律关系主体)的识别赋予人集体品性 (一)所有的人都是集体之人•在社会法的视野中，所有的人都是集体之人，都是一群人，而不是一个人•这种集体性是一种客观存在，不受共同体规模大小的影响 古斯塔夫.拉德布鲁赫非常精辟地阐述了私法对人个体性的识别 “私法，或者说‘市民’法……它也不明白什么是劳动者的联合，通过这种联合，单个劳动者这种弱势群体寻求与企业主达成力量均衡;它同样不明白什么是大职业联合体(协会)，这些职业联合体通过劳资协议而成为劳动合同的真正缔约者;它眼里所看到的只有单个的签约人和单个的劳动合同。
故此，它最终也不清楚什么是企业的联合体:市民法只想见到的是这样单个的劳动者而绝不通过法律纽带联结起来的劳动者们相互间签订的劳动合同，根本不把企业的职工总体看做是一个完整的社会统一体，它地地道道地是只见纯粹的树木，不见森林’. (二)“社群”与“社群之成员”•笔者认为，社会法中的“人”是以集体即“社群”及“社群之成员”的形态存在的•“社群”有两个基本属性:•其一，每一“社群”人无论人数是否确定，都具有共同的归属和利益关联•其二，“社群之成员”的共同归属和利益关联不是每个人自主选择的结果社群之成员”的共同归属和利益关联是由成员之间的社会关系—某种身份决定的，也即是社会安排给他们的这点自由主义没有看到•政治学家俞可平也认为:“社会的归属经常是不依人的主观意志为转移的，理性的选择几乎不起什么作用 五、对两种人像的比较、阐释与运用•A私法的功能是强化社会个体的正当利益，所要保护的是“我的利益”•私法为权利人设立了自我依靠式的权利主张机制新自由主义？•B社会法是集体(反自由)主义者的法，而集体主义的本质就在于连带依存、团结协作社会法是集体(反自由)主义者的法，而集体主义的本质就在于连带依存、团结协作。
社会法的功能是强化社会共同体的正当利益，所要保护的是“我们的利益”以及蕴涵于“我们的利益”之中的“我的利益”是否一致？）•社会法的实施机制为强制义务履行、集体利公行为 •作者认为：•就私法与社会法的关系而言，每一个个体都具有多重身份:作为独立自我的个体和与他人合作的个体以及作为集体成员的个体，在现实生活中人经常变换着身份角色以这几面示人•对多面之人，既可以作为个体之人像加以识别，也可以作为集体之人像加以识别，两种识别都具有理论与实践意义 诺贝特埃利亚斯关于“自我----认同”与“我们----认同”的区分理论•“个体”的概念在今天的首要功能是表达以下内容:•“在整个世界里，任何个人都是或理应是某种自主、某种自行自我规范的人;同时，这个概念也表达出:每个个人在一定的方面都是有别于所有他人的……那个使人们得以相互区别的东西，也即自我----认同，被赋予了某种更高的价值.•相比之下，人们却不太看重那个为他们相互共有的东西，即不太看重我们----认同人们的这种明显的倾向性，完全是不言自明的……然而，实际情形却并非这样”人类天性动机与共同利益崇尚） •美国式的集体诉讼首先有这样一个基础前提，即在诉讼程序上拟制出一个具有临时性诉讼主体性质的“集体”。
•在维护消费者、劳动者等集体权益方面，美国式集体诉讼确定原告资格的退出（申请）制与大陆法系代表人诉讼确定原告资格的加入（申请）制，绝对不仅是法律技术上的细微差异，而是法律理念的根本不同• 由此，两者实施的效果也大相径庭两相比较，美国式的集体诉讼在形成集体成员间的有机团结、产生维护集体公益的实际效果并对违法者产生强大威慑力方面，确实具有明显优势;（是否为美国新自由主义）• 而大陆法系的代表人共同诉讼则明显处于劣势社会主义制度优势在法律制度上的缺失） 谢谢 。