《合同法》全套课件（353页）

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1、合同法绪绪论论【教材】崔建远主编：合同法第3版，法律出版社2003年版。 韩世远：合同法总论，法律出版社2004年版。中华人民共和国合同法。合同总论第一篇第一篇 合同的概念合同的概念一、合同的概念一、合同的概念一、合同的概念一、合同的概念什么是什么是什么是什么是“ “合同合同合同合同” ”？大陆法系：合意说大陆法系：合意说大陆法系：合意说大陆法系：合意说 法民第法民第法民第法民第11011101条：条：条：条：“ “契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、契约，为一人或数人对另一人或另数人承

2、担给付某物、作或不作某事的义务的合意。作或不作某事的义务的合意。作或不作某事的义务的合意。作或不作某事的义务的合意。” ” 英美法系：允诺说英美法系：允诺说英美法系：允诺说英美法系：允诺说 美国合同法重述美国合同法重述美国合同法重述美国合同法重述（第（第（第（第2 2版）第版）第版）第版）第1 1条：条：条：条：“ “合同是一个允诺或一系列允诺，合同是一个允诺或一系列允诺，合同是一个允诺或一系列允诺，合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。违反它

3、，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。” ”第一章第一章 合同与合同法概述合同与合同法概述第一节第一节 合同概述合同概述 我国现行法：我国现行法： 1 1民法通则民法通则第第8585条：条：“ “合同是当事人之合同是当事人之间设立、变更、终止间设立、变更、终止民事关系民事关系的协议。依法成立的协议。依法成立的合同，受法律保护。的合同，受法律保护。” ” 最广义合同说、广义合同说、狭义合同说最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2 2合同法合同法第第2 2条：条：“ “本法所称合同是本法所称合同是平等平等主体主体的自然人、法人、的自然人、法人、其他组织其他组织之间设立、变更、之间设立、

4、变更、终止终止民事权利义务关系民事权利义务关系的协议。的协议。” ” “ “婚姻、收养、监护等有关婚姻、收养、监护等有关身份关系身份关系的协议，的协议，适用适用其他法律其他法律的规定。的规定。” ” 二、合同的法律性质二、合同的法律性质 1 1是以意思表示为要素的是以意思表示为要素的民事行为民事行为（法律（法律行为）。行为）。 2 2是两方以上当事人意思表示一致的民事是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。行为（法律行为）。 合同合意？合同合意？ 事实合同关系理论事实合同关系理论 附随义务理论附随义务理论 关系合同理论关系合同理论 3 3合同是以合同是以设立设立、变更变更、终止终止

5、民事权利义民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。务关系为内容的民事行为（法律行为）。 三、合同与契约三、合同与契约 1 1我国历史上：契约合同我国历史上：契约合同 合同契合同契 2 2我国立法中：合同违约金违约责我国立法中：合同违约金违约责任任 3 3我国理论中：契约合同我国理论中：契约合同 4 4台湾学说：合同台湾学说：合同契约契约 合同：意思表示方向一致的协议，共同合同：意思表示方向一致的协议，共同行为；行为； 契约：意思表示方向相反的协议。契约：意思表示方向相反的协议。 四、合同的相对性四、合同的相对性 （一）含义（一）含义 是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，是指合同关系

6、只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 （二）内容（二）内容 1 1主体的相对性主体的相对性 2 2内容的相对性内容的相对性 3 3责任的相对性责任的相对性 合同法合同法第第121121条：条： “ “当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。” ” （三）突破（三）突破 1 1债的保全制度：代位权与撤销权。债的保全制度：代位权与撤

7、销权。 2 2买卖不破租赁：买卖不破租赁： 合同法合同法第第229229条条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。租赁合同的效力。” ”3 3涉他合同，包括为第三人利益的合同和由涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。第三人履行的合同。4 4第三人侵害债权。第三人侵害债权。5 5产品责任产品责任五、合同原则五、合同原则根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第的合同（德民第305305条

8、）。条）。六、六、准准合同合同罗马法：无因管理、不当得利等罗马法：无因管理、不当得利等法民：不当得利、无因管理法民：不当得利、无因管理英美法：英美法：quasicontractquasicontract 不当得利不当得利 七、从身份到契约，从契约到七、从身份到契约，从契约到人权？身份？人权？身份？契约：法学经济学政治哲学契约：法学经济学政治哲学第二节第二节 合同的分类合同的分类 一、典型合同与非典型合同一、典型合同与非典型合同1区分标准：法律对合同关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。区分标准：法律对合同关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。 （1）典型合同有名合同：法律对其设有规范）典型合同

9、有名合同：法律对其设有规范并赋予一定的名称。并赋予一定的名称。设立典型合同的作用：设立典型合同的作用： A. 任意性规定的补充作用任意性规定的补充作用 B. 强行性规范的保护作用强行性规范的保护作用（2）非典型合同无名合同：法律未设特别规定，也未赋予一定名称。）非典型合同无名合同：法律未设特别规定，也未赋予一定名称。 2 2区分意义区分意义 （1 1）法律适用不同）法律适用不同典型合同：典型合同：合同法合同法分则其他相关法律分则其他相关法律合同法合同法总则总则法律行为的规定。法律行为的规定。 非典型合同：非典型合同：合同法合同法第第124124条：条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，

10、本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。其他法律最相类似的规定。” ”（2 2）典型合同须具备法律规定的特定形式才）典型合同须具备法律规定的特定形式才能成立或生效能成立或生效二、双务合同与单务合同二、双务合同与单务合同 1 1区分标准：双方当事人是否互负给付义务。区分标准：双方当事人是否互负给付义务。（1 1）双务合同：双方当事人互负）双务合同：双方当事人互负对待给付义对待给付义务务。不完全双务合同：无偿委托合同不完全双务合同：无偿委托合同 （2 2）单务合同：仅一方当事人负担给付义务。

11、）单务合同：仅一方当事人负担给付义务。A.A.仅一方负有义务，对方不负任何义务的合仅一方负有义务，对方不负任何义务的合同，如单纯的赠与。同，如单纯的赠与。B.B.双方当事人虽然都负有义务，但不构成对双方当事人虽然都负有义务，但不构成对待给付关系，如附义务赠与。待给付关系，如附义务赠与。2 2区分意义区分意义 （1 1）双务合同适用合同履行中的抗辩权规则。）双务合同适用合同履行中的抗辩权规则。 （2 2）风险负担不同：双务合同的风险负担：）风险负担不同：双务合同的风险负担：A A交付主义：交付主义：B B合理分担主义：合理分担主义：C C债务人主义：债务人主义：合同法合同法第第148148条：条

12、：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。” ” 三、有偿合同与无偿合同三、有偿合同与无偿合同 1 1区分标准：当事人取得权益是否须付出对价。区分标准：当事人取得权益是否须付出对价。（1 1）有偿合同：当事人一方享有合同规定的）有偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，必须向对方支付对价。权益时，必须向对方支付对

13、价。（2 2）无偿合同：当事人一方享有合同规定的）无偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，不必向对方支付对价。权益时，不必向对方支付对价。A.A.确定的有偿合同：确定的有偿合同：B. B.确定的无偿合同：赠与合同确定的无偿合同：赠与合同C. C.可为有偿亦可为无偿的合同：自然人之间的可为有偿亦可为无偿的合同：自然人之间的借款合同、保管合同、委托合同。借款合同、保管合同、委托合同。有偿无偿有偿无偿 双务单务双务单务合同法合同法第第210210条：条：“ “自然人之间的借款合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自贷款人提供借款时生效。” ”2 2区分意义区分意义（1 1）确定某些合

14、同的性质。）确定某些合同的性质。（2 2）对主体资格的要求不同。）对主体资格的要求不同。 （3 3）债务人的注意义务及责任轻重不同。）债务人的注意义务及责任轻重不同。合同法合同法第第406406条第条第1 1款：款：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。” ” （4 4）对债权人撤销权的构成要件的影响不同。）对债权

15、人撤销权的构成要件的影响不同。（5 5）影响善意取得的构成。）影响善意取得的构成。四、诺成合同与实践合同四、诺成合同与实践合同1 1区分标准：合同的成立（生效？）是否须区分标准：合同的成立（生效？）是否须交付标的物或完成其他给付。交付标的物或完成其他给付。（1 1）诺成合同：因双方当事人的意思表示一）诺成合同：因双方当事人的意思表示一致即可成立。致即可成立。（2 2）实践合同要物合同：除双方当事人的）实践合同要物合同：除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。给付才能成立。合同法合同法第第367367条：条：“ “保管合同自

16、保管物交交保管合同自保管物交交付时成立，但当事人另有约定的除外。付时成立，但当事人另有约定的除外。” ”合同法合同法第第210210条：条：“ “自然人之间的借款合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自贷款人提供借款时生效。” ”2 2区分意义区分意义（1 1）成立与生效的要件不同：）成立与生效的要件不同：诺成合同：合意诺成合同：合意实践合同：合意交付标的物或完成其他给付实践合同：合意交付标的物或完成其他给付（2 2）交付标的物或完成其他给付的法律意义）交付标的物或完成其他给付的法律意义不同：不同：诺成合同：履行合同义务诺成合同：履行合同义务违约责任违约责任实践合同实践合同: :

17、先合同义务先合同义务缔约过失责任缔约过失责任五、要式合同与不要式合同五、要式合同与不要式合同1 1区分标准：合同的成立是否须采用法律规区分标准：合同的成立是否须采用法律规定定( (或当事人要求？）的形式。或当事人要求？）的形式。 （1 1）要式合同：法律要求必须具备一定形式。）要式合同：法律要求必须具备一定形式。原原经济合同法经济合同法第第3 3条前段：条前段：“ “经济合同，除经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。即时清结者外，应当采用书面形式。” ” （2 2）不要式合同：法律不要求必须具备一定形）不要式合同：法律不要求必须具备一定形式。式。 2 2区分意义：要式合同不具备法定形式，

18、可区分意义：要式合同不具备法定形式，可能影响合同的效力及内容。能影响合同的效力及内容。合同法合同法第第215215条：条：“ “租赁期限六个月以上的，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。视为不定期租赁。” ”六、一时的合同与继续性合同六、一时的合同与继续性合同1 1区分标准：时间因素对确定给付的内容和区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。范围是否发生影响。 （1 1）一时的合同：时间因素对给付的内容和范）一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因围并无影响，合同目的因一次给付一

19、次给付即可实现。即可实现。 （2 2）继续性合同：给付的内容和范围因时间的）继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经经过而有变化，合同目的须经持续的给付持续的给付才能实才能实现。现。如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。供应水电气热力的合同。2 2区分意义区分意义（1 1）合同）合同无效、被撤销无效、被撤销或被解除时，是否溯或被解除时，是否溯及既往不同。及既往不同。（2 2）违反继续性合同，原则上应区别）违反继续性合同，原则上应区别“ “个别给个别给付付” ”与与“ “整个合同整个合同” ”予以处理。在诉

20、讼时效上尤其如予以处理。在诉讼时效上尤其如此。此。（3 3）继续性合同的期限较长时，容易受到价）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响。格波动的影响。七、主合同与从合同七、主合同与从合同1 1区分标准：两个有牵连关系的合同之间的区分标准：两个有牵连关系的合同之间的主从关系。主从关系。（1 1）主合同：不以其他合同的存在为前提，）主合同：不以其他合同的存在为前提，可以独立存在。可以独立存在。（2 2）从合同：以其他合同的存在为前提，自）从合同：以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在。身不能独立存在。2 2区分意义：区分意义：从合同的效力依赖于主合同。从合同的效力依赖于主合同。八、束己合

21、同与涉他合同八、束己合同与涉他合同1 1区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。合同效力是否及于第三人。 （1 1）束己合同：合同中约定的权利义务关系仅）束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人。及于当事人之间，不及于第三人。 （2 2）涉他合同：合同当事人在合同中为第三）涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。人设定了权利或义务。A A为第三人利益的合同：当事人在合同中为为第三人利益的合同：当事人在合同中为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利。

22、使该权利。合同法合同法第第6464条：条：“ “当事人约定由债务人向第当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。责任。” ”特征：特征：第一，第三人不是缔约人或其代理人。第一，第三人不是缔约人或其代理人。第二，合同生效后，第三人可以第二，合同生效后，第三人可以接受或拒绝接受或拒绝该该权利。权利。第三，第三人对债务人享有第三，第三人对债务人享有直接的直接的履行请求权。履行请求权。第四，第三人并非合同当事人，不享有变更、第四，第三人并非合同当事人

23、，不享有变更、撤销、解除合同的权利。撤销、解除合同的权利。B B由第三人履行的合同：缔约人在合同中约由第三人履行的合同：缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务。定，由第三人向合同债权人履行义务。合同法合同法第第6565条：条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。务人应当向债权人承担违约责任。” ”第一，第三人不是缔约人或其代理人。第一，第三人不是缔约人或其代理人。第二，债权人对第三人享有第二，债权人对第三人享有直接的直接的履行请求

24、履行请求权。权。第三，第三人可履行义务，也可拒绝履行。第三，第三人可履行义务，也可拒绝履行。涉他合同的类型：涉他合同的类型： a.a.以缩短给付为目的以缩短给付为目的b. b.具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同2 2区分意义区分意义 （1 1）缔约目的不同。）缔约目的不同。 （2 2）合同的效力范围不同。）合同的效力范围不同。为自己利益订立的合同为第三人利益订立为自己利益订立的合同为第三人利益订立的合同。的合同。九、确定合同与射倖合同九、确定合同与射倖合同1 1区分标准：给付的内容和范围在合同成立区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定。时是否确

25、定。 （1 1）确定合同实定合同：给付的内容和范围）确定合同实定合同：给付的内容和范围在合同成立时就已经确定。在合同成立时就已经确定。 （2 2）射倖合同机会合同：给付的内容和范围）射倖合同机会合同：给付的内容和范围在合同成立时并不确定，要取决于合同成立后是在合同成立时并不确定，要取决于合同成立后是否发生偶然事故。否发生偶然事故。 2 2区分意义区分意义 （1 1）是否等价有偿。）是否等价有偿。 （2 2）是否实行类型法定主义。）是否实行类型法定主义。十、本约与预约十、本约与预约1 1区分标准：两个合同相互间是否具有手段区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系。和目的的关系。预约，指约

26、定将来订立一定合同的合同。预约，指约定将来订立一定合同的合同。因履行预约而订立的合同为本约。因履行预约而订立的合同为本约。台民第台民第465-1465-1条：条：“ “使用借贷预约成立后，预约使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。” ”合同法合同法第第210210条：条：“ “自然人之间的借款合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。自贷款人提供借款时生效。” ” 2 2区分意义区分意义预约具有一定程度的担保功能。预约具有一定程度的担保

27、功能。十一、其他分类十一、其他分类1 1经济合同、技术合同、涉外经济合同。经济合同、技术合同、涉外经济合同。2 2计划合同与非计划合同。计划合同与非计划合同。3 3物权合同、债权合同、身份合同。物权合同、债权合同、身份合同。4 4民事合同、商事合同、行政合同。民事合同、商事合同、行政合同。5 5强制合同与非强制合同。如劳动保险合同、强制合同与非强制合同。如劳动保险合同、机动车强制保险合同、公共运输合同。机动车强制保险合同、公共运输合同。6 6附合合同与非附合合同（格式条款合同与附合合同与非附合合同（格式条款合同与任意合同）。任意合同）。 第三节第三节 合同法概述合同法概述一、合同法的立法例一、

28、合同法的立法例广义合同法广义合同法狭义合同法狭义合同法大陆法系大陆法系: :民法债（债权、债务）编。民法债（债权、债务）编。英美法系：英美法系：印度契约法印度契约法，美国合同法美国合同法重述重述。二、二、合同法合同法的制定的制定（一）三国时期（一）三国时期: :19811981年年经济合同法经济合同法：对内改革，发展商品：对内改革，发展商品经济。经济。19851985年年涉外经济合同法涉外经济合同法：对外开放，发展：对外开放，发展外贸。外贸。19871987年年技术合同法技术合同法促进科技商品化。促进科技商品化。 缺陷：缺陷：1 1内容重复，存在不协调、矛盾之处。内容重复，存在不协调、矛盾之处

29、。2 2内容概括，缺乏可操作性。内容概括，缺乏可操作性。3 3具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。合同管理及管理机关合同管理及管理机关4 4对一些应当规定的制度、新型合同等，缺对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。乏规定。（二）（二）合同法合同法的起草经过的起草经过1 11993.101993.10，委托八人设计立法方案。，委托八人设计立法方案。2 21995.11995.1，学者完成合同法建议草案。，学者完成合同法建议草案。3 31995.101995.10，法工委民法室起草合同法试拟，法工委民法室起草合同法试拟稿。稿。4 41996.51996

30、.5，经学者、法官、工商总局官员等讨，经学者、法官、工商总局官员等讨论，形成第三草案。论，形成第三草案。5 51997.51997.5，向科研院所、法院等单位发出，向科研院所、法院等单位发出合合同法（征求意见稿）同法（征求意见稿）。6 61998.81998.8，合同法（草案）合同法（草案）提交第九届人提交第九届人大常委会第四次会议审议，全文公布。大常委会第四次会议审议，全文公布。7 7经人大常委会第四、五、六、七次会议审经人大常委会第四、五、六、七次会议审议，提请第九届人大第二次会议审议，议，提请第九届人大第二次会议审议，19991999年年3 3月月1515日通过。日通过。 （三）合同法的

31、立法指导思想（三）合同法的立法指导思想1 1要从要从中国实际中国实际出发，总结改革开放以来合出发，总结改革开放以来合同立法和合同司法的经验，广泛同立法和合同司法的经验，广泛参考借鉴发达国参考借鉴发达国家和地区成功的立法经验和判例、学说家和地区成功的立法经验和判例、学说，尽量采，尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。国际公约和国际惯例协调一致。2 2要充分体现当事人的意思自治（合同自由）。要充分体现当事人的意思自治（合同自由）。3 3要具有一定的超前性或前瞻性。要具有一定的超前性或前瞻性。4 4价值取向应该是价值取向

32、应该是经济效率经济效率和和社会正义社会正义。5 5新的合同法要具有可操作性。新的合同法要具有可操作性。（四）（四）合同法合同法的内容的内容2323章、章、428428条。总则、分则、附则条。总则、分则、附则1.1.总则：共总则：共8 8章章129129条。条。一般规定一般规定合同的订立合同的订立合同的效力合同的效力合同的履行合同的履行合同的变更和转让合同的变更和转让合同合同的权利义务终止的权利义务终止违约责任违约责任其他规定。其他规定。2.2.分则：分则：1515章章298298条。条。转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。赠与、借款合

33、同。转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。保管、仓储、委托、行纪、居间。技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。3.3.附则：施行日期与旧法废止。附则：施行日期与旧法废止。三、合同法的成功之处三、合同法的成功之处1 1、反映了建立全国统一大市场的要求，结束、反映了建立全国统一大市场的要求，结束了三部合同法并立的局面，实现了交易规则的了三部合同法并立的局面，实现了交易规则的统一和完善统一和完善。原来的三个合同法：原来的

34、三个合同法： （1 1）调整的交易关系不一样。）调整的交易关系不一样。 （2 2）对合同主体的规定不统一。）对合同主体的规定不统一。 （3 3）对订立合同的基本原则，表述不一致。）对订立合同的基本原则，表述不一致。 2 2 2 2、剔剔剔剔除除除除了了了了旧旧旧旧合合合合同同同同法法法法反反反反映映映映计计计计划划划划经经经经济济济济体体体体制制制制的的的的内内内内容容容容，全全全全面面面面准准准准确确确确地地地地反反反反映映映映了了了了市市市市场场场场经经经经济济济济的的的的本本本本质质质质要要要要求。求。求。求。 删除删除删除删除合同管理合同管理合同管理合同管理一章，一章，一章，一章，技术

35、合同技术合同技术合同技术合同纳入合同法纳入合同法纳入合同法纳入合同法 3 3 3 3、体体体体系系系系合合合合理理理理、完完完完备备备备，制制制制度度度度基基基基本本本本全全全全面面面面，立立立立法技术进步明显。法技术进步明显。法技术进步明显。法技术进步明显。 4 4 4 4、内容比较新颖，大体实现了现代化。、内容比较新颖，大体实现了现代化。、内容比较新颖，大体实现了现代化。、内容比较新颖，大体实现了现代化。 （1 1 1 1）合同义务的扩张）合同义务的扩张）合同义务的扩张）合同义务的扩张 （2 2 2 2）对格式条款进行规制）对格式条款进行规制）对格式条款进行规制）对格式条款进行规制 （3

36、3 3 3）无过错责任的归责原则）无过错责任的归责原则）无过错责任的归责原则）无过错责任的归责原则 5 5、针对转轨时期的特殊问题设计了对策。、针对转轨时期的特殊问题设计了对策。对建设工程合同：对建设工程合同： （1 1）规定招标投标的原则（）规定招标投标的原则（271271条）。条）。 （2 2）禁止发包人将工程分解后进行发包，禁）禁止发包人将工程分解后进行发包，禁止分包单位将其承包的工程再分包（止分包单位将其承包的工程再分包（272272条）。条）。 （3 3） 规定因承包人的原因致使建设工程在合规定因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人理使用期限内造成人身

37、和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任（应当承担损害赔偿责任（282282条）。条）。 （4 4） 规定承包人就建设工程价款对建设工规定承包人就建设工程价款对建设工程享有优先受偿权（程享有优先受偿权（286286条）。条）。 6 6、注重保护弱者，维护公共利益。、注重保护弱者，维护公共利益。保护弱者：保护弱者： （1 1）对格式条款的使用加以限制（）对格式条款的使用加以限制（39413941条）；条）；（2 2）规定免责条款）规定免责条款“ “黑名单黑名单” ”（5353条）。条）。（3 3）规定分期付款的买受人未支付到期价）规定分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一时，

38、出卖人款的金额达到全部价款的五分之一时，出卖人才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同才可以要求买受人支付全部价款或者解除合同（167167条）。条）。 （4 4）规规规规定定定定买买买买卖卖卖卖不不不不破破破破租租租租赁赁赁赁，即即即即在在在在租租租租赁赁赁赁期期期期间间间间发发发发生生生生租租租租赁赁赁赁物物物物所所所所有有有有权权权权变变变变动动动动的的的的，不不不不影影影影响响响响租租租租赁赁赁赁合同的效力（合同的效力（合同的效力（合同的效力（229229条）；条）；条）；条）； （5 5）规规规规定定定定房房房房屋屋屋屋承承承承租租租租人人人人的的的的优优优优先先先先购购购购买买买买

39、权权权权（230230条）；条）；条）；条）； （6 6）规规规规定定定定承承承承租租租租人人人人死死死死亡亡亡亡的的的的，与与与与其其其其生生生生前前前前共共共共同同同同居居居居住住住住的的的的人人人人可可可可以以以以按按按按照照照照原原原原租租租租赁赁赁赁合合合合同同同同租租租租赁赁赁赁该该该该房房房房屋（屋（屋（屋（234234条）；条）；条）；条）； （7 7）规规规规定定定定从从从从事事事事公公公公共共共共运运运运输输输输的的的的承承承承运运运运人人人人不不不不得得得得拒拒拒拒绝绝绝绝旅旅旅旅客客客客、托托托托运运运运人人人人通通通通常常常常、合合合合理理理理的的的的运运运运输输输输

40、要要要要求求求求（289289条）。条）。条）。条）。对公共利益的重视：对公共利益的重视：（1 1）规定了公序良俗原则，即订立、履行合同，应当尊）规定了公序良俗原则，即订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益（重社会公德，不得扰乱社会经济秩序和损害社会公共利益（7 7条）。条）。（2 2）规定损害社会公共利益的合同无效（）规定损害社会公共利益的合同无效（5252条）；条）；（3 3）规定具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的）规定具有救灾、扶贫等社会公益或道德义务性质的赠与合同不得撤销，受赠人可以请求强制执行（赠与合同不得撤销，受赠人可以请求强制执行（1861

41、86条条2 2款、款、188188条）。条）。 四、合同法的不足之处四、合同法的不足之处1 1、放弃了一些先进的制度、放弃了一些先进的制度（1 1）不当影响。）不当影响。（2 2）附获奖机会的合同。）附获奖机会的合同。（3 3）第三人侵害债权。）第三人侵害债权。（4 4）过失相抵、损益相抵规则。）过失相抵、损益相抵规则。（5 5）情势变更原则。）情势变更原则。2 2、遗漏了一些具体合同、遗漏了一些具体合同删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借删掉了雇用、合伙、服务、旅游、咨询、借用、储蓄、结算、出版、演出等合同用、储蓄、结算、出版、演出等合同 3 3、有的条文没有必要规定，有的条文存在、有的条

42、文没有必要规定，有的条文存在逻辑混乱。逻辑混乱。 合同法合同法第第3838条：条：“ “国家根据需要下达指令国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。权利和义务订立合同。” ”第第109109条：条：“ “当事人一方未支付价款或者报酬当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。的，对方可以要求其支付价款或者报酬。” ”五、合同法的历史发展五、合同法的历史发展（一）古代合同法（一）古代合同法1 1严格限制合同主体的范围；

43、严格限制合同主体的范围；2 2合同法内容简陋，欠缺许多制度；合同法内容简陋，欠缺许多制度；3 3法律对合同内容进行严格的限制；法律对合同内容进行严格的限制；4 4奉行严格的形式主义；奉行严格的形式主义；5 5违约责任的刑罚化，即人身责任。违约责任的刑罚化，即人身责任。 （二）近代合同法（二）近代合同法1 1合同主体的范围扩大，形成抽象平等的合同主体的范围扩大，形成抽象平等的人格；人格；2 2合同法的内容趋于健全；合同法的内容趋于健全；3 3合同自由成为合同法的基本原则；合同自由成为合同法的基本原则；4 4个人责任、过失责任原则的确立。个人责任、过失责任原则的确立。5. 5.违约责任的财产化违约

44、责任的财产化. . （三）现代合同法（三）现代合同法1 1抽象人格的具体化；抽象人格的具体化；2 2合同自由原则受到更多限制；合同自由原则受到更多限制；3 3从个人责任到社会责任；从个人责任到社会责任；无过错责任、保险制度无过错责任、保险制度4 4国际统一化的趋势；国际统一化的趋势；5 5一般条款的作用增强（严格规则与自由一般条款的作用增强（严格规则与自由裁量相结合）。裁量相结合）。 第四节第四节 合同法的基本原则合同法的基本原则 一、平等原则一、平等原则 合同法合同法第第3 3条：条：“ “合同当事人的法律地位平合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。等，一方不得将自己的

45、意志强加给另一方。” ” 二、合同自由原则二、合同自由原则 合同法合同法第第4 4条：条：“ “当事人依法享有自愿订立当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” ” （一）含义（一）含义 只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，只要不违反法律的强行性规定和公序良俗，当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定当事人对与合同有关的一切事项都有选择和决定的自由。的自由。 （二）合同自由原则确立的基础（二）合同自由原则确立的基础 1 1自由放任主义的经济学说：自由放任主义的经济学说： 2 2个人主义、自由主义的理性哲学个人主义、自由主义的理性

46、哲学 3 3代议制民主政体代议制民主政体 4 4市场经济市场经济 （三）合同自由原则的表现（三）合同自由原则的表现 1 1缔约自由：要约自由和承诺自由缔约自由：要约自由和承诺自由 2 2选择相对人自由选择相对人自由 3 3决定合同内容的自由（内容自由）决定合同内容的自由（内容自由） 4 4选择合同形式的自由（方式自由）选择合同形式的自由（方式自由） （四）对合同自由的限制（四）对合同自由的限制 1.1.对缔约自由的限制对缔约自由的限制强制缔约：是指个人强制缔约：是指个人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人的请求而与其订立合同的义务。的请求而与其订

47、立合同的义务。 合同法合同法289289条：条：“ “从事公共运输的承运人不从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。” ” 关于规范电信服务协议有关问题的通知关于规范电信服务协议有关问题的通知第第1313条：条：“ “电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电信用户订立服务协议。信用户订立服务协议。” ” 2. 2. 对选择相对人自由的限制对选择相对人自由的限制 3. 3. 对决定合同内容的自由所作的限制对决定合同内容的自由所作的限制 （1 1）合同条款的强行法化。）合同条款的强行法化。 （2 2）民法

48、一般条款的规制。）民法一般条款的规制。 （3 3）对格式条款、免责条款等可能导致不公）对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行立法控制。平的合同条款进行立法控制。 （4 4）附随义务的法定化。）附随义务的法定化。 （5 5）反歧视原则的限制。）反歧视原则的限制。 （4 4）对决定合同形式之自由的限制。）对决定合同形式之自由的限制。 三、公平原则三、公平原则 合同法合同法第第5 5条：条：“ “当事人应当遵循公平原则当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。确定各方的权利和义务。” ” 1 1采用格式条款订立合同的，提供格式条款采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原

49、则确定当事人之间的权利的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务（和义务（3939条）。条）。 2 2在订立合同时显失公平的，一方当事人可在订立合同时显失公平的，一方当事人可请求法院或仲裁机构予以撤销或变更（请求法院或仲裁机构予以撤销或变更（5454条）。条）。 3 3情事变更原则。情事变更原则。 2. 2. 对选择相对人自由的限制对选择相对人自由的限制 3. 3. 对决定合同内容的自由所作的限制对决定合同内容的自由所作的限制 （1 1）合同条款的强行法化。）合同条款的强行法化。 （2 2）民法一般条款的规制。）民法一般条款的规制。 （3 3）对格式条款、免责条款等可能导致不公）对格式条

50、款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行立法控制。平的合同条款进行立法控制。 （4 4）附随义务的法定化。）附随义务的法定化。 （5 5）反歧视原则的限制。）反歧视原则的限制。 四、诚实信用原则四、诚实信用原则 合同法合同法第第6 6条：条：“ “当事人行使权利、履行义务应当当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。遵循诚实信用原则。” ” 1 1先合同义务先合同义务缔约过失责任。缔约过失责任。 第第4242条：条：“ “当事人在订立合同过程中有下列情形之一，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）

51、假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。其他违背诚实信用原则的行为。” ”第第4343条：条：“ “当事人在订立合同过程中知悉的商业秘当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。应当承担损害赔偿责任。” ” 2 2合同履行过

52、程中的附随义务合同履行过程中的附随义务违约责任。违约责任。 在合同履行的过程中，当事人应当遵循诚实在合同履行的过程中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务（行通知、协助、保密等义务（6060条第条第2 2款）。款）。 电信条例电信条例第第3434条第条第2 2款：款：“ “电信用户出现电信用户出现异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发异常的巨额电信费用时，电信业务经营者一经发现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应现，应当尽可能迅速告知电信用户，并采取相应的措施。的措施。” ” 3 3保密等后合同义

53、务保密等后合同义务侵权责任。侵权责任。 合同法合同法第第9292条：条：“ “合同的权利义务终止后，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。行通知、协助、保密等义务。” ” 4 4解释合同应按照诚实信用原则进行。解释合同应按照诚实信用原则进行。 合同法合同法第第125125条：条：“ “当事人对合同条款的理当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照解有争议的，应当按照诚实信用原则，确定诚实信用原则，确定该条款的真实意思。该条款的真实意思。” ” 五、公序良俗原则五、公序良俗原则 合同法合同法第第7 7条：

54、条：“ “当事人订立、履行合同，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” ” 合同正义原则合同正义原则 鼓励交易原则鼓励交易原则 2001年10月5日，谢某向A保险公司申请投保人寿险100万元，附加长期意外伤害保险200万元，填写了投保书。 10月6日，A保险公司向谢某提交了盖有其总经理印章的A保险公司运筹建议书，谢某按A保险公司的要求及该建议书的规定，缴纳了首期保险费共计11944元。A保险公司审核谢某的投保资料时发现，谢某投保高达300万的保险金额，却

55、没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求投保人（被保险人）提供财务状况证明。因此，10月10日A保险公司向谢某发出照会通知书，要求谢某10天内补充提供有关财务状况的证明，并按该程序要求进行身体检查，否则视为取消投保申请，将向其退回预交保费。 10月17日，谢某到A保险公司进行了身体检查，但仍未提交财务状况证明。10月18日凌晨谢某在其女友家中被其女友前男友刺杀致死。 10月18日上午8时，A保险公司接到医院的体检结果，因谢某身体问题，需增加保险费，才能承保。A保险公司再次发出书面照会，通知谢某需增加保费，提交财务证明，才能承保，请谢某决定是否接受以新的保费条件投

56、保。谢某家人称谢某已经出国，无法联络。2001年11月13日谢母向A保险公司方面告知保险事故并提出索赔申请，保险公司以保险合同尚未成立为由拒绝。 第二章第二章 合同的订立合同的订立 第一节第一节 概述概述 一、合同的订立与成立一、合同的订立与成立 合同法合同法第第1313条：条：“ “当事人订立合同，采取要当事人订立合同，采取要约、承诺方式。约、承诺方式。” ” 二、合同的成立要件二、合同的成立要件 1.1.有两个或两个以上缔约人。有两个或两个以上缔约人。 缔约人应具有相应的民事行为能力？缔约人应具有相应的民事行为能力？ 2.2.就合同的主要条款达成合意。就合同的主要条款达成合意。 台民第台民

57、第153153条第条第2 2项：项：“ “当事人对于必要之点，意当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。” ” 合同的成立应具备要约和承诺阶段？合同的成立应具备要约和承诺阶段？ 有些合同须具备特别成立要件：有些合同须具备特别成立要件： （1 1）实践合同：物的交付）实践合同：物的交付 （2 2）要式合同：特定形式）要式合同：特定形式 合同法合同法第第3636条：条：“

58、 “法律、行政法规规定或法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。受的，该合同成立。” ” 第第3737条：条：“ “采用合同书形式订立合同，在签字采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。” ” 三、合同的成立与生效三、合同的成立与生效 事实判断与价值判断事实判断与价值判断 意思自治与国家干预意思自治与国家干预

59、四、合同成立的法律意义四、合同成立的法律意义 1 1合同拘束力的发生：当事人不得任意变合同拘束力的发生：当事人不得任意变更或解除合同。更或解除合同。 2 2债权或债权期待权的发生。债权或债权期待权的发生。 第二节第二节 要约（要约（offeroffer） 一、要约的概念与构成要件一、要约的概念与构成要件要约，是指特定人向相对人提出合同条件，要约，是指特定人向相对人提出合同条件，希望与其订立合同的意思表示。希望与其订立合同的意思表示。要约人要约人受要约人（承诺人）受要约人（承诺人） 合同法合同法第第1414条：条：“ “要约是希望和他人订立合要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合

60、下列规定：同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。意思表示约束。” ”要约的构成要件：要约的构成要件：1 1要约须是特定人所为的意思表示。要约须是特定人所为的意思表示。 2 2要约须向（特定或不特定的）相对人发出。要约须向（特定或不特定的）相对人发出。合同法合同法第第1515条第条第2 2款：款：“ “商业广告的内容符商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。合要约规定的，视为要约。” ”特定要约和公众要约。特定要约和公众要约。 3 3要约必须以订立合同为目的。要约

61、必须以订立合同为目的。 4 4要约的内容须具体、确定（要约的内容须具体、确定（合同法合同法第第1414条第条第1 1项）。项）。 5 5要约须表明经受要约人承诺，要约人即受该要约须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束（意思表示约束（合同法合同法第第1414条第条第2 2项）。项）。 现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。 二、要约邀请二、要约邀请要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示（发出要约的意思表示（合同法合同法第第1515条第条第1 1款款前段）。前段）。1 1要约邀请的性质：意思表示？

62、事实行为？要约邀请的性质：意思表示？事实行为？要约邀请不具有法律效力？要约邀请不具有法律效力？2 2要约邀请与要约的区分标准要约邀请与要约的区分标准（1 1）依据当事人的意思。）依据当事人的意思。（2 2）依据法律规定。）依据法律规定。合同法合同法第第1515条第条第1 1款后段：款后段：“ “寄送的价目表、寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。为要约邀请。” ” 合同法合同法第第1515条第条第2 2款：款：“ “商业广告的内容符商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。合要约规定的，视为要约。” ” 最高人民法院关于审理

63、商品房买卖合同纠纷最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释案件适用法律若干问题的解释第第3 3条：条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，买卖合同

64、，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。应当承担违约责任。” ”悬赏广告商品标价陈列。悬赏广告商品标价陈列。 （3 3）根据交易习惯。）根据交易习惯。询问价格营业时间告示出租车打询问价格营业时间告示出租车打“ “空车空车” ”标标志招工、招租广告。志招工、招租广告。三、要约的法律效力三、要约的法律效力 （一）要约生效的时间：到达主义（一）要约生效的时间：到达主义合同法合同法第第1616条：条：“ “要约要约到达到达受要约人时生受要约人时生效。效。” ”“采用采用数据电文数据电文形式订立合同，收件人指定特形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定定系统接收

65、数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。视为到达时间。” ”公众要约：公众要约：（1 1）采取邮寄方式发送：到达主义；）采取邮寄方式发送：到达主义；（2 2）通过电视广播等媒体作出或商品标价陈）通过电视广播等媒体作出或商品标价陈列：作出要约之时。列：作出要约之时。 （二）要约对要约人的拘束力（形式拘束力）（二）要约对要约人的拘束力（形式拘束力） 是指要约一经生效，要约人就受到要约的拘束，是指要约一经生效，要约人就受到要

66、约的拘束，不得随意撤销要约或变更要约的内容。不得随意撤销要约或变更要约的内容。1 1要约的撤回要约的撤回是指要约人在要约发出后、到达受要约人之前是指要约人在要约发出后、到达受要约人之前（生效之前）所作的阻止要约发生效力的意思表（生效之前）所作的阻止要约发生效力的意思表示。示。合同法合同法第第1717条：条：“ “要约可以撤回。撤回要约要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。同时到达受要约人。” ”撤回：尚未生效的行为；撤回：尚未生效的行为；撤销：已经生效的行为。撤销：已经生效的行为。2 2要约的撤销要约的撤销是

67、指要约人在要约生效后所作的取消要约，使是指要约人在要约生效后所作的取消要约，使其法律效力归于消灭的意思表示。其法律效力归于消灭的意思表示。合同法合同法第第1818条：条：“ “要约可以撤销。撤销要约要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人的通知应当在受要约人发出承诺通知之前发出承诺通知之前到达受到达受要约人。要约人。” ” 合同法合同法第第1919条：下列情形要约不得撤销：条：下列情形要约不得撤销： （1 1）要约人）要约人确定了承诺期限确定了承诺期限或者以其他形式或者以其他形式明明示要约不可撤销示要约不可撤销； （2 2）受要约人）受要约人有理由认为有理由认为要约是不可撤销的，要约是不可撤

68、销的，并已经为履行合同并已经为履行合同作了准备作了准备工作。工作。违反第违反第1919条的法律后果如何？条的法律后果如何？ （三）要约对受要约人的拘束力（三）要约对受要约人的拘束力也称要约的实质拘束力或承诺适格，是指受要也称要约的实质拘束力或承诺适格，是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的权利（法律地位）。权利（法律地位）。 合同法合同法第第1414条第条第2 2项：要约须项：要约须“ “表明经受要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” ” （四）要约的存续期限（承诺期限）（四）要约的存续期限（

69、承诺期限）1 1意定期限：即要约人在要约中规定了要约意定期限：即要约人在要约中规定了要约的存续期限。的存续期限。“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人承诺应当在要约确定的期限内到达要约人” ”（合同法合同法第第2323条第条第1 1款）款） 2 2法定期限：法定期限：根据根据合同法合同法第第2323条第条第2 2款的规定：款的规定：（1 1）即时期限：）即时期限：“ “要约以对话方式作出的，应要约以对话方式作出的，应当当即时即时作出承诺，但当事人另有约定的除外作出承诺，但当事人另有约定的除外” ”（第（第1 1项）。项）。 （2 2）合理期限：）合理期限：“ “要约以非对话方式作出的，要约以非

70、对话方式作出的，承诺应当在承诺应当在合理期限合理期限内到达内到达” ”（第（第2 2项）。项）。 证券法证券法第第9090条第条第2 2款：款：“ “收购要约约定的收收购要约约定的收购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。” ” 四、要约的失效四、要约的失效 合同法合同法第第2020条：条：1 1拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约的通知到达要约人。2 2要约人依法撤销（撤回？）要约。要约人依法撤销（撤回？）要约。3 3承诺期限届满，受要约人未作出承诺。承诺期限届满，受要约人未作出承诺。合同法合同法231231：“ “承诺应当在要约确定的期限承诺应当在要约

71、确定的期限内到达要约人内到达要约人” ”。4 4受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更。合同法合同法第第3030条：条：“ “受要约人对要约的内容作受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。对要约内容的实质性变更。” ”要约人或受要约人死亡或丧失行为能力，是要约人或受要约人死亡或丧失行为能力，是否影响要约？否影

72、响要约？德民第德民第153153条规定：条规定：“ “合同的成立，不因要约人合同的成立，不因要约人在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可以认定要约人另有其他意思的除外。以认定要约人另有其他意思的除外。” ”五、强制要约五、强制要约合同法合同法第第3838条：条：“ “国家根据需要下达指令性国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。义务订立合同。” ” 道路交通安全法道路交通安全法第第171

73、7条：条：“ “国家实行机动车国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。会救助基金。具体办法由国务院规定。” ”第第9898条第条第1 1款：款：“ “机动车所有人、管理人未按照机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。险费的二倍罚款。” ”20012001

74、年年1010月月5 5日，谢某向日，谢某向A A保险公司申请投保人寿保险公司申请投保人寿险险100100万元，附加长期意外伤害保险万元，附加长期意外伤害保险200200万元，填万元，填写了投保书。写了投保书。 1010月月6 6日，日，A A保险公司向谢某提交保险公司向谢某提交了盖有其总经理印章的了盖有其总经理印章的A A保险公司运筹建议书保险公司运筹建议书，谢某按，谢某按A A保险公司的要求及该建议书的规定，保险公司的要求及该建议书的规定，缴纳了首期保险费共计缴纳了首期保险费共计1194411944元。元。A A保险公司审核保险公司审核谢某的投保资料时发现，谢某投保高达谢某的投保资料时发现，

75、谢某投保高达300300万的万的保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。为保险金额，却没有提供相应的财务状况证明。为防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求防范道德风险，保险公司一般对高保额保单要求投保人（被保险人）提供财务状况证明。因此，投保人（被保险人）提供财务状况证明。因此，1010月月1010日日A A保险公司向谢某发出照会通知书，要保险公司向谢某发出照会通知书，要求谢某求谢某1010天内补充提供有关财务状况的证明，并天内补充提供有关财务状况的证明，并按该程序要求进行身体检查，否则视为取消投保按该程序要求进行身体检查，否则视为取消投保申请，将向其退回预交保费。申请，将向其退回预交保费

76、。 1010月月1717日，谢某到日，谢某到A A保险公司进行了身体检保险公司进行了身体检查，但仍未提交财务状况证明。查，但仍未提交财务状况证明。1010月月1818日凌晨谢日凌晨谢某在其女友家中被其女友前男友刺杀致死。某在其女友家中被其女友前男友刺杀致死。 1010月月1818日上午日上午8 8时，时，A A保险公司接到医院的体保险公司接到医院的体检结果，因谢某身体问题，需增加保险费，才能检结果，因谢某身体问题，需增加保险费，才能承保。承保。A A保险公司再次发出书面照会，通知谢某保险公司再次发出书面照会，通知谢某需增加保费，提交财务证明，才能承保，请谢某需增加保费，提交财务证明，才能承保，

77、请谢某决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称决定是否接受以新的保费条件投保。谢某家人称谢某已经出国，无法联络。谢某已经出国，无法联络。20012001年年1111月月1313日谢母日谢母向向A A保险公司方面告知保险事故并提出索赔申请，保险公司方面告知保险事故并提出索赔申请，保险公司以保险合同尚未成立为由拒绝。保险公司以保险合同尚未成立为由拒绝。 第二章第二章 合同的订立合同的订立 第一节第一节 概述概述 一、合同的订立与成立一、合同的订立与成立 合同法合同法第第1313条：条：“ “当事人订立合同，采取要当事人订立合同，采取要约、承诺方式。约、承诺方式。” ” 二、合同的成立要件二、合同

78、的成立要件 1.1.有两个或两个以上缔约人。有两个或两个以上缔约人。 第第9 9条第条第1 1款：款：“ “当事人订立合同，应当具有相当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。应的民事权利能力和民事行为能力。” ” 2.2.就合同的主要条款达成合意。就合同的主要条款达成合意。 台民第台民第153153条第条第2 2项：项：“ “当事人对于必要之点，意当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人推定其契约为成立，关于该非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件之性质定之。意

79、思不一致时，法院应依其事件之性质定之。” ” 合同的成立应具备要约和承诺阶段？合同的成立应具备要约和承诺阶段？ 有些合同须具备特别成立要件：有些合同须具备特别成立要件： （1 1）实践合同：物的交付）实践合同：物的交付 （2 2）要式合同：特定形式）要式合同：特定形式 合同法合同法第第3636条：条：“ “法律、行政法规规定或法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。受的，该合同成立。” ” 第第3737条：条：“ “采用合同书形式

80、订立合同，在签字采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。” ” 三、合同的成立与生效三、合同的成立与生效 事实判断与价值判断事实判断与价值判断 意思自治与国家干预意思自治与国家干预 四、合同成立的法律意义四、合同成立的法律意义 1 1合同拘束力的发生：当事人不得任意变合同拘束力的发生：当事人不得任意变更或解除合同。更或解除合同。 2 2债权或债权期待权的发生。债权或债权期待权的发生。 第二节第二节 要约（要约（offeroffer） 一、要约的概念与构成要件一、要约的概念与

81、构成要件要约，是指特定人向相对人提出合同条件，要约，是指特定人向相对人提出合同条件，希望与其订立合同的意思表示。希望与其订立合同的意思表示。要约人要约人受要约人（承诺人）受要约人（承诺人） 合同法合同法第第1414条：条：“ “要约是希望和他人订立合要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。意思表示约束。” ”要约的构成要件：要约的构成要件：1 1要约须是特定人所为的要约须是特定人所为的意思表示意思表示

82、。 2 2要约须向（特定或不特定的）相对人发出。要约须向（特定或不特定的）相对人发出。合同法合同法第第1515条第条第2 2款：款：“ “商业广告的内容符商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。合要约规定的，视为要约。” ”特定要约和公众要约。特定要约和公众要约。 3 3要约必须以订立合同为目的。要约必须以订立合同为目的。 4 4要约的内容须具体、确定。要约的内容须具体、确定。 5 5要约须表明经受要约人承诺，要约人即受该要约须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。意思表示约束。 现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。 二、要约邀请二、要约邀请要约邀请

83、，又称要约引诱，是希望他人向自己要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示（发出要约的意思表示（合同法合同法第第1515条第条第1 1款款前段）。前段）。1 1要约邀请的性质：意思表示？事实行为？要约邀请的性质：意思表示？事实行为？2 2要约邀请与要约的区分标准要约邀请与要约的区分标准（1 1）依据当事人的意思。）依据当事人的意思。（2 2）依据法律规定。）依据法律规定。合同法合同法第第1515条：条：“ “要约邀请是希望他人向自要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约告

84、、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。邀请。” ”“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” ” 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释案件适用法律若干问题的解释第第3 3条：条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，卖合同的订立

85、以及房屋价格的确定有重大影响的，应当应当视为要约视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。应当承担违约责任。” ”悬赏广告商品标价陈列。悬赏广告商品标价陈列。 （3 3）根据交易习惯。）根据交易习惯。询问价格营业时间告示出租车打询问价格营业时间告示出租车打“ “空车空车” ”标标志招工、招租广告。志招工、招租广告。三、要约的法律效力三、要约的法律效力 （一）要约生效的时间：到达主义（一）要约生效的时间：到达主义合同法合同法第第1616条：条：“ “要约要约到达到达

86、受要约人时生受要约人时生效。效。” ”“采用采用数据电文数据电文形式订立合同，收件人指定特形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。视为到达时间。” ”公众要约：公众要约：（1 1）采取邮寄方式发送：到达主义；）采取邮寄方式发送：到达主义；（2 2）通过电视广播等媒体作出或商品标价陈）通过电视广播等媒体作出或商品标价陈列：作出要约之时。列：作出

87、要约之时。 （二）要约对要约人的拘束力（形式拘束力）（二）要约对要约人的拘束力（形式拘束力）是指要约一经生效，要约人就受到要约的拘束，是指要约一经生效，要约人就受到要约的拘束，不得随意撤销要约或变更要约的内容。不得随意撤销要约或变更要约的内容。1 1要约的撤回要约的撤回是指要约人在要约发出后、到达受要约人之前是指要约人在要约发出后、到达受要约人之前（生效之前）所作的阻止要约发生效力的意思表（生效之前）所作的阻止要约发生效力的意思表示。示。合同法合同法第第1717条：条：“ “要约可以撤回。撤回要约要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约的通知应当在要约到达受要约人之前或

88、者与要约同时到达受要约人。同时到达受要约人。” ”撤回：尚未生效的行为；撤回：尚未生效的行为；撤销：已经生效的行为。撤销：已经生效的行为。2 2要约的撤销要约的撤销是指要约人在要约生效后所作的取消要约，使是指要约人在要约生效后所作的取消要约，使其法律效力归于消灭的意思表示。其法律效力归于消灭的意思表示。合同法合同法第第1818条：条：“ “要约可以撤销。撤销要约要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人的通知应当在受要约人发出承诺通知之前发出承诺通知之前到达受到达受要约人。要约人。” ” 合同法合同法第第1919条：下列情形要约不得撤销：条：下列情形要约不得撤销： （1 1）要约人）要约人确定

89、了承诺期限确定了承诺期限或者以其他形式或者以其他形式明明示要约不可撤销示要约不可撤销； （2 2）受要约人）受要约人有理由认为有理由认为要约是不可撤销的，要约是不可撤销的，并已经为履行合同并已经为履行合同作了准备作了准备工作。工作。违反第违反第1919条的法律后果如何？条的法律后果如何？ （三）要约对受要约人的拘束力（三）要约对受要约人的拘束力也称要约的实质拘束力或承诺适格，是指受要也称要约的实质拘束力或承诺适格，是指受要约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的约人在要约生效时即取得依其承诺而成立合同的权利（法律地位）。权利（法律地位）。 合同法合同法第第1414条第条第2 2项：要约须项：

90、要约须“ “表明经受要表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” ” （四）要约的存续期限（承诺期限）（四）要约的存续期限（承诺期限）1 1意定期限：即要约人在要约中规定了要约意定期限：即要约人在要约中规定了要约的存续期限。的存续期限。“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人承诺应当在要约确定的期限内到达要约人” ”（合同法合同法第第2323条第条第1 1款）款） 2 2法定期限：法定期限：根据根据合同法合同法第第2323条第条第2 2款的规定：款的规定：（1 1）即时承诺：）即时承诺：“ “要约以对话方式作出的，应要约以对话方式作出的，应当当即时即时作

91、出承诺，但当事人另有约定的除外作出承诺，但当事人另有约定的除外” ”（第（第1 1项）。项）。 （2 2）合理期限：）合理期限：“ “要约以非对话方式作出的，要约以非对话方式作出的，承诺应当在承诺应当在合理期限合理期限内到达内到达” ”（第（第2 2项）。项）。 证券法证券法第第9090条第条第2 2款：款：“ “收购要约约定的收收购要约约定的收购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。购期限不得少于三十日，并不得超过六十日。” ” 四、要约的失效四、要约的失效 合同法合同法第第2020条：条：1 1拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约的通知到达要约人。2 2要约人依法撤销（撤回？）要约。要约人依

92、法撤销（撤回？）要约。3 3承诺期限届满，受要约人未作出承诺。承诺期限届满，受要约人未作出承诺。合同法合同法231231：“ “承诺应当在要约确定的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人内到达要约人” ”。4 4受要约人对要约的内容作出实质性变更。受要约人对要约的内容作出实质性变更。合同法合同法第第3030条：条：“ “受要约人对要约的内容作受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是和方式、违约责任和解决

93、争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。对要约内容的实质性变更。” ”要约人或受要约人死亡或丧失行为能力，是要约人或受要约人死亡或丧失行为能力，是否影响要约？否影响要约？德民第德民第153153条规定：条规定：“ “合同的成立，不因要约人合同的成立，不因要约人在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可在承诺前死亡或者丧失行为能力而受影响，但可以认定要约人另有其他意思的除外。以认定要约人另有其他意思的除外。” ”五、强制要约五、强制要约强制要约，是指一方当事人依法必须向相对人强制要约，是指一方当事人依法必须向相对人发出要约，以便订立合同。发出要约，以便订立合同。道路交通安全法道路交通安全法第

94、第1717条：条：“ “国家实行机动车国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定。会救助基金。具体办法由国务院规定。” ”第第9898条第条第1 1款：款：“ “机动车所有人、管理人未按照机动车所有人、管理人未按照国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由国家规定投保机动车第三者责任强制保险的，由公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保公安机关交通管理部门扣留车辆至依照规定投保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保后，并处依照规定投保最低责任限额应缴纳的保险费的二倍罚款。险费的二倍罚款。” ”第三节第

95、三节 承诺（承诺（acceptanceacceptance）一、承诺的概念与构成要件一、承诺的概念与构成要件承诺，是受要约人向要约人作出的同意接受承诺，是受要约人向要约人作出的同意接受要约的要约的意思表示意思表示（合同法合同法第第2121条）。条）。承诺的构成要件：承诺的构成要件：1 1承诺须由受要约人向要约人作出。承诺须由受要约人向要约人作出。2 2承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺的内容应当与要约的内容一致。 “镜像规则镜像规则” ”（themirrorimagerulethemirrorimagerule） 合同法合同法第第3030条：条：“ “承诺的内容应当与要约承诺的内容应当与要约

96、的内容一致。的内容一致。受要约人对要约的内容作出受要约人对要约的内容作出实质性实质性变更的，为新要约变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。的实质性变更。” ”合同法合同法第第3131条：条：“ “承诺对要约的内容作出承诺对要约的内容作出非非实质性变更实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，表明承诺不得对要

97、约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。，合同的内容以承诺的内容为准。” ”原则有效，例外无效原则有效，例外无效3 3承诺须在承诺期限内到达要约人（承诺须在承诺期限内到达要约人（合同合同法法第第2323条）。条）。 合同法合同法第第2323条：条：“ “承诺应当在要约确定的期承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。限内到达要约人。” ”“要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，承诺，但当事人另有约定的除外但当事人另

98、有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。合理期限内到达。” ”（1 1）承诺期限的起算）承诺期限的起算合同法合同法第第2424条：条：“ “要约以信件或者电报作出要约以信件或者电报作出的，承诺期限自的，承诺期限自信件载明的日期信件载明的日期或者或者电报交发之电报交发之日日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的的邮戳日期邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约通讯方式作出的，承诺期限自要约到达到达受要约人受要约人时时开始计

99、算。开始计算。” ”（2 2）承诺的迟到：在承诺期限届满后承诺才）承诺的迟到：在承诺期限届满后承诺才到达要约人。到达要约人。合同法合同法第第2828条规定：条规定：“ “受要约人受要约人超过承诺期超过承诺期限发出承诺的限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。诺有效的以外，为新要约。” ” 原则无效，例外有效。原则无效，例外有效。（3 3）特殊的承诺迟到：因承诺人以外的原因，）特殊的承诺迟到：因承诺人以外的原因，导致本应在承诺期限内到达的承诺，在承诺期限导致本应在承诺期限内到达的承诺，在承诺期限届满后才到达要约人。届满后才到达要约人。合同法

100、合同法第第2929条：条：“ “受要约人在承诺期限内受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。受该承诺的以外，该承诺有效。” ”原则有效，例外无效。原则有效，例外无效。 二、承诺的方式二、承诺的方式合同法合同法第第2222条：条：“ “承诺应当以承诺应当以通知通知的方式作出，的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过但根据交易习惯或

101、者要约表明可以通过行为行为作出承诺作出承诺的除外。的除外。” ”1 1需要通知的承诺：明示承诺和默示承诺。需要通知的承诺：明示承诺和默示承诺。2 2不需要通知的承诺：意思实现。不需要通知的承诺：意思实现。美国统一商法典美国统一商法典第第22061b22061b：“请求迅速或立刻发货的订货要求或其它有关买进货请求迅速或立刻发货的订货要求或其它有关买进货物的要约，应被解释为邀请以迅速作出发货许诺或实物的要约，应被解释为邀请以迅速作出发货许诺或实际上将符合或不符合要约之货物迅速或立刻发出来作际上将符合或不符合要约之货物迅速或立刻发出来作出承诺；但如果发运的货物不符合要约且卖方及时通出承诺；但如果发运

102、的货物不符合要约且卖方及时通知买方该货物仅供选购，则卖方的发运不构成承诺。知买方该货物仅供选购，则卖方的发运不构成承诺。” ”单纯的沉默或不作为单纯的沉默或不作为 三、承诺的生效三、承诺的生效1 1承诺生效的时间：到达主义承诺生效的时间：到达主义 合同法合同法第第2626条：条：“ “承诺通知承诺通知到达到达要约人时生要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求的要求作出承诺的行为时作出承诺的行为时生效。生效。” ”“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。间适用本法

103、第十六条第二款的规定。” ” 2 2承诺生效的效果：承诺生效时合同成立承诺生效的效果：承诺生效时合同成立（合同法合同法第第2525条）。条）。两个例外：两个例外：（1 1）第）第3232条：条：“ “当事人采用合同书形式订立合当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人同的，自双方当事人签字或者盖章签字或者盖章时合同成立时合同成立” ”。 例外的例外，第例外的例外，第3737条：条：“ “采用合同书形式采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，经履行主要义务，对方接受的对方接受的，该合同成立。，该合同成立。” ”（2 2）

104、第）第3333条：条：“ “当事人采用信件、数据电文等当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。确认书。签订确认书时合同成立。” ” 实践合同实践合同 要式合同要式合同 合同法合同法第第3636条：条：“ “法律、行政法规规定或者法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受对方接受的的，该合同成立。，该合同成立。” ”3 3合同成立的地点合同成立的地点（1 1）

105、承诺生效地）承诺生效地合同法合同法第第3434条：条：“ “承诺生效的地点为合同承诺生效的地点为合同成立的地点。成立的地点。”“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。的，按照其约定。” ”合同法合同法第第2626条：条：“ “承诺通知承诺通知到达要约人到达要约人时时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求约的要求作出承诺的行

106、为作出承诺的行为时生效。时生效。” ” （2 2）合同书的签字盖章地）合同书的签字盖章地合同法合同法第第3535条：条：“ “当事人采用合同书形式订当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。同成立的地点。” ” （3 3）主要义务的履行地）主要义务的履行地合同法合同法第第3636条：条：“ “法律、行政法规规定或法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。受

107、的，该合同成立。” ”第第3737条：条：“ “采用合同书形式订立合同，在签字采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。” ”四、承诺的撤回四、承诺的撤回承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力承诺的撤回，是承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。的行为。合同法合同法第第2727条：条：“ “承诺可以撤回。撤回承承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺通知同时到达要约人。” ”默示的承诺如何

108、撤回？默示的承诺如何撤回？ 合同法合同法第第2626条：条：“ “承诺通知到达要约人时生承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。的要求作出承诺的行为时生效。” ” 五、强制承诺五、强制承诺强制承诺，是指一方依法负有接受相对人的要强制承诺，是指一方依法负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。拒绝承诺。1. 1.公共运输承运人公共运输承运人合同法合同法289289条：条：“ “从事公共运输的承运人不从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托

109、运人通常、合理的运输要求。得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。” ”2. 2.电信业务经营者电信业务经营者关于规范电信服务协议有关问题的通知关于规范电信服务协议有关问题的通知第第1313条：条：“ “电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电信用户订立服务协议。信用户订立服务协议。” ”3. 3.执业医师执业医师执业医师法执业医师法（19981998）第）第2424条：条：“ “对急危患者，对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。处置。” ”4. 4.供电营业机构供电营业机构电力法电力法第第2626

110、条第条第1 1款：款：“ “供电营业区内的供供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。申请用电的单位和个人拒绝供电。” ”第四节第四节 订立合同的特殊方式订立合同的特殊方式一、招标投标一、招标投标1 1招标通知或公告：要约邀请招标通知或公告：要约邀请 招标投标法招标投标法第第1010条：条：“ “招标分为公开招标和招标分为公开招标和邀请招标。邀请招标。” ”“公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀公开招标，是指招标人以招标公

111、告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。请不特定的法人或者其他组织投标。” ”“邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。邀请特定的法人或者其他组织投标。” ”第第1616条第条第2 2款：款：“招标公告应当载明招标人的招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。和时间以及获取招标文件的办法等事项。” ”2 2投标：要约。到达生效？投标：要约。到达生效？招标投标法招标投标法第第2828条：条：“ “投标人应当在招标文投标人应当在

112、招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当签收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人收保存，不得开启。投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。应当依照本法重新招标。” ”“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。送达的投标文件，招标人应当拒收。” ”第第2929条：条：“ “投标人在招标文件要求提交投标文投标人在招标文件要求提交投标文件的件的截止时间前，可以补充、修改或者撤回已提截止时间前，

113、可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。的内容为投标文件的组成部分。” ”3 3开标、验标开标、验标招标投标法招标投标法第第3535条：条：“ “开标由招标人主持，开标由招标人主持，邀请所有投标人参加。邀请所有投标人参加。” ”第第3636条：条：“ “开标时，由投标人或者其推选的代开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读

114、投标人名称、投标价格和作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。投标文件的其他主要内容。” ”“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。予以拆封、宣读。” ”4 4评标、定标：评标、定标：中标通知书承诺？到达主义？中标通知书承诺？到达主义？ 招标投标法招标投标法第第4040条第条第2 2款：款：“ “招标人根据评招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权

115、评标委员会直人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。接确定中标人。” ” 第第4545条：条：“ “中标人确定后，招标人应当向中标中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。未中标的投标人。” ”“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。任。” ”5 5订立书面合同订立书面合同招标投标

116、法招标投标法第第4646条第条第1 1款：款：“ “招标人和中标招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。的其他协议。” ”黑白合同黑白合同二、拍卖二、拍卖 （一）拍卖的类型（一）拍卖的类型1 1有保留底价的拍卖与无保留底价的拍卖。有保留底价的拍卖与无保留底价的拍卖。拍卖法拍卖法第第2828条：条：“ “委托人有权确定拍卖标的委托人有权确定拍卖标的的保留价并要求拍

117、卖人保密。的保留价并要求拍卖人保密。” ”“拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。” ”第第5050条：条：“ “拍卖标的无保留价的，拍卖师应当拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。在拍卖前予以说明。” ”“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。停止

118、拍卖标的的拍卖。” ”2 2一般式拍卖与荷兰式拍卖（减价拍卖）。一般式拍卖与荷兰式拍卖（减价拍卖）。（二）拍卖程序（二）拍卖程序1 1拍卖公告：要约邀请拍卖公告：要约邀请拍卖法拍卖法第第4545条：条：“ “拍卖人应当于拍卖日七日拍卖人应当于拍卖日七日前发布拍卖公告。前发布拍卖公告。” ”第第4646条：条：“ “拍卖公告应当载明下列事项：拍卖公告应当载明下列事项：（一）拍卖的时间、地点；（一）拍卖的时间、地点；（二）拍卖标的；（二）拍卖标的；（三）拍卖标的展示时间、地点；（三）拍卖标的展示时间、地点；（四）参与竞买应当办理的手续；（四）参与竞买应当办理的手续； （五）需要公告的其他事项。（五

119、）需要公告的其他事项。” ”2 2竞买报价：要约，因其他竞买人报出更高竞买报价：要约，因其他竞买人报出更高的竞价而失效。的竞价而失效。拍卖法拍卖法第第3636条：条：“ “竞买人一经应价，不得竞买人一经应价，不得撤撤回回，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失，当其他竞买人有更高应价时，其应价即丧失约束力。约束力。” ”第第5050条：条：“ “拍卖标的无保留价的，拍卖师应当拍卖标的无保留价的，拍卖师应当在拍卖前予以说明。在拍卖前予以说明。” ”“拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时，该应价不发生效力，拍卖师应当达到保留价时，该应价不发生效力

120、，拍卖师应当停止拍卖标的的拍卖。停止拍卖标的的拍卖。” ”3 3拍定：承诺。拍定：承诺。拍卖法拍卖法第第5151条：条：“ “竞买人的最高应价经拍卖竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，师落槌或者以其他公开表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖成交。” ”第第5252条：条：“ “拍卖成交后，买受人和拍卖人应当拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。签署成交确认书。” ”三、交错要约（交叉要约）（三、交错要约（交叉要约）（crossoffercrossoffer）是指一方向对方发出要约时，对方也向其发是指一方向对方发出要约时，对方也向其发出内容正相符合的另一要约，

121、且双方均不知道对出内容正相符合的另一要约，且双方均不知道对方的要约。方的要约。 赞成说：实质说。赞成说：实质说。反对说：形式说。反对说：形式说。四、意思实现四、意思实现是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的是指根据习惯、事件性质或要约人为要约时的预先声明，承诺无须通知，受要约人在承诺期限预先声明，承诺无须通知，受要约人在承诺期限内有内有可认为承诺的事实可认为承诺的事实时，合同即告成立。时，合同即告成立。 合同法合同法第第2222条：条：“ “承诺应当以通知的方式作承诺应当以通知的方式作出，出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外作出承诺的

122、除外。” ”行为：履行行为受领行为行为：履行行为受领行为 第第2626条第条第1 1款：款：“ “承诺通知到达要约人时生效。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效求作出承诺的行为时生效。” ”第五节第五节合同的内容与形式合同的内容与形式一、合同条款一、合同条款（一）提示性的合同条款（一）提示性的合同条款合同法合同法第第1212条第条第1 1款：合同的内容由当事款：合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；当事人的名称或者姓名和住所；标的

123、；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；违约责任；解决争议的方法解决争议的方法。1 1实体性条款：实体性条款：2 2解决争议条款：解决争议条款： （1 1）仲裁条款）仲裁条款 仲裁法仲裁法第第5 5条：条：“ “当事人达成仲裁协议，一当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。裁协议无效的除外。” ”（2 2）选择受诉法院条款）选择受诉法院条款 民事诉讼法民事诉讼法第第2525条：条：“ “合同的双方当事人可以在书合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择

124、被告住所地、合同履行地、合同签面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” ” （3 3）选择检验、鉴定机构的条款）选择检验、鉴定机构的条款 （4 4）涉外合同中的法律适用条款）涉外合同中的法律适用条款合同法合同法第第126126条：条：“ “涉外合同的当事人可以选择处涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合

125、同有最密切涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。联系的国家的法律。” ”“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。合同，适用中华人民共和国法律。” ” （二）主要条款与普通条款（二）主要条款与普通条款1 1主要条款主要条款 2 2普通条款普通条款要素、常素与偶素要素、常素与偶素要素：构成某类合同所必须具备的内容。要素：构成某类合同所必须具备的内容。常素：构成某类合同通常具备的内容。常素：构成某

126、类合同通常具备的内容。偶素：并非某类合同所通常具有，而是由当事偶素：并非某类合同所通常具有，而是由当事人特别附加在合同中的内容。人特别附加在合同中的内容。（三）明示条款与默示条款（三）明示条款与默示条款1 1明示条款：明示条款： 2 2默示条款：合同中虽然没有约定，但基于默示条款：合同中虽然没有约定，但基于合同目的、交易习惯或者法律的规定而理应存在合同目的、交易习惯或者法律的规定而理应存在的合同条款。的合同条款。 二、合同权利与合同义务二、合同权利与合同义务（一）合同权利（一）合同权利具有请求力、执行力、保持力和处分权能。具有请求力、执行力、保持力和处分权能。 （二）合同义务（二）合同义务1

127、1给付义务给付义务 （1 1）主给付义务：合同关系所固有、必备，并决定）主给付义务：合同关系所固有、必备，并决定合同类型的基本义务。合同类型的基本义务。（2 2）从给付义务：不具有独立意义，仅辅助主给付）从给付义务：不具有独立意义，仅辅助主给付义务发挥作用。义务发挥作用。原给付义务与次给付义务原给付义务与次给付义务 主要义务与次要义务主要义务与次要义务合同法合同法第第3636条：条：“ “法律、行政法规规定或者当事法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行式但一方已经履行主要义务主要义务，对方接受的，该

128、合同成，对方接受的，该合同成立。立。” ”第第3737条：条：“ “采用合同书形式订立合同，在签字或者盖采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行章之前，当事人一方已经履行主要义务主要义务，对方接受的，对方接受的，该合同成立。该合同成立。” ”2 2附随义务：附随义务： 在合同关系发展的过程中，基在合同关系发展的过程中，基于诚实信用原则而发生的，旨在更好地实现当事于诚实信用原则而发生的，旨在更好地实现当事人利益的义务。人利益的义务。 合同法合同法第第6060条：条：“ “当事人应当按照约定全面当事人应当按照约定全面履行自己的义务。履行自己的义务。” ”“当事人应当遵循诚实信

129、用原则，根据合同的当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。义务。” ”3 3不真正义务：对方不得请求履行，违反它不真正义务：对方不得请求履行，违反它仅使义务人承受不利益。仅使义务人承受不利益。 合同法合同法第第119119条第条第1 1款：款：“ “当事人一方违约后，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。要求赔偿。” ”4 4先合同义务与后合同义务先合

130、同义务与后合同义务合同法合同法第第9292条：条：“ “合同的权利义务终止后，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。行通知、协助、保密等义务。” ”三、合同的形式三、合同的形式 合同法合同法第第1010条第条第1 1款：款：“ “当事人订立合同，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。有书面形式、口头形式和其他形式。” ” 1 1书面形式书面形式 （1 1）表现形态）表现形态 合同法合同法第第1111条：条：“ “书面形式是指书面形式是指合同书、信合同书、信件和数据电文件和数据电文（包括电报、

131、电传、传真、电子数（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。的形式。” ” （2 2）必须采用书面形式的合同）必须采用书面形式的合同 合同法合同法第第1010条第条第2 2款：款：“ “法律、行政法规规法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” ”（3 3）合同欠缺书面形式的法律后果：不成立）合同欠缺书面形式的法律后果：不成立？无效？无效？ 合同法合同法第第3636条：条：“ “法

132、律、行政法规规定或者法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。的，该合同成立。” ” 以行为的方式发出要约（现物要约）和作出以行为的方式发出要约（现物要约）和作出承诺？承诺？ 不能代替批准、登记手续不能代替批准、登记手续2 2口头形式口头形式3 3其他形式：推定形式（默示形式）、视听其他形式：推定形式（默示形式）、视听资料形式等。资料形式等。民法通则意见民法通则意见第第6565条：条：“当事人以录音、录像等视听资料形式实施的当事人以

133、录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。五十五条的规定，可以认定有效。” ” 录音口头？录音口头？批准、登记批准、登记 合同法合同法第第4444条第条第2 2款：款：“ “法律、行政法规规定应当法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。” ”最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用 若若干问题的解释（一）干问题的解释（一）第第9 9条第条第1 1款：

134、款：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同

135、标的当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。物所有权及其他物权不能转移。” ” 第六节第六节 免责条款与格式条款免责条款与格式条款一、免责条款一、免责条款免责条款，是当事人事先以协议免除或限制其免责条款，是当事人事先以协议免除或限制其将来责任的合同条款。将来责任的合同条款。免责条款具有约定性、明示性和免责功能。免责条款具有约定性、明示性和免责功能。合同法合同法第第5353条：合同中的下列免责条款无条：合同中的下列免责条款无效：效： （一）造成对方人身伤害的；（一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失（二）因故意或者重大过失造成对方财产

136、损失的。的。张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案 最高人民法院关于邮电部门造成电报稽延、最高人民法院关于邮电部门造成电报稽延、错误是否承担赔偿责任问题的批复错误是否承担赔偿责任问题的批复：邮电部门自邮电部门自19851985年起，在电报稿纸背面的年起，在电报稿纸背面的发电须知发电须知中说明：中说明：“ “电报在传递、处理过程中，电报在传递、处理过程中，由于邮电局的原因，造成电报稽延或错误，以致由于邮电局的原因，造成电报稽延或错误，以致失效的，邮电局应按规定退还报费，但不承担其失效的，邮电局应按规定退还报费，但不承担其他赔偿责任。他赔偿责任。” ”发报人使用电

137、报稿纸发报，应视为发报人使用电报稿纸发报，应视为接受该项条件。因此，在有关电信的法律、法规接受该项条件。因此，在有关电信的法律、法规另有规定之前，凡是由于电报稽延、错误受到损另有规定之前，凡是由于电报稽延、错误受到损失的人向人民法院起诉，要求邮电部门赔偿的，失的人向人民法院起诉，要求邮电部门赔偿的，人民法院不予受理，并应告知其找邮电部门解决。人民法院不予受理，并应告知其找邮电部门解决。 二、格式条款二、格式条款（一）格式条款的概念与特征（一）格式条款的概念与特征格式条款，是当事人为了格式条款，是当事人为了重复使用重复使用而预先拟订，而预先拟订，并在订立合同时并在订立合同时未与对方协商未与对方协

138、商的条款（的条款（合同法合同法第第3939条第条第2 2款）。款）。格式合同格式合同附合缔约附合缔约 特征：特征：1 1格式条款的使用具有广泛性、持久性和细格式条款的使用具有广泛性、持久性和细节性。节性。2 2往往由一方当事人预先拟定。往往由一方当事人预先拟定。 3 3通常不可协商变更。通常不可协商变更。4 4效率高，成本低。效率高，成本低。 （二）有关国家对格式条款的控制（二）有关国家对格式条款的控制立法控制立法控制行政控制行政控制司法控制司法控制社团控制社团控制 （三）我国现行法对格式条款的规制（三）我国现行法对格式条款的规制 1 1格式条款的内容应当遵循公平原则确定。格式条款的内容应当遵

139、循公平原则确定。 合同法合同法第第3939条第条第1 1款：款：“ “提供格式条款的提供格式条款的一方应当遵循一方应当遵循公平原则公平原则确定当事人之间的权利和确定当事人之间的权利和义务义务。” ” 消费者权益保护法消费者权益保护法第第2424条：条：“ “经营者不得以经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对等方式作出对消费者消费者不公平、不合理不公平、不合理的规定的规定”无效还是可撤销？无效还是可撤销？2 2格式条款使用人对免责条款的提请注意义格式条款使用人对免责条款的提请注意义务和说明义务。务和说明义务。合同法合同法第第3939条第条第1 1款：

140、款：“ “提供格式条款的一提供格式条款的一方方并采取合理方式并采取合理方式提请对方注意提请对方注意免除或者限免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以以说明说明。” ” 保险法保险法第第1818条：条：“ “保险合同中规定有关于保保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。不产生效力。” ”违反规定的法律后果：体系解释？违反规定的法律后果：体系解释？ 加重对方责任、排除对方主要权利的条

141、款：加重对方责任、排除对方主要权利的条款：类推适用？类推适用？ 重庆市合同格式条款监督条例重庆市合同格式条款监督条例第第7 7条：条：“合同格式条款含有免除或限制提供方自身责任、合同格式条款含有免除或限制提供方自身责任、扩大提供方权利、加重消费者责任或排除消费者扩大提供方权利、加重消费者责任或排除消费者权利权利内容的，提供方应当在合同订立前以清晰、内容的，提供方应当在合同订立前以清晰、明白的文字或其他合理方式提请消费者注意，并明白的文字或其他合理方式提请消费者注意，并按消费者的要求，对该条款予以解释说明。按消费者的要求，对该条款予以解释说明。” ” 南京市合同格式条款监督办法南京市合同格式条款

142、监督办法第第7 7条第条第1 1款：款：“合同格式条款含有免除或者限制提供方自身责合同格式条款含有免除或者限制提供方自身责任、任、扩大提供方权利、加重对方责任或者排除对扩大提供方权利、加重对方责任或者排除对方权利方权利内容的，提供方应当在合同文本中用清晰、内容的，提供方应当在合同文本中用清晰、明白的文字表述，采用醒目方式标明，并在合同明白的文字表述，采用醒目方式标明，并在合同订立前提请对方注意，按对方要求，对该条款予订立前提请对方注意，按对方要求，对该条款予以解释说明。以解释说明。” ”3 3违反法律强制性规定的格式条款无效。违反法律强制性规定的格式条款无效。 合同法合同法第第4040条：条：

143、“ “格式条款具有本法第格式条款具有本法第5252条条（合同的无效）和第（合同的无效）和第5353条（免责条款的无效）规条（免责条款的无效）规定情形的，或者提供格式条款一方定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无的，该条款无效。效。” ”消费者权益保护法消费者权益保护法第第2424条：条：“ “经营者不得经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免减轻、免除除其损害消费者合法权益应当承

144、担的民事责任。其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。所列内容的，其内容无效。” ”“ “免除其责任免除其责任” ”条款的无效：目的性限缩？条款的无效：目的性限缩？根据内蒙古、黑龙江、重庆、上海、南京等根据内蒙古、黑龙江、重庆、上海、南京等地有关合同格式条款监督条例（办法）的规定，地有关合同格式条款监督条例（办法）的规定，格式条款中不得含有如下内容：格式条款中不得含有如下内容：免除自己的责任，包括：免除自己的责任，包括： （1 1）造成对方人身伤害的责任；）造成对方人身伤害的责任；

145、（2 2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的）因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任；责任； （3 3）对提供的商品或者服务依法应当承担的瑕）对提供的商品或者服务依法应当承担的瑕疵担保责任（或保证责任）；疵担保责任（或保证责任）； （4 4）免除经营者应当承担的合同基本义务；）免除经营者应当承担的合同基本义务； （5 5）依法应当承担的违约责任及其他责任。）依法应当承担的违约责任及其他责任。加重对方责任，包括：加重对方责任，包括： （1 1）对方承担的违约金或者损害赔偿金超过合）对方承担的违约金或者损害赔偿金超过合理数额的；理数额的； （2 2）对方承担本应由提供方承担的（经营）风）对方承

146、担本应由提供方承担的（经营）风险责任；险责任； （3 3）违反法律、法规加重对方责任的其他内容。）违反法律、法规加重对方责任的其他内容。排除对方权利，包括：排除对方权利，包括： （1 1）依法变更、撤销或者解除合同的权利；）依法变更、撤销或者解除合同的权利； （2 2）依法中止或者拒绝合同履行的权利；）依法中止或者拒绝合同履行的权利； （3 3）请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利；）请求支付违约金或者请求损害赔偿的权利； （4 4）选择合同争议解决途径的权利；）选择合同争议解决途径的权利； （5 5）行使合同解释的权利；）行使合同解释的权利； （6 6）依法享有的其他（主要）权利。）依法享有

147、的其他（主要）权利。扩大自己的权利，包括：扩大自己的权利，包括： （1 1）单方解释合同的权利；）单方解释合同的权利； （2 2）单方可任意变更、转让、解除或终止履行）单方可任意变更、转让、解除或终止履行合同的权利；合同的权利； （3 3）在不确定期限内履行合同的权利；）在不确定期限内履行合同的权利； （4 4）提供方提供的产品或者服务出现价格不合）提供方提供的产品或者服务出现价格不合理上涨时，对方应当继续履行合同的规定；理上涨时，对方应当继续履行合同的规定； （5 5）违反法律、法规扩大提供则的其他权利。）违反法律、法规扩大提供则的其他权利。！最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用 若干问

148、题的解释（一）若干问题的解释（一）第第4 4条：条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。政规章为依据。” ”4 4格式条款的解释格式条款的解释合同法合同法第第4141条：条：“ “对格式条款的理解发生争对格式条款的理解发生争议的，应当按照议的，应当按照通常理解通常理解予以解释。对格式条款予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出有两种以上解释的，应当作出不利于不利于提供

149、格式条提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当应当采用非格式条款采用非格式条款。” ” （1 1）按客观合理性标准解释）按客观合理性标准解释 （2 2）不利解释（有利解释）不利解释（有利解释）保险法保险法第第3030条：条：“ “对于保险合同的条款，保对于保险合同的条款，保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释。受益人的解释。” ” （3 3）非格式条款优先）非格式条款优先 http:/ 8条

150、：条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。解除合同。” ”“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，受法律保护。” ” 第一节第一节有效合同有效合同一一 、合同的一般生效要件（、合同的一般生效要件（民法通则民法通则5555）1 1行为人具有相应的民事行为能力行为人具有相应的民事行为能力2 2意思表示真实意思表示真实3 3（合同的内容和目的）不违反法律（、行政法规（合同的内容和目的）不违反法律（、行政法规的强制性规定），不损害社会公共利益

151、的强制性规定），不损害社会公共利益专家稿：专家稿：“ “标的确定和可能标的确定和可能” ” 二、合同的特别生效要件二、合同的特别生效要件 1 1“ “法律、行政法规规定应当办理批准、登记法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。等手续生效的，依照其规定。” ”（合同法合同法第第4444条第条第2 2款）款） 2 2附生效条件的合同附生效条件的合同 合同法合同法第第4545条第条第1 1款：款：“ “当事人对合同的效力当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效就时生效 33附生效期限的合同附生效期限的合同合同

152、法合同法第第4646条：条：“ “当事人对合同的效力可以当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效生效”4.4.部分实践合同部分实践合同第二节第二节无效合同无效合同 一、一方以一、一方以欺诈、胁迫欺诈、胁迫的手段订立合同，损害的手段订立合同，损害国家利益国家利益民法通则民法通则58135813：“ “一方以欺诈、胁迫的手一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的下所为的” ”民事行为，无效。民事行为，无效。二、二、恶意恶意串通，损害串通，损害国家、集体或者第

153、三人国家、集体或者第三人利利益益 （民通（民通58145814）中国农业银行哈尔滨汇金支行诉张家港市涤中国农业银行哈尔滨汇金支行诉张家港市涤纶长丝厂代位权纠纷案纶长丝厂代位权纠纷案 与债权人撤销权的协调与债权人撤销权的协调相对无效？相对无效？ 拍卖法拍卖法第第6565条：条：“违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处

154、最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款。之五十以下的罚款。” ”三、以合法形式掩盖非法目的三、以合法形式掩盖非法目的（民通（民通58175817）关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答答（19901990年年1111月月1212日法（经）发日法（经）发2727号）：号）：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险投资，但不参加共同经

155、营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是固定利润的，是明为联营，实为借贷明为联营，实为借贷，违反了有，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。款。” ”与债权人撤销权的协调与债权人撤销权的协调与恶意串通的关系与恶意串通的关系最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件最高人民法院关于在审理经济合同纠纷

156、案件中具体适用中具体适用经济合同法经济合同法的若干问题的解答的若干问题的解答（19871987年年7 7月月2121日法（经）发日法（经）发2020号）：号）：“合同双方当事人合同双方当事人恶意串通恶意串通，为了规避法律，为了规避法律，达到达到非法的目的非法的目的，采用欺骗手段，订立，采用欺骗手段，订立形式上合形式上合法法而实际上不准备履行的经济合同，是假经济合而实际上不准备履行的经济合同，是假经济合同。对于假经济合同，应当认定为无效合同。同。对于假经济合同，应当认定为无效合同。” ”四、损害社会公共利益四、损害社会公共利益（民通（民通58155815）合同法合同法第第7 7条规定：条规定：“

157、 “当事人订立、履行合当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德社会公德，不得扰乱不得扰乱社会经济秩序社会经济秩序，损害，损害社会公共利益社会公共利益。” ”经济合同法经济合同法第第7 7条第条第1 1款第款第4 4项规定：项规定：“ “违反违反国家利益或社会公共利益国家利益或社会公共利益的经济合同的经济合同” ”为无效经济为无效经济合同。合同。 技术合同法技术合同法第第2121条第条第1 1款第款第1 1项规定：项规定：“ “违违反法律、法规或者反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益损害国家利益、社会公共利益的的” ”技术合同无效。技术合同

158、无效。 五、违反法律、行政法规的强制性规定五、违反法律、行政法规的强制性规定 （原因）（原因） 民法通则民法通则58155815：“ “违反法律或者社会公共违反法律或者社会公共利益的利益的” ”。最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国合同中华人民共和国合同法法若干问题的解释（一）第四条：若干问题的解释（一）第四条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行不得以地方性法规、行政规章为依据政规章为依

159、据。” ”强制性规定：命令性规定禁止性规定强制性规定：命令性规定禁止性规定效力性规定取缔性规定效力性规定取缔性规定 商品房预售商品房预售 城市房地产管理法城市房地产管理法第第4444条：条：“商品房预售，应当符合下列条件：商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施

160、工进度和竣工交付日期；上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。理部门登记备案。” ”六、其他原因六、其他原因1 1合同标的不能确定合同标的不能确定2 2合同标的自始不能合同标的自始不能3 3双方代理双方代理4 4自己代理自己代理经济合同法经济合同法第第7 7条第条第1 1款第款

161、第3 3项：项：“代理人超越代理权限签订的合同或代理人超越代理权限签订的合同或以被代理以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订签订的合同的合同” ”，为无效经济合同。，为无效经济合同。七、合同无效的性质七、合同无效的性质（一）自始、当然、确定无效（一）自始、当然、确定无效合同法合同法第第5656条：条：“ “无效的合同或者被撤销的无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。响其他部分效力的，其他部分仍然有效。” ”（二）全部无效与部分无效（二）全部无

162、效与部分无效（三）绝对无效与相对无效（三）绝对无效与相对无效相对无效：仅对特定的当事人才发生无效后果。相对无效：仅对特定的当事人才发生无效后果。民法通则意见民法通则意见第第118118条：条：“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。人民法院宣告该房屋买卖无效。” ” （四）非法合同与一般无效合同（四）非法合同与一般无效合同 一般无效合同：因合同无效产生的损失受法律

163、一般无效合同：因合同无效产生的损失受法律保护保护非法合同：因合同无效产生的损失不受法律保非法合同：因合同无效产生的损失不受法律保护护“华夏银行苏州支行诉上海沪湘工贸有限公司、华夏银行苏州支行诉上海沪湘工贸有限公司、余忠、江苏省供销社（集团）苏州经贸有限公司余忠、江苏省供销社（集团）苏州经贸有限公司代位权纠纷案代位权纠纷案” ”合同法合同法第第5858条：条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔

164、偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。承担相应的责任。” ”（五）合同无效与诉讼时效（五）合同无效与诉讼时效无效合同的确认，不受诉讼时效的限制无效合同的确认，不受诉讼时效的限制合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求合同无效后产生的返还财产或赔偿损失的请求权，适用诉讼时效。权，适用诉讼时效。 第三节第三节可变更、可撤销合同可变更、可撤销合同 一、可撤销事由一、可撤销事由1 1欺诈、胁迫欺诈、胁迫合同法合同法第第5454条第条第2 2款：款：“ “一方以欺诈、胁迫一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的的手段或

165、者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，情况下订立的合同，受损害方受损害方有权请求人民法院有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。或者仲裁机构变更或者撤销。” ”合同法合同法第第5454条第条第1 1项：项：“ “一方以欺诈、胁迫一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的手段订立合同，损害国家利益” ”的，无效。的，无效。第三人的欺诈、胁迫第三人的欺诈、胁迫日民日民962962：“ “对某人为意思表示，系由于第三人对某人为意思表示，系由于第三人实行诈欺场合，以相对人知其事实为限，得撤销实行诈欺场合，以相对人知其事实为限，得撤销其意思表示。其意思表示。” ” 2 2乘人之危乘人

166、之危 合同法合同法第第5454条第条第2 2款：款：“ “一方以欺诈、胁迫一方以欺诈、胁迫的手段或者的手段或者乘人之危乘人之危，使对方在违背真实意思的，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。或者仲裁机构变更或者撤销。” ”民法通则意见民法通则意见第第7070条：条：“ “一方当事人乘对方一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。以认定为乘人之危

167、。” ” 3 3“ “因重大误解订立的因重大误解订立的” ”合同（合同（合同法合同法541541） 民法通则民法通则第第5959条第条第1 1款第款第1 1项：项：“ “行为人对行行为人对行为内容有重大误解的为内容有重大误解的” ”，民法通则意见民法通则意见第第7171条：条：“ “行为人因行为的性行为人因行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己意思相数量等的错误认识，使行为的后果与自己意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。” ” 4 4“ “在在订立合同

168、时订立合同时显失公平的显失公平的” ”（合同法合同法第第5454条第条第1 1款第款第2 2项）项）民法通则民法通则第第5959条第条第1 1款第款第2 2项：项：“ “显失公平显失公平” ”的民事行为无效。的民事行为无效。民法通则意见民法通则意见第第7272条：条：“ “一方当事人一方当事人利用优利用优势或者利用对方没有经验势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为，可以认定为显失公平。显失公平。” ”主客观二要件主客观二要件 二、撤销权的行使二、撤销权的行使1 1撤销权的性质：形成权撤销权的性质：形成

169、权2 2撤销权的归属（撤销权人）撤销权的归属（撤销权人）重大误解、显失公平：当事人一方重大误解、显失公平：当事人一方” ”享有撤销享有撤销权（权（合同法合同法第第5454条第条第1 1款）。款）。欺诈、胁迫、乘人之危：欺诈、胁迫、乘人之危：“ “受损害方受损害方” ”享有撤销享有撤销权（权（合同法合同法第第5454条第条第2 2款）。款）。3 3撤销权的行使撤销权的行使“当事人请求当事人请求变更变更的，人民法院或者仲裁机构的，人民法院或者仲裁机构不得撤销不得撤销” ”（合同法合同法第第5454条第条第3 3款）。款）。民法通则意见民法通则意见731731：“ “对于重大误解或者显对于重大误解或

170、者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院人民法院可以酌情予以变更或者撤销可以酌情予以变更或者撤销。” ” 4.4.撤销权行使的效果撤销权行使的效果被撤销的合同自始没有法律约束力（被撤销的合同自始没有法律约束力（合同法合同法第第5656条）。条）。三、撤销权的消灭三、撤销权的消灭1 1除斥期间经过除斥期间经过具有撤销权的当事人自具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销知道或者应当知道撤销事由之日起事由之日起一年内没有行使撤销权（一年内没有行使撤销权（合同法合同法第第5555

171、条第条第1 1项）。项）。 民法通则意见民法通则意见732732：“ “可变更或者可撤销的可变更或者可撤销的民事行为，自民事行为，自行为成立时起行为成立时起超过一年当事人才请超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。求变更或者撤销的，人民法院不予保护。” ”胁迫胁迫2 2放弃撤销权放弃撤销权具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权（或者以自己的行为放弃撤销权（合同法合同法第第5555条第条第2 2项）。项）。日民第日民第125125条：自可以进行追认时以后，对条：自可以进行追认时以后，对于可撤销行为有下列事实时，视为

172、追认：全部或于可撤销行为有下列事实时，视为追认：全部或一部履行；请求履行；更改；提供担保；因可撤一部履行；请求履行；更改；提供担保；因可撤销行为而取得的权利全部或一部转让；强制执行。销行为而取得的权利全部或一部转让；强制执行。第四节第四节效力待定的合同效力待定的合同一、限制民事行为能力人依法不能独立订立一、限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同的合同合同法合同法第第4747条：条：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立者与其年龄

173、、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。的合同，不必经法定代理人追认。” ”“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。销应当以通知的方式作出。” ”1.1.（法定代理人的）追认权（法定代理人的）追认权“经经法定代理人法定代理人追认后，该合同有效追认后，该合同有效” ”（合同合同法法第第4747条第条第1 1款）。款）。学者稿学者稿422422后段：

174、后段：“ “限制民事行为能力人取得限制民事行为能力人取得或恢复民事行为能力后，对合同的追认与法定代或恢复民事行为能力后，对合同的追认与法定代理人的追认具有同一效力。理人的追认具有同一效力。” ”2 2（相对人的）催告权（相对人的）催告权“相对人可以催告法定代理人在相对人可以催告法定代理人在一个月内一个月内予以予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。” ”（合同法合同法第第4747条第条第2 2款前段）款前段）学者稿学者稿422422前段：前段：“ “相对人可以在订立合同后相对人可以在订立合同后的的一个月内一个月内，催告法定代理人是否追认。法定代，

175、催告法定代理人是否追认。法定代理人在收到催告通知后的理人在收到催告通知后的二个星期内二个星期内未作撤销表未作撤销表示者，视为追认。示者，视为追认。” ”3 3（善意相对人的）撤销权（撤回权）（善意相对人的）撤销权（撤回权）“合同被追认之前，合同被追认之前，善意相对人善意相对人有撤销的权利。有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。撤销应当以通知的方式作出。” ”（合同法第合同法第4747条条第第1 1款后段）。款后段）。学者稿学者稿423423规定：规定：“ “合同未经追认前，相对人有合同未经追认前，相对人有撤回撤回的权利。其撤回也得向未成年人表示。如相的权利。其撤回也得向未成年人表示。如相对人

176、明知行为人为未成年人或明知其未得法定代对人明知行为人为未成年人或明知其未得法定代理人的同意，则不得撤回。但未成年人伪称已得理人的同意，则不得撤回。但未成年人伪称已得法定代理人的同意者除外。法定代理人的同意者除外。” ”无民事行为能力人订立的合同无民事行为能力人订立的合同 三、无权代理人订立的合同三、无权代理人订立的合同 合同法合同法第第4848条：条：“行为人没有代理权、行为人没有代理权、超越代理权超越代理权或者代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人人追认追认，对被代理人不发生效力，对被代理人不发生效力，由行为人承担由行为人承担责

177、任责任。” ”“相对人可以相对人可以催告催告被代理人在被代理人在一个月内一个月内予以追予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，被追认之前，善意相对人善意相对人有有撤销撤销的权利。撤销应的权利。撤销应当以通知的方式作出。当以通知的方式作出。” ”1.1.追认权追认权2.2.催告权催告权3.3.撤销权撤销权4 4因表见代理而订立的合同有效因表见代理而订立的合同有效合同法合同法第第4949条：条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相理权终止后以被代理人名义订立合同，相对

178、人对人有理由相信有理由相信行为人有代理权的，该代行为人有代理权的，该代理行为有效。理行为有效。” ”表见代理与无权代理的选择表见代理与无权代理的选择 无权代表与越权行为无权代表与越权行为 合同法合同法第第5050条规定：条规定：“ “法人或者其他组织的法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越法定代表人、负责人超越权限权限订立的合同，除相订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。表行为有效。” ”反对解释？反对解释？最高人民法院关于适用最高人民法院关于适用中华人民共和国合同中华人民共和国合同法法若干问题的解释若干问题的解释(

179、(一一) )第十条：第十条：“当事人超越当事人超越经营范围经营范围订立合同，人民法院不因订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。” ” 四、无处分权人订立的处分他人财产的合同四、无处分权人订立的处分他人财产的合同合同法合同法第第5151条：条：“ “无处分权的人无处分权的人处分处分他人财他人财产，经权利人产，经权利人追认追认或者无处分权的人订立合同后或者无处分权的人订立合同后取得处分权取得处分权的，该合同有效。的，该合同有效。” ”单方法律行为的类推

180、适用单方法律行为的类推适用民法通则意见民法通则意见第第8989条：条：“ “共同共有人对共有共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。” ”1 1（权利人的）追认权（权利人的）追认权拒绝追认，合同无效？

181、拒绝追认，合同无效？2 2无处分权人在无处分权人在订立合同后订立合同后取得处分权的，取得处分权的，该合同也有效（第该合同也有效（第5151条）。条）。取得处分权的时间，有无期限的限制？取得处分权的时间，有无期限的限制？ 3 3催告权与撤销权的类推适用？催告权与撤销权的类推适用？是否适用于未来物的买卖？是否适用于未来物的买卖？是否适用于连环交易？是否适用于连环交易？相对人的善意取得相对人的善意取得 物权法物权法第第106106条第条第1 1款：款：“ “无处分权人将不动无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下

182、列情形的，受让人取除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；的； （二）以合理的价格转让；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。让人。 第五节第五节合同无效、被撤销或者不被追认的合同无效、被撤销或者不被追认的 法律后果法律后果一、自始无效一、自始无效无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约无效的合同或者

183、被撤销的合同自始没有法律约束力。（束力。（合同法合同法第第5656条）。条）。二、解决争议条款的独立性二、解决争议条款的独立性合同无效、被撤销或者合同无效、被撤销或者终止终止的，不影响合同中的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（合同法合同法第第5757条）。条）。三、返还财产或折价补偿三、返还财产或折价补偿合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以应当予以返还返还；不能返还或者没有必要返还的，；不能返还或者没有必要返还的，应当折价应当折价补偿补偿（合同法合同法第第5757条前段）。条前段）

184、。四、恶意串通人的返还责任：追缴财产？四、恶意串通人的返还责任：追缴财产？合同法合同法第第5959条：条：“ “当事人恶意串通，损害国当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。归国家所有或者返还集体、第三人。” ”民法通则民法通则612612：“ “双方恶意串通，实施民事双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当应当追缴双方取得的财产追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有，收归国家、集体所有或者返还第三人。或者返还第三人。” ”经济

185、合同法经济合同法第第1616条：条： “经济合同被确认无效后，当事人依据该合同经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。各自承担相应的责任。” ”“违反国家利益或社会公共利益的合同，如果违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应双方都是故意的，应追缴追缴双方己经取得或者约定双方己经取得或者约定取得的财产，取得的财产，收归国库收归国库所有。如果只有一方是故所有。如果只有一方是故意的，故意的一方应将从对

186、方取得的财产返回对意的，故意的一方应将从对方取得的财产返回对方；非故意的一方己经从对方取得或约定取得的方；非故意的一方己经从对方取得或约定取得的财产，应收归国库所有。财产，应收归国库所有。” ”五、缔约过失责任五、缔约过失责任合同无效或者被撤销后，合同无效或者被撤销后，“ “有过错的一方应当有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任应当各自承担相应的责任” ”（合同法合同法第第5858条后条后段）、段）、民法通则民法通则611611后段）。后段）。（一）缔约过失责任的概念（一）缔约过失责任的概念缔约过失责任，是指缔

187、约人故意或过失地违反缔约过失责任，是指缔约人故意或过失地违反先合同义务，致使合同不成立、无效或者被撤销先合同义务，致使合同不成立、无效或者被撤销时，依法应向对方承担的赔偿其损失的责任。时，依法应向对方承担的赔偿其损失的责任。与违约责任、侵权责任相并列。与违约责任、侵权责任相并列。（二）缔约过失责任的构成要件（二）缔约过失责任的构成要件1 1缔约人一方违反缔约人一方违反先合同义务先合同义务；合同法合同法第第4242条：条：“ “当事人在订立合同过程中当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：损害赔偿责任：（一）假借订立

188、合同，恶意进行磋商；（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。（三）有其他违背诚实信用原则的行为。” ”第第4343条：条：“ “当事人在订立合同过程中知悉的商业当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。” ”2 2对方受有损失

189、（信赖利益的损失）；对方受有损失（信赖利益的损失）；直接损失与间接损失直接损失与间接损失所受损害与所失利益所受损害与所失利益3 3一方违反先合同义务与对方受有损失之间一方违反先合同义务与对方受有损失之间存在因果关系；存在因果关系；4 4违反先合同义务的一方有违反先合同义务的一方有过错过错。故意故意 合同法合同法第第4242条第条第1 1项和第项和第2 2项：项：“ “假借订立合假借订立合同，恶意进行磋商同，恶意进行磋商” ”“ “故意隐瞒与订立合同有关故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的重要事实或者提供虚假情况” ”。（三）缔约过失责任的类型（三）缔约过失责任的类型1 1恶意缔约

190、恶意缔约假借订立合同，假借订立合同，恶意进行磋商恶意进行磋商（合同法合同法第第4242条第条第1 1项）。项）。2 2欺诈缔约欺诈缔约故意故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（虚假情况（合同法合同法第第4242条第条第2 2项）。项）。3 3其他违背诚实信用原则的缔约行为（其他违背诚实信用原则的缔约行为（合合同法同法第第4242条第条第3 3项）。项）。4 4违反保密义务违反保密义务“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

191、泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任（合同法第失的，应当承担损害赔偿责任（合同法第4343条）。条）。5 5合同无效、被撤销、不被追认合同无效、被撤销、不被追认 “合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任承担相应的责任” ”

192、（合同法合同法第第5858条）。条）。合同无效，是否均能产生缔约过失责任？合同无效，是否均能产生缔约过失责任？6 6合同不成立合同不成立 合同法合同法第第3232条：条：“ “当事人采用合同书形式订当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。立。” ”第第3636条：条：“ “法律、行政法规规定或者当事人约法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。同成立。” ”第第3

193、737条：条：“ “采用合同书形式订立合同，在签字采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受的，该合同成立。” ” 7.7.擅自撤销要约？擅自撤销要约？ 合同未成立型合同无效型合同有效型合同未成立型合同无效型合同有效型（四）缔约过失责任的方式（四）缔约过失责任的方式1 1赔偿损失：不得超过履行利益。赔偿损失：不得超过履行利益。2 2解除合同解除合同保险法保险法第第1717条：条：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或

194、者被保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” ”“投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。保险人有权解除保险合同。” ” 第四章第四章 合同的履行合同的履行 合同的履行，是指债务人或者第三人按照法合同的履行，是指债务人或者第三人按照法律的规定和合同的约定，全面、适当地完成各自律

195、的规定和合同的约定，全面、适当地完成各自的合同义务，使合同债权得到实现的行为。的合同义务，使合同债权得到实现的行为。 给付：债的客体给付：债的客体 履行：债的效力履行：债的效力 清偿：债的消灭清偿：债的消灭 合同法合同法第第9191条第条第1 1项：项：“ “有下列情形之一的，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行（一）债务已经按照约定履行” ”；第一节第一节合同履行的原则合同履行的原则一、全面（适当）履行原则一、全面（适当）履行原则合同法合同法第第6161条第条第1 1款：款：“ “当事人应当按照约当事人应当按照约定全面履行自己的义务。定全面履

196、行自己的义务。” ”不同于实际履行原则。不同于实际履行原则。二、协作履行原则二、协作履行原则合同法合同法第第6161条第条第2 2款：款：“ “当事人应当遵循诚当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。履行通知、协助、保密等义务。” ”附随义务附随义务学者稿第学者稿第6565条相互协力义务条相互协力义务“ “合同双方当合同双方当事人对于合同的履行有相互协力的义务。事人对于合同的履行有相互协力的义务。” ”亲自履行原则亲自履行原则同时履行原则同时履行原则合同法合同法第第161161条：条：“ “买受人应当按照约

197、定的买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付同时支付。” ”第第263263条：条：“ “定作人应当按照约定的期限支付报定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作定作人应当在承揽人交付工作成果时支付人

198、应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。部分交付的，定作人应当相应支付。” ”三、情事变更原则三、情事变更原则案例：案例：“ “武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案违约纠纷案”原、被告于原、被告于19871987年签订技术转让协作合同与煤年签订技术转让协作合同与煤气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告气表散件供应合同及补充协议各一份，要求被告按月供给煤气表散件若干套。后因物价大幅度上按月供给煤气表散件若干套。后因物价大幅度上涨，

199、履行出现障碍，被告多次协商变更价格条款涨，履行出现障碍，被告多次协商变更价格条款未果，遂于未果，遂于19881988年年9 9月起停止供应煤气表散件，月起停止供应煤气表散件，至此发生纠纷。至此发生纠纷。原告遂向武汉市中级人民法院起诉，要求被告原告遂向武汉市中级人民法院起诉，要求被告赔偿赔偿128128万余元的违约金及其他损失。一审法院万余元的违约金及其他损失。一审法院判决解除技术转让合同，被告拆除为原告安装的判决解除技术转让合同，被告拆除为原告安装的煤气表装配线，并退还、赔偿原告煤气表装配线，并退还、赔偿原告160.9160.9万元。万元。最高人民法院法函（最高人民法院法函（19921992）

200、2727号答复称：号答复称：“ “就本就本案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由案购销煤气表散件合同而言，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产于发生了当事人无法预见和防止的情事变更，即生产煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家煤气表的主要原材料铝锭的价格，由签定合同时国家定价为每吨定价为每吨44004400元至元至46004600元，上调到每吨元，上调到每吨1600016000元，铝元，铝外壳的价格也相应由每套外壳的价格也相应由每套23.08523.085元上调到元上调到4141元，如要求元，如要求重庆检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散重庆

201、检测仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可件，显失公平。对于双方由此而产生的纠纷，你院可依照依照中华人民共和国经济合同法中华人民共和国经济合同法第二十七条第一第二十七条第一款第四项（款第四项（“ “由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行但无法防止的外因，致使经济合同无法履行” ”，允许变，允许变更或解除合同）之规定，根据本案实际情况，酌情予更或解除合同）之规定，根据本案实际情况，酌情予以公平合理地解决。以公平合理地解决。” ”湖北高院由此认为，在合同履行过程中，因发生了当湖北高

202、院由此认为，在合同履行过程中，因发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如果要求一审被告事人无法预见和防止的情势变更，如果要求一审被告仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，将显失公平。仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，将显失公平。对此，应依据民法通则规定的公平、诚实信用原则和对此，应依据民法通则规定的公平、诚实信用原则和经济合同法经济合同法的有关规定，适用情势变更原则予以的有关规定，适用情势变更原则予以处理，遂于处理，遂于19921992年年4 4月月3 3日裁定：撤销一审法院判决，日裁定：撤销一审法院判决，发回原审法院重审。发回原审法院重审。原审法院经调解，当事人双方于原审法院经调解，当事人双

203、方于19921992年年1010月月2626日自日自愿达成调解协议：一、技术转让合同及煤气表散件供愿达成调解协议：一、技术转让合同及煤气表散件供应合同终止执行；二、煤气公司应退还仪表厂实物和应合同终止执行；二、煤气公司应退还仪表厂实物和材料款，其损失自负；三、仪表厂一次性补偿煤气公材料款，其损失自负；三、仪表厂一次性补偿煤气公司司2121万元。万元。 （一）概念（一）概念是指合同依法成立后、履行完毕前，因不可归责于双是指合同依法成立后、履行完毕前，因不可归责于双方当事人的事由，致使作为合同基础的客观情事发生方当事人的事由，致使作为合同基础的客观情事发生异常变化，若继续履行合同将对一方当事人显失

204、公平，异常变化，若继续履行合同将对一方当事人显失公平，故允许当事人请求法院或者仲裁机构变更或解除合同故允许当事人请求法院或者仲裁机构变更或解除合同的原则。的原则。合同法草案合同法草案“ “四次审议稿四次审议稿” ”第第7676条：条：“由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一由于客观情势发生异常变化，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成

205、的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。同。” ”“商业风险不适用前款规定。商业风险不适用前款规定。” ”（二）适用要件（二）适用要件1 1须有情事变更的事实。须有情事变更的事实。2 2情事变更须发生于合同成立后、履行完毕情事变更须发生于合同成立后、履行完毕前。前。3 3情事变更的发生须不可归责于双方当事人。情事变更的发生须不可归责于双方当事人。4 4情事变更的发生须是当事人在缔约时不可情事变更的发生须是当事人在缔约时不可预见的。预见的。5 5须情事变更的结果使履行原合同会显失公须情事变更的结果使履行原合同会显失公平。平。（三）法律效果（

206、三）法律效果1 1再交涉义务再交涉义务国际商事合同通则国际商事合同通则第第623623条第条第1 1款：款：“若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权若出现艰难情况，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，要求重新谈判。但是，提出此要求应毫不延迟，而且应说明提出要求的理由。而且应说明提出要求的理由。” ”2 2中止履行的抗辩权中止履行的抗辩权3 3合同的变更合同的变更增减给付、延期或分期履行等。增减给付、延期或分期履行等。4 4合同的解除合同的解除 （四）情事变更与不可抗力、商业风险的区别（四）情事变更与不可抗力、商业风险的区别台湾民法第台湾民法第227-2227-2

207、条：条：“契约成立后，情事变更，非当时所得预契约成立后，情事变更，非当时所得预料，而依其原有效果显失公平者，当事人料，而依其原有效果显失公平者，当事人得声请法院增、减其给付或变更其它原有得声请法院增、减其给付或变更其它原有之效果。之效果。” ”“前项规定，于非因契约所发生之债，准前项规定，于非因契约所发生之债，准用之。用之。” ” 第二节第二节合同履行的具体规则合同履行的具体规则一、约款不明确的合同的履行标准一、约款不明确的合同的履行标准合同法合同法第第6161条：条：“ “合同生效后，当事人就质合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或量、价款或者报酬、履行地点等内容没

208、有约定或者约定不明确的，可以者约定不明确的，可以协议补充协议补充；不能达成补充；不能达成补充协议的，按照协议的，按照合同有关条款或者交易习惯合同有关条款或者交易习惯确定。确定。” ”（一）协议补充（一）协议补充（二）按照合同有关条款或交易习惯确定（二）按照合同有关条款或交易习惯确定（三）适用法律关于各种有名合同的补缺性规（三）适用法律关于各种有名合同的补缺性规定。定。 （四）适用合同法总则中的补缺性规定（四）适用合同法总则中的补缺性规定合同法合同法第第6262条：条：“ “当事人就有关合同内容约当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定不明确，依照本法第六十一条的规定仍

209、不能确定的，适用下列规定定的，适用下列规定” ”：1 1质量要求不明确的，按照国家标准、行业质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通通常标准常标准或者符合合同目的的特定标准履行。或者符合合同目的的特定标准履行。2 2价款或者报酬不明确的，按照价款或者报酬不明确的，按照订立合同时订立合同时履行地履行地的的市场价格市场价格履行；依法应当执行政府定价履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。或者政府指导价的，按照规定履行。3 3履行地点不明确，给付货币的，在接受货履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方币

210、一方所在地所在地履行；交付不动产的，在不动产所履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地所在地履履行。行。以往取债务为原则，赴偿债务为例外。以往取债务为原则，赴偿债务为例外。4 4履行期限不明确的，债务人可以随时履行，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。的准备时间。履行期限：期日或期间。履行期限：期日或期间。履行期间：届至和届满。履行期间：届至和届满。5 5履行方式不明确的，按照有利于实现合同履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方

211、式履行。目的的方式履行。6 6履行费用的负担不明确的，由履行义务一履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。方负担。固有的履行费用固有的履行费用 增加的履行费用：增加的履行费用：合同法合同法第第7171条第条第2 2款：款：“ “债务人提前履行债债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。务给债权人增加的费用，由债务人负担。” ”第第7272条第条第2 2款：款：“ “债务人部分履行债务给债权人债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。增加的费用，由债务人负担。” ”二、合同履行的特殊规则二、合同履行的特殊规则1 1为第三人利益的合同（向第三人履行的合为第三人利益的合同（向

212、第三人履行的合同）同）基本合同基本合同 第三人约款第三人约款合同法合同法第第6464条：条：“ “当事人约定由债务人向第当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。责任。” ”案例：案例：“ “天津煤建集团有限公司与北京京煤集团天津煤建集团有限公司与北京京煤集团有限责任公司等购销合同欠款纠纷案有限责任公司等购销合同欠款纠纷案” ” 京煤公司在京煤公司在19961996、19971997、19981998年连续与天煤公年连续与天煤公司分别签订了三

213、份司分别签订了三份煤炭购销合同煤炭购销合同，后来京煤，后来京煤公司按照合同及天煤公司提供的公司按照合同及天煤公司提供的煤炭铁路运输煤炭铁路运输到站计划表到站计划表分别发运了货物。分别发运了货物。天煤下属的天津市煤业建筑器材一至六公司、天煤下属的天津市煤业建筑器材一至六公司、塘沽公司、汉沽公司均收到了货物，但天煤公司塘沽公司、汉沽公司均收到了货物，但天煤公司及其下属各公司未如约支付货款。及其下属各公司未如约支付货款。一审法院判决天煤公司给付京煤公司煤炭货款一审法院判决天煤公司给付京煤公司煤炭货款1.61.6亿余元，天津市煤业建筑器材一至六公司、塘亿余元，天津市煤业建筑器材一至六公司、塘沽公司、汉

214、沽公司则分别向天煤公司支付相应的沽公司、汉沽公司则分别向天煤公司支付相应的煤炭货款。煤炭货款。天煤公司不服一审判决，向最高人民法院提起天煤公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，主张京煤公司与八个第三人之间存在着事上诉，主张京煤公司与八个第三人之间存在着事实上的购销合同关系，自己并非买方，不应负担实上的购销合同关系，自己并非买方，不应负担支付货款的义务。支付货款的义务。二审法院予以调解结案，主要内容是：二审法院予以调解结案，主要内容是：（1 1）由天煤公司下属的八个公司分别按照一）由天煤公司下属的八个公司分别按照一审判决书中确定的数额，分四期向京煤公司偿付审判决书中确定的数额，分四期向京煤公

215、司偿付欠款；欠款；（2 2）如各公司在）如各公司在20022002年年6 6月月3030日前偿还京煤公日前偿还京煤公司司1300013000万元，京煤公司同意放弃其万元，京煤公司同意放弃其25002500万债权；万债权；（3 3）天煤公司应负责督促各公司按期还款，）天煤公司应负责督促各公司按期还款，否则应承担连带清偿责任。否则应承担连带清偿责任。2 2由第三人履行的合同由第三人履行的合同 合同法合同法第第6565条：条：“ “当事人约定由第三人向债当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责

216、务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。任。” ”3 3因债权人的原因致使履行债务发生困难因债权人的原因致使履行债务发生困难 合同法合同法第第7070条：条：“ “债权人分立、合并或者变债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以的，债务人可以中止履行中止履行或者将标的物或者将标的物提存提存。” ”增加的履行费用增加的履行费用 4 4提前履行提前履行合同法合同法第第7171条：条：“ “债权人可以拒绝债务人提债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除

217、外。外。” ”“债务人提前履行债务给债权人增加的费用，债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。由债务人负担。” ”期限利益期限利益 合同法合同法第第392392条后段：条后段：“ “存货人或者仓单持存货人或者仓单持有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，有人逾期提取的，应当加收仓储费；提前提取的，不减收仓储费。不减收仓储费。” ”分期付款交易分期付款交易 5 5部分履行部分履行 合同法合同法第第7272条：条：“ “债权人可以拒绝债务人部债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。外。” ”以一次全部履行为原则以

218、一次全部履行为原则“债务人部分履行债务给债权人增加的费用，债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。由债务人负担。” ”6 6政府定价、指导价的调整政府定价、指导价的调整 合同法合同法第第6363条：条：“执行政府定价或者政府执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，

219、遇价格上涨时，按照新价格执行；价格付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。下降时，按照原价格执行。” ”第三节第三节 双务合同履行中的抗辩权双务合同履行中的抗辩权支配权、形成权、请求权、抗辩权支配权、形成权、请求权、抗辩权担保法担保法第第2020条第条第2 2款：款：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。” ”抗辩权：永久（消灭）的一时（延缓）的抗辩权：永久（消灭）的一时（延缓）的双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法

220、定条件时，一方当事人得对抗对方当事人的履行请条件时，一方当事人得对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。求权，暂时拒绝履行自己债务的权利。一、同时履行抗辩权一、同时履行抗辩权是指在没有先后履行顺序的双务合同中，当事是指在没有先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方未履行债务或履行债务不符合约定人一方在对方未履行债务或履行债务不符合约定时，得拒绝其相应的履行请求的权利。时，得拒绝其相应的履行请求的权利。合同法合同法第第6666条：条：“ “当事人互负债务，没有当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其

221、履行要求。一方在对方履行债行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” ”基础：双务合同的牵连性基础：双务合同的牵连性功能：担保功能：担保不同于留置权不同于留置权（一）适用要件（一）适用要件1 1须因同一双务合同而互负债务；须因同一双务合同而互负债务；合同法合同法第第6666条：条：“ “当事人互负债务当事人互负债务” ”2 2须双方的债务没有先后履行顺序；须双方的债务没有先后履行顺序；3 3须双方的债务均已届履行期；须双方的债务均已届履行期；4 4须对方未履行债务或履行债务不符合约定；须对方未履行债务或履行债

222、务不符合约定；5 5须对方的对待给付是可能履行的。须对方的对待给付是可能履行的。（二）法律效力（二）法律效力1 1拒绝对方的全部或部分履行请求，不因此拒绝对方的全部或部分履行请求，不因此构成违约。构成违约。德国民法典德国民法典第第320320条（条（2 2）：）：“另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，另一方当事人已履行部分给付的，根据情况，特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果特别是因迟延部分无足轻重时，当事人一方如果拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝履行对待给付有违诚实信用原则的，即不得拒绝给付。拒绝给付。” ”2 2附同时履行抗辩权的债权，不得以之为自附同时履行抗辩权的

223、债权，不得以之为自动债权主张抵销。动债权主张抵销。3 3享有同时履行抗辩权的债务人，不陷于履享有同时履行抗辩权的债务人，不陷于履行迟延。行迟延。 （三）适用范围（纯粹型与扩张型）（三）适用范围（纯粹型与扩张型） 1 1基于双务合同互负对待给付义务。基于双务合同互负对待给付义务。 合伙合同？合伙合同？ 2 2基于双务合同产生的对待给付义务的变形。基于双务合同产生的对待给付义务的变形。原给付义务与次给付义务之间原给付义务与次给付义务之间债权让与或债务承担债权让与或债务承担 3 3没有双务合同的对立性，但存在对价的关联没有双务合同的对立性，但存在对价的关联性。性。（1 1）双务合同不成立、无效、被撤

224、销或解除）双务合同不成立、无效、被撤销或解除后发生的返还财产、恢复原状或赔偿损失的责任。后发生的返还财产、恢复原状或赔偿损失的责任。（2 2）因无因管理、拾得遗失物等原因而发生）因无因管理、拾得遗失物等原因而发生的给付关系。的给付关系。台民第台民第261261条：条：“ “当事人因契约解除而生之相互当事人因契约解除而生之相互义务，准用第义务，准用第264264条至第条至第267267条之规定。条之规定。” ”二、先（后）履行抗辩权二、先（后）履行抗辩权是指在有先后履行顺序的双务合同中，负有先是指在有先后履行顺序的双务合同中，负有先履行义务的一方未履行债务或履行不符合约定时，履行义务的一方未履行

225、债务或履行不符合约定时，后履行一方得拒绝其相应的履行请求的权利。后履行一方得拒绝其相应的履行请求的权利。合同法合同法第第6767条：条：“ “当事人互负债务，有先后当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。” ”后履行方的期限利益、顺序利益或履行合同后履行方的期限利益、顺序利益或履行合同条件的利益条件的利益 德国民法典德国民法典第第320320条第条第1 1款前

226、段；款前段；“因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人因双务合同而负有义务的人，在另一方当事人履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，履行对待给付之前，可以拒绝履行自己的给付，但自己负有先行给付义务的除外。但自己负有先行给付义务的除外。” ”台湾民法第台湾民法第264264条：条：“因契约互负债务者，于他方当事人未为对待因契约互负债务者，于他方当事人未为对待给付前，得拒绝自己之给付。但自己有先为给付给付前，得拒绝自己之给付。但自己有先为给付之义务者，不在此限。之义务者，不在此限。” ”“他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如他方当事人已为部分之给付时，依其情形，如拒绝自己之给付有违背诚实及

227、信用方法者，不得拒绝自己之给付有违背诚实及信用方法者，不得拒绝自己之给付。拒绝自己之给付。” ”三、不安抗辩权三、不安抗辩权 案例案例“华能亭趾热电厂诉泰友煤业有限公司签订买卖华能亭趾热电厂诉泰友煤业有限公司签订买卖合同后以不安抗辩为由不履行供货义务要求履行合同后以不安抗辩为由不履行供货义务要求履行案案” ”原、被告双方于原、被告双方于20002000年年3 3月月2929日签订一份煤炭日签订一份煤炭购销合同，约定由被告在购销合同，约定由被告在20002000年年4 4月、月、5 5月、月、6 6月月每月分两次向原告供给大同优混煤共每月分两次向原告供给大同优混煤共3500035000吨，吨，靠

228、港价靠港价237237元吨，付款期限为货到验收合格后元吨，付款期限为货到验收合格后3030天内，付款方式为现汇结算方式或部分承兑汇天内，付款方式为现汇结算方式或部分承兑汇票。票。4 4月月8 8日被告从天津港发煤日被告从天津港发煤1726817268吨，吨，1010日到日到达镇海港。当日及次日，原告派员前去办理接港达镇海港。当日及次日，原告派员前去办理接港等手续，镇海港埠公司告知说被告已更改收货人。等手续，镇海港埠公司告知说被告已更改收货人。4 4月月1111日，被告书面函告原告，怀疑原告所需日，被告书面函告原告，怀疑原告所需煤炭不完全自用，可能将此船煤炭在镇海港零售，煤炭不完全自用，可能将此

229、船煤炭在镇海港零售，加大汇款风险，要求原告采用即时清结的办法准加大汇款风险，要求原告采用即时清结的办法准备好全部货款，或提供相应的抵押担保，否则无备好全部货款，或提供相应的抵押担保，否则无法继续履行合同。法继续履行合同。原告遂向宁波市镇海区法院提出诉前保全申请，原告遂向宁波市镇海区法院提出诉前保全申请，并于并于20002000年年4 4月月2525日提起诉讼，称：被告滥用不日提起诉讼，称：被告滥用不安抗辩权，明确表示拒绝履行合同，要求判令被安抗辩权，明确表示拒绝履行合同，要求判令被告履行已诉前保全的价值告履行已诉前保全的价值195195万元的万元的82008200吨煤炭吨煤炭供货义务。供货义务

230、。法院在审理中查明：至庭审日止，原告亭趾热法院在审理中查明：至庭审日止，原告亭趾热电厂在余杭市法院有被执行案件电厂在余杭市法院有被执行案件5 5件，执行标的件，执行标的537.7537.7万余元；其厂内全部发电机组和在市供电局万余元；其厂内全部发电机组和在市供电局的电费结算帐户，已被余杭市法院查封和冻结，的电费结算帐户，已被余杭市法院查封和冻结，主厂房已抵偿给余杭市亭趾信用社。按行业标准主厂房已抵偿给余杭市亭趾信用社。按行业标准衡量，亭趾热电厂年用煤量为衡量，亭趾热电厂年用煤量为58005800吨左右。吨左右。 法院经审理后认为：法院经审理后认为：“ “被告在合同履行过程中，被告在合同履行过程

231、中，因发现原告隐瞒其负债经营的实际情况，如继续因发现原告隐瞒其负债经营的实际情况，如继续履行合同将有造成不能对待给付的危险，即中止履行合同将有造成不能对待给付的危险，即中止履行合同，并函告原告要求准备好全部货款，或履行合同，并函告原告要求准备好全部货款，或者提供相应担保才能继续履行合同后，者提供相应担保才能继续履行合同后，在原告到庭审日未能恢复履行能力且未提供适当在原告到庭审日未能恢复履行能力且未提供适当担保的情形下，中止履行交货义务，且确有证据担保的情形下，中止履行交货义务，且确有证据证明原告经营状况严重恶化，尚有证明原告经营状况严重恶化，尚有500500余万元债余万元债务在法院强制执行程序

232、中，完全有丧失或可能丧务在法院强制执行程序中，完全有丧失或可能丧失履行合同的能力。据此，被告不安抗辩的理由失履行合同的能力。据此，被告不安抗辩的理由成立，原告要求被告继续履行合同供给价值成立，原告要求被告继续履行合同供给价值195195万元的万元的82008200吨煤炭之诉请，依法不予支持。原告吨煤炭之诉请，依法不予支持。原告虽无煤炭经营资格，但尚欠确凿证据证明原告有虽无煤炭经营资格，但尚欠确凿证据证明原告有合同欺诈行为和向被告所购煤炭进行违法销售行合同欺诈行为和向被告所购煤炭进行违法销售行为，故被告要求确认双方所签煤炭买卖合同无效，为，故被告要求确认双方所签煤炭买卖合同无效，无现实证据和法律

233、依据，理由不充分，不予采纳。无现实证据和法律依据，理由不充分，不予采纳。” ”法院遂在法院遂在20002000年年6 6月月1313日判决：驳回原告的诉日判决：驳回原告的诉讼请求。讼请求。 （一）概念（一）概念不安抗辩权，是指应当先履行债务的当事人，不安抗辩权，是指应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方当事人出现经营状况严重恶有确切证据证明对方当事人出现经营状况严重恶化等法定的丧失或可能丧失履行债务能力的情形化等法定的丧失或可能丧失履行债务能力的情形（不安事由）时，得在对方恢复履行能力或提供（不安事由）时，得在对方恢复履行能力或提供担保前，暂时中止履行债务的权利。担保前，暂时中止履行债务的

234、权利。合同法合同法第第6868条：条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。” ”“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。约责任。” （二）适用条件（二）适用条件1 1须由同一双

235、务合同而互负债务；须由同一双务合同而互负债务； 2 2须后履行一方有丧失或者可能丧失履行债须后履行一方有丧失或者可能丧失履行债务能力的法定情形，据务能力的法定情形，据合同法合同法第第6868条第条第1 1款：款： （1 1）经营状况严重恶化；）经营状况严重恶化； （2 2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （3 3）丧失商业信誉；）丧失商业信誉； （4 4）有）有丧失或者可能丧失履行债务能力丧失或者可能丧失履行债务能力的其他的其他情形。情形。发生时间：合同订立后？发生时间：合同订立后？合同订立前合同订立前无效？错误、欺诈？无效？错误、欺诈？目的解释目的解释3

236、3须危害到先履行方债权的实现。须危害到先履行方债权的实现。（三）不安抗辩权的行使及效力（三）不安抗辩权的行使及效力合同法合同法6969：“ “当事人依照本法第六十八条的当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当规定中止履行的，应当及时通知及时通知对方。对方对方。对方提供提供适当担保适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力在合理期限内未恢复履行能力并且并且未提供适当担未提供适当担保的，中止履行的一方可以保的，中止履行的一方可以解除解除合同。合同。” ”1 1先履行一方的举证义务和通知义务先履行一方的举证义务和通知义务合同法合同法第

237、第6868条第条第2 2款规定：款规定：“ “当事人没有确当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。切证据中止履行的，应当承担违约责任。” ”2 2中止履行中止履行3 3恢复履行：对方提供适当担保恢复履行恢复履行：对方提供适当担保恢复履行能力履行债务。能力履行债务。4 4解除合同解除合同不安抗辩权与先期违约不安抗辩权与先期违约德国民法典德国民法典第第321321条（修改前）：条（修改前）：“ “根据双根据双务合同负有先行给付义务的人，如果另一方当事务合同负有先行给付义务的人，如果另一方当事人的财产于人的财产于订立合同之后订立合同之后明显减少，致有妨碍对明显减少，致有妨碍对待给付请求权的行

238、使之虞时，在另一方当事人未待给付请求权的行使之虞时，在另一方当事人未履行对待给付或者提出担保之前，可以拒绝履行履行对待给付或者提出担保之前，可以拒绝履行自己的给付。自己的给付。” ”台湾民法第台湾民法第265265条：条：“ “当事人之一方，应向他方当事人之一方，应向他方先为给付者，如他方之财产，于先为给付者，如他方之财产，于订约后订约后显形减少，显形减少，有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或有难为对待给付之虞时，如他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。提出担保前，得拒绝自己之给付。” ”讨论案例：讨论案例：甲公司和乙公司订立买卖合同，约定甲公司于甲公司和乙公司订立买卖合同，约

239、定甲公司于1 1月月2020日前交货，乙公司于收到货物后日前交货，乙公司于收到货物后1010日内付日内付款。款。1 1月月1 1日，甲公司听说乙公司正在申请破产，日，甲公司听说乙公司正在申请破产，但无确切证据。甲公司决定中止履行合同并通知但无确切证据。甲公司决定中止履行合同并通知乙公司，要求其提供适当担保。乙公司，要求其提供适当担保。乙公司称上述说法纯属谣传，拒绝提供担保，乙公司称上述说法纯属谣传，拒绝提供担保，并要求甲公司如期履行合同。甲公司坚持要求乙并要求甲公司如期履行合同。甲公司坚持要求乙公司提供担保，乙公司因急需货物，无奈之下遂公司提供担保，乙公司因急需货物，无奈之下遂于于1 1月月1

240、010日向甲公司提供了银行出具的保证书。日向甲公司提供了银行出具的保证书。后来甲公司在后来甲公司在1 1月月1818日交付了货物。日交付了货物。问：甲公司违反举证义务，应否承担责任？问：甲公司违反举证义务，应否承担责任？乙公司该如何寻求救济？乙公司该如何寻求救济？ 第五章第五章合同的变更和解除合同的变更和解除第一节第一节合同的变更合同的变更一、概述一、概述债权让与债权让与合同主体的变更合同主体的变更债务承担债务承担债权债务的概括承受债权债务的概括承受要素的变更要素的变更( (更改更改) )合同内容的变更合同内容的变更非要素的变更非要素的变更 二、合同变更的类型二、合同变更的类型1 1基于法定事

241、由的出现（法定变更）基于法定事由的出现（法定变更）合同法合同法第第117117条第条第1 1款：款：“ “因不可抗力不能履因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” ”第第221221条第条第2 2款款:“ :“出租人未履行维修义务的，承出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应

242、减少租维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。金或者延长租期。” ”第第228228条第条第1 1款：款：“ “因第三人主张权利，致使承因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。求减少租金或者不支付租金。” ”2 2基于法院或仲裁机构的裁决（裁判变更）基于法院或仲裁机构的裁决（裁判变更）（1 1）可撤销合同的变更）可撤销合同的变更（2 2）基于情事变更原则的变更）基于情事变更原则的变更（3 3）违约金的增减）违约金的增减 合同法合同法第第114114条第条第2 2款：款：“ “约定的违

243、约金低于约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。予以适当减少。” ”（4 4）基于其他原因导致合同履行发生困难）基于其他原因导致合同履行发生困难 民法通则民法通则第第108108条：条：“ “债务应当清偿。暂时债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，可

244、以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。由人民法院判决强制偿还。” ”3 3基于单方行为变更合同基于单方行为变更合同 （1 1）选择之债中选择权的行使）选择之债中选择权的行使 （2 2）一方当事人的任意变更）一方当事人的任意变更 合同法合同法第第258258条：条：“ “定作人中途定作人中途变更变更承揽工承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” ”第第285285条：条：“ “因发包人因发包人变更计划变更计划，提供的资料，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工

245、作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。耗的工作量增付费用。” ”第第308308条：条：“ “在承运人将货物交付收货人之前，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变变更到达地更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。偿承运人因此受到的损失。” ”4 4基于当事人的协议（协议变更）基于当事人的协议（协议变更）（1 1）原已

246、存在着（）原已存在着（“ “有效的有效的” ”) )合同关系。合同关系。（2 2）合同内容发生变化）合同内容发生变化 合同法合同法第第7878条：条：“ “当事人对合同变更的内容当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。约定不明确的，推定为未变更。” ”（3 3）须双方当事人达成变更协议。）须双方当事人达成变更协议。合同法合同法第第7777条第条第1 1款：款：“ “当事人协商一致，当事人协商一致，可以变更合同。可以变更合同。” ”20042004年年4 4月，中国联通江苏公司通过媒体发布月，中国联通江苏公司通过媒体发布通告称：从通告称：从20042004年年5 5月月1 1日起，日起

247、，20032003年年5 5月月1 1日前入日前入网的老用户开始收取网的老用户开始收取5 5元每月的来电显示费。元每月的来电显示费。 关于规范电信服务协议有关问题的通知关于规范电信服务协议有关问题的通知第第7 7条：条：“ “电信业务经营者在为用户开通包月付费或电信业务经营者在为用户开通包月付费或需要用户支付功能费的服务项目时，应征得用户的同需要用户支付功能费的服务项目时，应征得用户的同意，征得用户同意的凭证作为电信服务协议的补充协意，征得用户同意的凭证作为电信服务协议的补充协议，与电信服务协议具有等同的效力。电信业务经营议，与电信服务协议具有等同的效力。电信业务经营者未与用户协议而擅自开通的

248、服务项目，不得向用户者未与用户协议而擅自开通的服务项目，不得向用户收取相应费用。收取相应费用。” ”第第1010条：条：“ “在电信服务协议有效期内，电信业务经营在电信服务协议有效期内，电信业务经营者不得擅自终止提供服务。未经与用户变更协议，不者不得擅自终止提供服务。未经与用户变更协议，不得擅自撤消任何服务功能或降低服务质量，不得擅自得擅自撤消任何服务功能或降低服务质量，不得擅自增加收费项目，不得擅自改变与用户约定的电信业务增加收费项目，不得擅自改变与用户约定的电信业务收费方式、资费标准。收费方式、资费标准。” ”（4 4）须遵守法定的方式和手续。）须遵守法定的方式和手续。 合同法合同法第第7

249、777条第条第2 2款：款：“ “法律、行政法规规法律、行政法规规定变更合同应当办理定变更合同应当办理批准、登记批准、登记等手续的，依照等手续的，依照其规定。其规定。” ”中外合资经营企业法实施条例中外合资经营企业法实施条例第第1414条：条：“ “合合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改时同。其修改时同。” ”中外合作经营企业法中外合作经营企业法第第7 7条：条：“ “中外合作者中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准；更的，应当报审查批准机关批准；”5

250、 5因违约行为的发生，一方有权要求变更合因违约行为的发生，一方有权要求变更合同同 合同法合同法第第295295条：条：“ “旅客因自己的原因不能旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。可以不退票款，并不再承担运输义务。” ”第第299299条：条：“ “承运人应当按照客票载明的时间和承运人应当按照客票载明的时间和班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅班次运输旅客。承运人迟延运输的，应当根据旅客的要求安排改乘其他

251、班次或者退票。客的要求安排改乘其他班次或者退票。” ”第第300300条：条：“ “承运人擅自变更运输工具而降低服承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票务标准的，应当根据旅客的要求退票或者减收票款；提高服务标准的，不应当加收票款。款；提高服务标准的，不应当加收票款。” ”6 6基于政府定价或政府指导价的变更基于政府定价或政府指导价的变更合同法合同法第第6363条：条：“ “执行政府定价或执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。价。”三、合同

252、变更的效力三、合同变更的效力1 1原则上仅向将来发生效力。原则上仅向将来发生效力。2 2合同的内容发生改变，为债的履行提供新合同的内容发生改变，为债的履行提供新根据。根据。3 3不影响当事人要求赔偿损失的权利。不影响当事人要求赔偿损失的权利。民法通则民法通则第第115115条：条：“ “合同的变更或者解除，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。不影响当事人要求赔偿损失的权利。” ”四、主合同变更对保证责任的影响四、主合同变更对保证责任的影响 担保法担保法第第2424条：条：“ “债权人与债务人协议变更债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证主合同的，应当取

253、得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。合同另有约定的，按照约定。” ”担保法解释担保法解释第第6 6条第条第5 5项：项：“ “主合同变更或者主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。” ”担保法解释担保法解释第第3030条：条：“ “保证期间，债权人保证期间，债权人与债务

254、人对主合同数量、价款、币种、利率等内与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。加重的部分不承担保证责任。” ”“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。的或者法律规定的期间。”

255、 ”“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。” ”担保法解释担保法解释第第3939条：条：“ “主合同当事人双方主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。道的外，保证人不承担民事责任。” ”“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。规定。” ”合同的更改？合同的更改？ 第二节第二节合同的解除合同的解除一、合同解除概述一、合同解除概述 （一）概念（一）

256、概念合同解除，是指依法成立的合同，在履行完毕合同解除，是指依法成立的合同，在履行完毕之前，于具备解除事由时，因当事人一方或双方之前，于具备解除事由时，因当事人一方或双方的意思表示或者裁判机构的裁决而归于消灭。的意思表示或者裁判机构的裁决而归于消灭。 （二）特征（二）特征1 1以有效成立且继续存在的合同为对象；以有效成立且继续存在的合同为对象；2 2须具备解除事由（解除条件）；须具备解除事由（解除条件）；3 3须有解除行为须有解除行为4 4合同解除的效果是消灭合同关系。合同解除的效果是消灭合同关系。与合同的撤销、终止的关系与合同的撤销、终止的关系（三）功能（三）功能 1 1对非违约方对非违约方“

257、 “合同义务的解放合同义务的解放” ”和和“ “交易自由交易自由的回复的回复” ”2 2对违约方对违约方“ “合同利益的剥夺合同利益的剥夺” ”二、协议解除二、协议解除合同法合同法第第2 2条第条第1 1款：款：“ “本法所称合同是平本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、更、终止终止民事权利义务关系的协议。民事权利义务关系的协议。” ”第第9393条第条第1 1款：款：“ “当事人协商一致，可以解除合当事人协商一致，可以解除合同。同。” ”三、单方解除三、单方解除 （一）约定解除权：当事人在合同中约定为一（一）约定解除权：当事人

258、在合同中约定为一方或双方保留解除权。方或双方保留解除权。合同法合同法第第9393条第条第2 2款：款：“ “当事人可以约定一当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解解除权人可以解除合同除权人可以解除合同。” ” 合同法合同法第第4545条第条第1 1款：款：“ “当事人对合同的效当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时自条件成就时失效失效。” ”杨晓芳诉北京富永吉科贸公司（下称：富永杨晓芳诉北京富永吉科贸公

259、司（下称：富永吉公司）、被告程利一般买卖合同纠纷案吉公司）、被告程利一般买卖合同纠纷案原告诉称：原告诉称：20012001年年6 6月月1010日，我与被告富永吉日，我与被告富永吉公司签订售房合同书，由富永吉公司将原房主被公司签订售房合同书，由富永吉公司将原房主被告程利的本区鲁谷路告程利的本区鲁谷路7474号院号院7 7栋栋6 6单元单元641641号一居号一居室卖给我，价格为人民币室卖给我，价格为人民币225000225000元。因该房系程元。因该房系程利的回购房，当时尚未发给正式房屋所有权证，利的回购房，当时尚未发给正式房屋所有权证，故双方约定我先付富永吉公司故双方约定我先付富永吉公司12

260、5000125000元，其余房元，其余房款办理完房地产证后一次性付清。随后，我入住款办理完房地产证后一次性付清。随后，我入住该房，并进行了装修。该房，并进行了装修。20032003年年3 3月，我得知该房月，我得知该房正办理正式房产证，即与富永吉公司联系办理，正办理正式房产证，即与富永吉公司联系办理，但富永吉公司称，被告程利违反了与富永吉公司但富永吉公司称，被告程利违反了与富永吉公司的协议，已私自将房产证领走，不配合办理房产的协议，已私自将房产证领走，不配合办理房产证过户，现我无法办理房产证过户。证过户，现我无法办理房产证过户。因两被告的行为，违反了合同，严重侵犯了因两被告的行为，违反了合同，

261、严重侵犯了我的合法权益，故此，诉至法院，要求：一、两我的合法权益，故此，诉至法院，要求：一、两被告立即给我办理房产过户手续；二、被告富永被告立即给我办理房产过户手续；二、被告富永吉公司承担本案律师费吉公司承担本案律师费1000010000元；三、本案诉讼元；三、本案诉讼费由被告承担。费由被告承担。被告富永吉公司辩称，我当初收购被告程利的被告富永吉公司辩称，我当初收购被告程利的房屋是为了帮助程利，出于善意，对于原告的诉房屋是为了帮助程利，出于善意，对于原告的诉讼请求，我同意第一项和第三项，第二项不同意，讼请求，我同意第一项和第三项，第二项不同意，因为原告存在欺骗行为。因为原告存在欺骗行为。被告程

262、利辩称，原告与被告富永吉公司签订的被告程利辩称，原告与被告富永吉公司签订的是无效合同，该合同未经房主程利同意，应属无是无效合同，该合同未经房主程利同意，应属无效，故不同意原告的诉讼请求。效，故不同意原告的诉讼请求。经审理查明：经审理查明：20012001年年3 3月初，被告程利将自己月初，被告程利将自己所有尚未取得房产证的鲁谷路所有尚未取得房产证的鲁谷路7474号院号院7 7楼楼6 6单元单元641641号房屋卖给富永吉公司。经双方协议，号房屋卖给富永吉公司。经双方协议，20012001年年3 3月月2525日，富永吉公司法定代表人王刚（甲方）日，富永吉公司法定代表人王刚（甲方）与程利（乙方）

263、签订卖房协议，协议有如下约定：与程利（乙方）签订卖房协议，协议有如下约定：“一、乙方现自愿将鲁谷路一、乙方现自愿将鲁谷路7474号院号院7 7栋栋6 6单元单元641641号房屋卖给甲方价格为十万元整。二、甲方与乙号房屋卖给甲方价格为十万元整。二、甲方与乙方在签订协议当天付给乙方房款捌万元整，余款方在签订协议当天付给乙方房款捌万元整，余款两万元在乙方产权证下来时，乙方协助甲方过户两万元在乙方产权证下来时，乙方协助甲方过户后由甲方付给乙方。三、后由甲方付给乙方。三、乙方在甲方签订协议后，乙方在甲方签订协议后，此房屋所有权即归属甲方此房屋所有权即归属甲方，自房屋过户给甲方前，自房屋过户给甲方前乙方

264、须将身份证复印件、购房发票、户口本和房乙方须将身份证复印件、购房发票、户口本和房屋钥匙交给甲方，待一切手续办完后由甲方归还屋钥匙交给甲方，待一切手续办完后由甲方归还给乙方。给乙方。”。该卖房协议签订后，程利将该屋及自己的身该卖房协议签订后，程利将该屋及自己的身份证、户口簿、购房发票份证、户口簿、购房发票4 4张、购房款明细表张、购房款明细表1 1张张亦交给了富永吉公司，后者给付程利房款八万元。亦交给了富永吉公司，后者给付程利房款八万元。20012001年年6 6月月1010日，被告富永吉公司（甲方）又日，被告富永吉公司（甲方）又与原告杨芳（乙方）签订售房合同书，内容为：与原告杨芳（乙方）签订售

265、房合同书，内容为：“ “1 1、甲方将原房主程利的鲁谷路、甲方将原房主程利的鲁谷路7474号院号院7-6-6417-6-641的的房屋卖给乙方，价格为人民币贰拾贰万伍仟元整。房屋卖给乙方，价格为人民币贰拾贰万伍仟元整。2 2、乙方于本合同签订之日向甲方交纳购房首款、乙方于本合同签订之日向甲方交纳购房首款壹拾贰万伍仟元整，乙方从首款交付之日起有权壹拾贰万伍仟元整，乙方从首款交付之日起有权装修，入住此房。装修，入住此房。 3 3、甲方必须保证以下内容的、甲方必须保证以下内容的真实性：真实性：1 1）该房屋为合法性销售之房屋，在各）该房屋为合法性销售之房屋，在各有关管理部门无不良记录；有关管理部门无

266、不良记录；2 2）该房屋建筑面积）该房屋建筑面积为为60.6860.68平米；平米；3 3）该房屋无任何债务及遗留问题，）该房屋无任何债务及遗留问题，不欠供暖、水电气费及其它一切税费。不欠供暖、水电气费及其它一切税费。4 4、本次交易一切费用均由甲方承担（包括土、本次交易一切费用均由甲方承担（包括土地转让费、过户费等），地转让费、过户费等），甲方如不能在甲方如不能在20012001年年1212月月3131日前将户名过到乙方名下，甲方除应如数退日前将户名过到乙方名下，甲方除应如数退还乙方所付全部房款外，应对乙方作适当经济赔还乙方所付全部房款外，应对乙方作适当经济赔偿，包括房屋装修费，因追索房产证

267、而导致误工偿，包括房屋装修费，因追索房产证而导致误工损失费、交通费、诉讼费、聘请律师等费用损失费、交通费、诉讼费、聘请律师等费用。5 5、过户时甲乙双方必须亲自到房屋管理部门，、过户时甲乙双方必须亲自到房屋管理部门，验明甲方手续及买方资金，房产证办理完毕同时验明甲方手续及买方资金，房产证办理完毕同时乙方将所欠房款一次性付清甲方。乙方将所欠房款一次性付清甲方。签订本合签订本合同之日，甲方将原房主程利的户口簿、身份证、同之日，甲方将原房主程利的户口簿、身份证、购房发票等交给乙方，待该房屋过户到乙方名下购房发票等交给乙方，待该房屋过户到乙方名下以后退还给甲方（附：购房发票以后退还给甲方（附：购房发票

268、4 4张、购房款明张、购房款明细表细表1 1张）张）”该售房合同书签订后，富永吉公司将房屋交付该售房合同书签订后，富永吉公司将房屋交付给杨晓芳使用，并且将程利的身份证、户口簿、给杨晓芳使用，并且将程利的身份证、户口簿、购房发票购房发票4 4张、购房款明细表张、购房款明细表1 1张亦同时交给杨晓张亦同时交给杨晓芳。杨晓芳向富永吉公司交纳了房款十二万五千芳。杨晓芳向富永吉公司交纳了房款十二万五千元。元。此后，富永吉公司未能按售房合同书给杨晓芳此后，富永吉公司未能按售房合同书给杨晓芳办理房屋过户，直至办理房屋过户，直至20032003年年3 3月，杨晓芳得知该月，杨晓芳得知该房正办理正式房产证，随与

269、富永吉公司联系办理，房正办理正式房产证，随与富永吉公司联系办理，经富永吉公司调查，被告程利违反了与富永吉公经富永吉公司调查，被告程利违反了与富永吉公司的协议，私自将房产证领走，并不配合办理房司的协议，私自将房产证领走，并不配合办理房产证过户。故此，原告诉至法院，要求二被告协产证过户。故此，原告诉至法院，要求二被告协助办理房产证。助办理房产证。上述事实，有原、被告庭审陈述及原告杨晓芳上述事实，有原、被告庭审陈述及原告杨晓芳提供的宣永吉公司与杨晓芳签订的售房合同书，提供的宣永吉公司与杨晓芳签订的售房合同书，富永吉公司法定代表人王刚与程利签订的卖房协富永吉公司法定代表人王刚与程利签订的卖房协议及所附

270、合同鉴证书，程利的身份证、户口簿、议及所附合同鉴证书，程利的身份证、户口簿、购房发票购房发票4 4张、购房款明细表张、购房款明细表1 1张等证据材料，在张等证据材料，在案佐证。案佐证。本院认为本院认为: :依法成立的合同，自成立时生效。依法成立的合同，自成立时生效。违反法律、行政法规等强制性规定签订的合同无违反法律、行政法规等强制性规定签订的合同无效。房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、效。房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。未依法登记领取权属证书的房地产，不得行为。未依法登记领取权属证书的房地产，不

271、得转让。转让。原告与被告富永吉公司在签订售房合同书时，原告与被告富永吉公司在签订售房合同书时，被告富永吉公司未依法登记领取所售房屋权属证被告富永吉公司未依法登记领取所售房屋权属证书，且至今被告富永吉公司仍未取得该房屋权属书，且至今被告富永吉公司仍未取得该房屋权属证书，杨晓芳明知富永吉公司非产权人，所购房证书，杨晓芳明知富永吉公司非产权人，所购房屋未取得权属证书，仍然与富永吉公司签订售房屋未取得权属证书，仍然与富永吉公司签订售房合同书，故双方签订的售房合同书无效，对此，合同书，故双方签订的售房合同书无效，对此，富永吉公司与杨晓芳均有过错。无效的合同自始富永吉公司与杨晓芳均有过错。无效的合同自始没

272、有法律约束力，原告要求按售房合同书，被告没有法律约束力，原告要求按售房合同书，被告赔偿其律师费之请求，本院不予支持。合同无效赔偿其律师费之请求，本院不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；双方都后，因该合同取得的财产应当予以返还；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。杨晓芳应有过错的，应当各自承担相应的责任。杨晓芳应将所购房屋返还富永吉公司，富永吉公司亦应将将所购房屋返还富永吉公司，富永吉公司亦应将所得房款返还杨晓芳。对杨晓芳因此遭受的经济所得房款返还杨晓芳。对杨晓芳因此遭受的经济损失，本案不宜一并处理，杨晓芳可另行起诉。损失，本案不宜一并处理，杨晓芳可另行起诉。综上所述，依据

273、综上所述，依据中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第第五十二条、第五十六条、第五十八条，五十二条、第五十六条、第五十八条，中华人中华人民共和国城市房地产管理法民共和国城市房地产管理法第三十七条第（六）第三十七条第（六）项之规定，判决如下项之规定，判决如下: :一、原告杨晓芳与被告北京富永吉科贸公司一、原告杨晓芳与被告北京富永吉科贸公司签订的售房合同书无效，原告杨晓芳将本区鲁谷签订的售房合同书无效，原告杨晓芳将本区鲁谷路路7474号院号院7 7栋栋6 6单元单元641641号房屋腾空交予被告北京号房屋腾空交予被告北京富永吉科贸公司，被告北京富永吉科贸公司返还富永吉科贸公司，被告北京富永吉科贸

274、公司返还原告杨晓芳售房款十二万五千元（均于本判决书原告杨晓芳售房款十二万五千元（均于本判决书生效后六十日内执行完毕）。生效后六十日内执行完毕）。二、二、 驳回原告杨晓芳其他诉讼请求。驳回原告杨晓芳其他诉讼请求。城市房地产管理法城市房地产管理法第第3737条：下列房地产，条：下列房地产，不得转让：不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十八条规定的条件的；合本法第三十八条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法

275、收回土地使用权的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；意的；（五）权属有争议的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。情形。（二）法定解除权（二）法定解除权1 1一般法定解除：法律规定的解除合同的条一般法定解除：法律规定的解除合同的条件适用于所有类型的合同。件适用于所有类型的合同。合同法合同法第第9494条：条：“ “有下列情形之一的，当事有下列情形之一的，当事人可以解除合同：人可以解除合同：（

276、一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。（五）法律规定的其他情形。” ”（1 1）不可抗力）不可抗力 “因不可抗力致

277、使不能实现因不可抗力致使不能实现合同目的合同目的” ”。合同法合同法11721172：“ “本法所称不可抗力，是指本法所称不可抗力，是指（当事人）不能预见、不能避免并不能克服的客（当事人）不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。观情况。” ”不可抗力的范围：不可抗力的范围：自然灾害；自然灾害；社会异常事件；社会异常事件；军事行动；军事行动；政府行为。政府行为。（2 2）预期先期违约（拒绝履行）预期先期违约（拒绝履行）“在履在履行期限行期限届满届满之前，当事人一方明确表示或者以自之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务己的行为表明不履行主要债务” ”。 预期违约和实际违约预期违

278、约和实际违约合同法合同法第第108108条：条：“ “当事人一方明确表示或当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限以在履行期限届满届满之前要求其承担违约责任。之前要求其承担违约责任。” ”预期违约：明示违约默示违约预期违约：明示违约默示违约 期前拒绝履行期前履行不能期前拒绝履行期前履行不能拒绝履行（给付拒绝）：债务人能够履行但拒绝履行（给付拒绝）：债务人能够履行但却明示或默示地表明不履行合同义务。却明示或默示地表明不履行合同义务。专家稿第专家稿第141141条拒绝履行：条拒绝履行：“合同债务人于履行期届满前明示拒绝履行

279、债合同债务人于履行期届满前明示拒绝履行债务的，债权人无须等待履行期届满即可追究其违务的，债权人无须等待履行期届满即可追究其违约责任。约责任。” ” （3 3）（非定期债务的）迟延履行）（非定期债务的）迟延履行“当事人当事人一方迟延履行一方迟延履行主要债务主要债务，经催告后在合理期限内，经催告后在合理期限内仍未履行仍未履行” ”。迟延履行（给付迟延债务人迟延逾期履行）迟延履行（给付迟延债务人迟延逾期履行）：债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履：债务人能够履行，但在履行期限届满时却未履行债务。行债务。迟延履行次要债务，可否催告后解除？迟延履行次要债务，可否催告后解除？合同法合同法1143114

280、3：“ “当事人就迟延履行约定违当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。” ”合同法合同法11711171：“ “当事人迟延履行后发生当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。不可抗力的，不能免除责任。” ”专家稿专家稿143143迟延履行：迟延履行：“ “合同定有履行期合同定有履行期的，债务人于履行期届满未履行债务；或合同未的，债务人于履行期届满未履行债务；或合同未定履行期，债务人在债权人指定的合理期限届满定履行期，债务人在债权人指定的合理期限届满未履行债务的，由债务人承担违约责任。未履行债务的，由债务人承担违约责任。

281、” ”“债务人迟延履行的，对迟延后不可抗力造成债务人迟延履行的，对迟延后不可抗力造成的损害也应负责。的损害也应负责。”“”“迟延后的履行对债权人无利迟延后的履行对债权人无利益的，债权人得拒绝接受履行，并由债务人承担益的，债权人得拒绝接受履行，并由债务人承担不履行的责任。不履行的责任。” ”（4 4）根本违约）根本违约“当事人一方迟延履行债务当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的或者有其他违约行为致使不能实现合同目的” ”。根本违约与非根本违约根本违约与非根本违约 涉外经济合同法涉外经济合同法第第2929条第条第1 1项：项：“ “另一方违另一方违反合同，以致严重影响订立合

282、同所期望的经济利反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益益” ”， 一方有权通知另一方解除合同。一方有权通知另一方解除合同。 联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约第第2525条：条：“ “一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生达理的人处于相

283、同情况中也没有理由预知会发生这种结果。这种结果。” ”经济合同法经济合同法26132613：“ “由于另一方在合同约由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同定的期限内没有履行合同” ”，“ “当事人一方有权通当事人一方有权通知另一方解除合同。知另一方解除合同。” ” “其他违约行为其他违约行为” ”：. .不能履行（履行不能、给付不能）不能履行（履行不能、给付不能）是指债务人客观上丧失了履行能力，或者法律是指债务人客观上丧失了履行能力，或者法律禁止债务的履行。禁止债务的履行。A A自始不能与嗣后不能：不能履行的原因是自始不能与嗣后不能：不能履行的原因是否在合同订立时就已存在。否在合同订立时就已

284、存在。B B永久不能与一时不能：不能履行的原因是永久不能与一时不能：不能履行的原因是永远存在还是一时存在。永远存在还是一时存在。C C全部不能与部分不能全部不能与部分不能D D可归责于债务人的不能与不可归责于债务可归责于债务人的不能与不可归责于债务人的不能人的不能专家稿专家稿142142不能履行：不能履行：“ “合同债务人因可归合同债务人因可归责于自己的事由而致履行不能的，可以解除合同，责于自己的事由而致履行不能的，可以解除合同，但应承担违约责任。但应承担违约责任。” ”“履行一部不能的，如果其他部分之履行于债履行一部不能的，如果其他部分之履行于债权人无利益的，债权人得拒绝该部分履行。由债权人

285、无利益的，债权人得拒绝该部分履行。由债务人按全部不能履行承担违约责任。务人按全部不能履行承担违约责任。” ”“本条规定不适用于金钱债务。本条规定不适用于金钱债务。” ”E E事实上的不能与法律上的不能事实上的不能与法律上的不能合同法合同法第第110110条：条：“ “当事人一方不履行非金当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行（一）法律上或者事实上不能履行”. .不完全履行（不适当履行）不完全履行（不适当履行）是指债务人的履

286、行行为不完全符合法定或者是指债务人的履行行为不完全符合法定或者约定的条件。约定的条件。合同法合同法第第107107条：条：“ “当事人一方不履行合同当事人一方不履行合同义务或者义务或者履行合同义务不符合约定的履行合同义务不符合约定的，应当承担，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。任。” ”1 1加害给付：是指给债权人的人身或合同标加害给付：是指给债权人的人身或合同标的物之外的其他财产造成损害的不完全履行行为。的物之外的其他财产造成损害的不完全履行行为。 2 2瑕疵履行（瑕疵给付其他不完全履行）：瑕疵履行（瑕疵给付其他不完全履行）： 指

287、单纯造成履行利益受损害的不完全履行行指单纯造成履行利益受损害的不完全履行行为。为。专家稿专家稿145145瑕疵履行：瑕疵履行：“ “合同债务人的履行合同债务人的履行不符合合同约定的质量标准的，应承担瑕疵履行不符合合同约定的质量标准的，应承担瑕疵履行的违约责任。的违约责任。” ”“因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的因瑕疵履行而给债权人造成人身或合同标的物以外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿的物以外的其他财产的损害的，应承担损害赔偿的责任。责任。” ”. .受领迟延（债权人迟延）受领迟延（债权人迟延）受领迟延，是指债权人无正当理由而拒绝接受领迟延，是指债权人无正当理由而拒绝接受债务人提出的给

288、付。受债务人提出的给付。专家稿专家稿144144：“ “因可归责于债权人的原因致履行因可归责于债权人的原因致履行迟延的，债务人不承担迟延履行的责任。因此使迟延的，债务人不承担迟延履行的责任。因此使债务人遭受损害的，债权人应负损害赔偿责任。债务人遭受损害的，债权人应负损害赔偿责任。” ”（5 5）法律规定的其他情形。）法律规定的其他情形。合同法合同法第第6969条：条：“ “当事人依照本法第六十当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期

289、限内未恢复履行能力并且未提供适对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” ” 2 2特别法定解除特别法定解除（1 1）一方当事人享有任意解除权）一方当事人享有任意解除权合同法合同法第第232232条：条：“ “当事人对租赁期限没有当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。限

290、之前通知承租人。” ”第第268268条：条：“ “定作人可以随时解除承揽合同，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” ”第第410410条：条：“ “委托人或者受托人可以随时解除委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。” ”关于治理当前电信服务热点问题的指导意关于治理当前电信服务热点问题的指导意见见：“ “各电信业务经营者应建立通畅的服务退出各电信业务经营者应建立通畅的服务退出渠道，

291、并广泛进行宣传。用户申请暂停或终止某渠道，并广泛进行宣传。用户申请暂停或终止某项特定的服务时，相关电信业务经营者应积极配项特定的服务时，相关电信业务经营者应积极配合办理，无正当理由，不得设置任何形式的退出合办理，无正当理由，不得设置任何形式的退出门槛。门槛。” ” （2 2）一方违约时，对方享有法定解除权）一方违约时，对方享有法定解除权合同法合同法第第203203条：条：“ “借款人未按照约定的借借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。提前收回借款或者解除合同。” ”四、解除权及其行使四、解除权及其行使1

292、 1解除权的概念和性质解除权的概念和性质解除权，是指于法定或约定的解除条件出现时，解除权，是指于法定或约定的解除条件出现时，一方当事人可依其单方意思表示将合同解除的权一方当事人可依其单方意思表示将合同解除的权利。利。2 2解除权的行使解除权的行使合同法合同法第第9696条：条：“ “当事人一方依照本法第当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当同的，应当通知通知对方。合同自通知对方。合同自通知到达到达对方时解对方时解除。对方有除。对方有异议异议的，可以请求人民法院或者仲裁的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

293、机构确认解除合同的效力。” ”“法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。登记等手续的，依照其规定。” ”王利明：王利明：“ “如以不动产、机动车辆、船舶为标的如以不动产、机动车辆、船舶为标的物的买卖合同的解除，应到原过户部门办理注销物的买卖合同的解除，应到原过户部门办理注销手续，否则，不发生解除的效力。手续，否则，不发生解除的效力。” ” 中外合资经营企业法中外合资经营企业法第第1414条：条：“ “合营企业如合营企业如发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义发生严重亏损、一方不履行合同和章程规定的义务、不可抗力等，经合营各方

294、协商同意，报请审务、不可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部查批准机关批准，并向国家工商行政管理主管部门登记，可终止合同。门登记，可终止合同。”3 3解除权的移转性解除权的移转性不得随债权让与或债务承担而移转，只有在不得随债权让与或债务承担而移转，只有在合同的概括移转时方可移转。合同的概括移转时方可移转。4 4解除权的不可分性解除权的不可分性合同当事人一方或双方有数人时，解除权的合同当事人一方或双方有数人时，解除权的行使仅得由其全体或向其全体为之。行使仅得由其全体或向其全体为之。 五、解除权的消灭五、解除权的消灭合同法合同法第第9595条：条：“ “法律

295、规定或者当事人约定法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。权利消灭。”“”“法律没有规定或者当事人没有约定法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。行使的，该权利消灭。” ”抛弃抛弃解除权人所受领的给付物不能返还解除权人所受领的给付物不能返还台民第台民第262262条：条：“ “有解除权人，因可归责于自己有解除权人，因可归责于自己之事由，致其所受领之给付物有毁损、灭失或其之事由，致其所受领之给付物有毁损、灭失或其它情形不能返还者

296、，解除权消灭；因加工或改造，它情形不能返还者，解除权消灭；因加工或改造，将所受领之给付物变其种类者亦同。将所受领之给付物变其种类者亦同。” ”六、合同解除的法律后果六、合同解除的法律后果合同法合同法第第9797条：条：“ “合同解除后，尚未履行的，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。施，并有权要求赔偿损失。” ”1 1合同解除的溯及力合同解除的溯及力2 2尚未履行的，终止履行尚未履行的，终止履行 3 3已经履行的，根

297、据已经履行的，根据履行情况和合同性质履行情况和合同性质，可要求可要求恢复原状恢复原状或者或者采取其他补救措施采取其他补救措施。恢复原状：返还原物；孳息的返还；使用利益恢复原状：返还原物；孳息的返还；使用利益的返还；投入费用的返还的返还；投入费用的返还返还原物请求权：物权请求权？债权请求权？返还原物请求权：物权请求权？债权请求权？全面返还？现存利益返还（不当得利）？全面返还？现存利益返还（不当得利）？台民第台民第259259条：条：“ “契约解除时，当事人双方回复契约解除时，当事人双方回复原状之义务，除法律另有规定或契约另有订定外，原状之义务，除法律另有规定或契约另有订定外，依左列之规定：依左列

298、之规定：一一 由他方所受领之给付物，应返还之。由他方所受领之给付物，应返还之。二二 受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之受领之给付为金钱者，应附加自受领时起之利息偿还之。利息偿还之。三三 受领之给付为劳务或为物之使用者，应照受受领之给付为劳务或为物之使用者，应照受领时之价额，以金钱偿还之。领时之价额，以金钱偿还之。四四 受领之给付物生有孳息者，应返还之。受领之给付物生有孳息者，应返还之。五五 就返还之物，已支出必要或有益之费用，得就返还之物，已支出必要或有益之费用，得于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还。于他方受返还时所得利益之限度内，请求其返还。六六 应返还之物有毁损、灭失或因其它事

299、由，致应返还之物有毁损、灭失或因其它事由，致不能返还者，应偿还其价额。不能返还者，应偿还其价额。” ”4 4赔偿损失赔偿损失损害赔偿：固有利益？信赖利益？履行利益？损害赔偿：固有利益？信赖利益？履行利益？专家稿专家稿104104：“ “合同的解除，不影响当事人要求损害赔合同的解除，不影响当事人要求损害赔偿的权利。偿的权利。” ”“合同解除时，除法律另有规定或当事人另有约定外，合同解除时，除法律另有规定或当事人另有约定外，债权人可请求损害赔偿的范围（包括）：债权人可请求损害赔偿的范围（包括）：（一）债务不履行的损害赔偿（一）债务不履行的损害赔偿（二）因合同解除而产生的损害赔偿，包括：债权（二）因

300、合同解除而产生的损害赔偿，包括：债权人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能人订立合同所支出的必要费用；债权人因相信合同能够履行而作准备所支出的必要费用；债权人因失去同够履行而作准备所支出的必要费用；债权人因失去同他人订立合同的机会所造成的损失；债权人已经履行他人订立合同的机会所造成的损失；债权人已经履行合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给合同义务时，债务人因拒不履行返还给付物的义务给债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物债权人造成的损失；债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物而支出的必要费用。时，因返还该物而支出的必要费用。” ”5 5同时履行抗辩权的准用。同时履

301、行抗辩权的准用。专家稿第专家稿第105105条：条：“ “当事人双方因合同解除而产当事人双方因合同解除而产生的义务，应同时履行。生的义务，应同时履行。” ”“前款情形，准用同时履行抗辩权的规定。前款情形，准用同时履行抗辩权的规定。” ”6 6结算和清理条款的独立性结算和清理条款的独立性合同法合同法第第9898条：条：“ “合同的权利义务终止，不合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。影响合同中结算和清理条款的效力。” ”第六章第六章 违约责任违约责任第一节第一节违约责任概述违约责任概述一、违约责任的概念与特征一、违约责任的概念与特征违约责任，是债务人不履行合同义务或者履行违约责任

302、，是债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合法定或约定的条件时，依法应向合同义务不符合法定或约定的条件时，依法应向对方承担的民事责任。对方承担的民事责任。违约责任与合同责任。违约责任与合同责任。 1 1是当事人不履行合同义务时产生的民事责任，是当事人不履行合同义务时产生的民事责任，以合同有效为前提。以合同有效为前提。 2 2可以由当事人在法律允许的范围内约定。可以由当事人在法律允许的范围内约定。 3 3是违约方向守约方承担的民事责任（相对性）是违约方向守约方承担的民事责任（相对性）。 4 4主要是一种财产责任，具有补偿性。主要是一种财产责任，具有补偿性。二、违约行为的形态（履行障碍）二、违约

303、行为的形态（履行障碍）违约行为，是指债务人违约行为，是指债务人“ “不履行合同义务或者不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定履行合同义务不符合约定” ”（合同法合同法107107）。）。 就违约的主体是一方还是双方，可分为单方就违约的主体是一方还是双方，可分为单方违约和双方违约。违约和双方违约。合同法合同法第第120120条：条：“ “当事人双方都违反合同当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。的，应当各自承担相应的责任。” ” 根据违约行为与合同目的实现之间的关系，根据违约行为与合同目的实现之间的关系，可分为根本违约和非根本违约。可分为根本违约和非根本违约。就违约行为是否发生于合同

304、履行期限届满之就违约行为是否发生于合同履行期限届满之前，可分为预期违约和实际违约。前，可分为预期违约和实际违约。合同法合同法第第107107条：条：“ “当事人一方不履行合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。任。” ”合同法合同法第第108108条：条：“ “当事人一方明确表示或当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。以在履行期限届满之

305、前要求其承担违约责任。” ”默示预期违约与不安抗辩权默示预期违约与不安抗辩权 （一）拒绝履行（一）拒绝履行 合同法合同法第第108108条：条：“ “当事人一方明确表示或者当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。在履行期限届满之前要求其承担违约责任。” ” （二）不能履行（二）不能履行 （履行不能、给付不能）（履行不能、给付不能） 合同法合同法第第110110条：条：“ “当事人一方不履行非金当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，

306、对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（一）法律上或者事实上不能履行；”担保法司法解释担保法司法解释第第122122条：条：“ “因不可抗力、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方不能履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。当事人，可以依法向第三人追偿。” ” （三）迟延履行（给付迟延）（三）迟延履行（给付迟延）

307、合同法合同法11431143：“ “当事人就迟延履行约定违约金的，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。违约方支付违约金后，还应当履行债务。” ”合同法合同法11711171：“ “当事人迟延履行后发生不可当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。抗力的，不能免除责任。” ”担保法司法解释担保法司法解释第第120120条：条：“ “因当事人一方迟延因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。定的除外

308、。” ” （四）不完全履行（四）不完全履行 （不适当履行）（不适当履行）合同法合同法第第107107条：条：“ “当事人一方不履行合同义务当事人一方不履行合同义务或者或者履行合同义务不符合约定履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” ”（五）受领迟延（五）受领迟延合同法合同法第第143143条：条：“ “因买受人的原因致使标的物不因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。第一百四十四条日起

309、承担标的物毁损、灭失的风险。第一百四十四条出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。由买受人承担。” ”合同法合同法第第259259条：条：“ “承揽工作需要定作人协助的，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务不履行协助义务致使承致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不限内履行义务，并

310、可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。履行的，承揽人可以解除合同。” ”费标准。费标准。” ”三、违约责任的归责原则三、违约责任的归责原则是指基于什么样的归责事由来确定行为人应承是指基于什么样的归责事由来确定行为人应承担违约责任。担违约责任。结果责任原则结果责任原则过错责任原则过错责任原则严格责任严格责任原则。原则。11过错责任原则：债务人对其违约行为，仅过错责任原则：债务人对其违约行为，仅在有过错的情况下才承担违约责任。在有过错的情况下才承担违约责任。经济合同法第经济合同法第2929条第条第1 1款：款：“ “由于当事人一由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能

311、完全方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。负的违约责任。” ”过错推定：原告只需举证被告构成违约，法过错推定：原告只需举证被告构成违约，法律即推定被告具有过错，从而应承担违约责任。律即推定被告具有过错，从而应承担违约责任。合同法合同法第第120120条：条：“ “当事人双方都违反合同当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。的，应当各自承担相应的责任。” ”过错责任？过错责任？根据双方的过错程度来确定双方

312、应当承担根据双方的过错程度来确定双方应当承担的责任？的责任？2 2严格责任原则：不考虑违约方有无过错，严格责任原则：不考虑违约方有无过错，只要有违约行为且无法定的免责事由，即应承担只要有违约行为且无法定的免责事由，即应承担违约责任。违约责任。合同法合同法第第107107条：条：“ “当事人一方不履行合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。任。” ”债务人应为第三人原因造成的违约承担违约债务人应为第三人原因造成的违约承担违约责任责任合同法合同

313、法第第121121条：条：“ “当事人一方因第三人的当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。者按照约定解决。” ” 合同法合同法中的过错责任：中的过错责任：第第189189条：条：“ “因赠与人故意或者重大过失致使赠因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。偿责任。” ”第第191191条第条第2 2款：款：“ “赠与人故意不告知瑕疵或者保赠与人故意不告

314、知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。偿责任。” ” 合同法合同法第第222222条：条：“ “承租人应当妥善保管租承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。当承担损害赔偿责任。” ”第第227227条：条：“ “承租人无正当理由未支付或者迟延承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。合同

315、。” ” 第第265265条：条：“ “承揽人应当妥善保管定作人提供的承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。灭失的，应当承担损害赔偿责任。” ”第第303303条第条第1 1款：款：“ “在运输过程中旅客自带物品毁在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。责任。” ”四、违约责任的构成要件四、违约责任的构成要件1 1一般构成要件：一般构成要件：违约行为损害因果关系违约行为损害因果关系 2 2特殊构成要件：特殊构成

316、要件：违约行为损害因果关系过错违约行为损害因果关系过错第二节第二节免责事由免责事由 一、免责条件一、免责条件是指法律明文规定的当事人对其不履行合同是指法律明文规定的当事人对其不履行合同不必承担违约责任的条件。不必承担违约责任的条件。（一）一般法定免责条件：不可抗力（一）一般法定免责条件：不可抗力合同法合同法118118：“ “当事人一方因不可抗力不能当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时履行合同的，应当及时通知通知对方，以减轻可能给对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明证明。” ”合同法合同法第第117117条第条第1 1款：款

317、：“ “因不可抗力因不可抗力不能不能履行履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。” ”担保法司法解释担保法司法解释第第122122条：条：“ “因不可抗力、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。不能履行的，适用定金罚则。” （二）特

318、别法定免责条件（二）特别法定免责条件1 1标的物本身的自然性质、合理损耗标的物本身的自然性质、合理损耗合同法合同法第第218218条：条：“ “承租人按照约定的方法承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗损耗的，不承担损害赔偿责任。的，不承担损害赔偿责任。” ” 合同法合同法第第311311条：条：“ “承运人对运输过程中货承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的货物本身的自然性质或者合理损

319、耗自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。错造成的，不承担损害赔偿责任。” ”2 2债权人自身的原因（过错）债权人自身的原因（过错）合同法合同法第第278278条：条：“ “隐蔽工程在隐蔽以前，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以查的，承包人可以顺延顺延工程日期，并有权要求赔工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。偿停工、窝工等损失。” ”第第302302条：条：“ “承运人应当对运输过程中旅客的伤承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是

320、旅客自身健康原亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。过失造成的除外。” ”“前款规定适用于按照规定免票、持优待票或前款规定适用于按照规定免票、持优待票或者经承运人许可搭乘的无票旅客。者经承运人许可搭乘的无票旅客。” ”311311：“ “承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及理损耗以及托

321、运人、收货人的过错托运人、收货人的过错造成的，不承造成的，不承担损害赔偿责任。担损害赔偿责任。” ”370370：“ “寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。当将有关情况告知保管人。寄存人未告知寄存人未告知，致使，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担道并且未采取补救措施的以外，寄存人

322、应当承担损害赔偿责任。损害赔偿责任。” ” 二、免责条款二、免责条款 过错的程度或形式，传统大陆民法分为：过错的程度或形式，传统大陆民法分为：1.1.故意：指债务人预见到自己的行为会造成某故意：指债务人预见到自己的行为会造成某种违法后果，仍然希望或放任该结果的发生。种违法后果，仍然希望或放任该结果的发生。2.2.重大过失：指欠缺一般人应具有的基本注意。重大过失：指欠缺一般人应具有的基本注意。3.3.轻过失（一般过失）：轻过失（一般过失）： （1 1）抽象轻过失：指欠缺善良管理人的注意）抽象轻过失：指欠缺善良管理人的注意（法、日民）。（法、日民）。 （2 2）具体轻过失：指欠缺与处理自己事务所为

323、）具体轻过失：指欠缺与处理自己事务所为的同一的注意。的同一的注意。第三节第三节承担违约责任的方式承担违约责任的方式 一、强制履行一、强制履行（一）概念（一）概念强制履行，也称强制实际履行、继续履行、强制履行，也称强制实际履行、继续履行、特定履行（特定履行（specialperformancespecialperformance），是指债务人违），是指债务人违约后，如债务履行仍有可能时，债权人可请求其约后，如债务履行仍有可能时，债权人可请求其继续履行。继续履行。继续履行请求权继续履行请求权合同法合同法第第109109条：条：“ “当事人一方未支付价款当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其

324、支付价款或者报酬。或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。” ” 合同法合同法第第110110条：条：“ “当事人一方不履行非金当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外可以要求履行，但有下列情形之一的除外”。 （二）构成要件（二）构成要件1 1债务人有违约行为（实际违约）。债务人有违约行为（实际违约）。2 2须守约方请求违约方继续履行。须守约方请求违约方继续履行。3 3须违约方能够继续履行。须违约方能够继续履行。 合同法合同法第第109109条：条：“ “当事人一方未支付价款当事人一方未支付

325、价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。” ”合同法合同法第第110110条：条：“ “当事人一方不履行非金当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。（三）债权人在合理期限内未要求履行。” ”（三）表现形态（三）表

326、现形态1 1限期履行债务限期履行债务2 2由债务人进行修理（消除缺陷）、更换、由债务人进行修理（消除缺陷）、更换、重作（另行给付）。重作（另行给付）。 合同法合同法第第111111条：条：“ “质量不符合约定的，应质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修修理、更换、重作理、更换、重作、

327、退货、减少价款或者报酬等违、退货、减少价款或者报酬等违约责任。约责任。” ”（四）强制履行与合同解除：不可并存。（四）强制履行与合同解除：不可并存。二、赔偿损失二、赔偿损失 （一）概念（一）概念赔偿损失，是指一方违约时依法应当承担的赔赔偿损失，是指一方违约时依法应当承担的赔偿对方所受损失的责任。偿对方所受损失的责任。专家稿专家稿150150损害赔偿的方法：损害赔偿的方法：“ “除另有约定除另有约定外，损害赔偿应以支付金钱的方式为之。外，损害赔偿应以支付金钱的方式为之。” ” （二）类型（二）类型1 1约定赔偿、一般法定赔偿与特别法定赔偿；约定赔偿、一般法定赔偿与特别法定赔偿；（1 1）约定赔偿

328、）约定赔偿 合同法合同法第第114114条第条第1 1款：款：“ “当事人可以约定一当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。的计算方法。” ” （2 2）一般法定赔偿）一般法定赔偿 合同法合同法11311131：“ “当事人一方不履行合同义务当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合

329、同履行后可以获得的利益，但不得超过违包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因违反合同可能造成的损失。” ” （3 3）特别法定赔偿）特别法定赔偿 消费者权益保护法消费者权益保护法4949：“ “经营者提供商品或经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。” ”2 2

330、迟延赔偿与填补赔偿。迟延赔偿与填补赔偿。 （1 1）迟延赔偿，是针对迟延履行给债权人造成）迟延赔偿，是针对迟延履行给债权人造成的损失所作的赔偿。的损失所作的赔偿。 合同法合同法第第112112条：条：“ “当事人一方不履行合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。应当赔偿损失。” ” （2 2）填补赔偿，是在不能履行等场合代替本来）填补赔偿，是在不能履行等场合代替本来给付的损害赔偿。给付的损害赔偿。 合同法合同法第第113113条第

331、条第1 1款：款：“ “当事人一方不履行当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”（三）完全赔偿原则（三）完全赔偿原则是指除是指除法律另有规定或当事人另有约定外法律另有规定或当事人另有约定外，债，债务人对因其违约行为给债权人造成的全部损失，务人对因其违约行为给债权人造成的全部损失，都应当予以赔偿。都应当予以赔偿。合同法合同法第第113113条第条第1 1款：款：“ “当事人一方

332、不履行当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”损失的分类：损失的分类：1 1所受损害和所失利益所受损害和所失利益 （1 1）所受损害（直接损失积极损失），是指）所受损害（直接损失积极损失），是指现有财产利益的减少。现有财产利益的减少。 （2 2）所失利益（间接损失消极损失），是指）所失利益（间接损失消极损失），是指“ “合同履行后可以获得的利益合同履行后可以获得的利益” ”。

333、应具有客观确定。应具有客观确定性。性。 合同法合同法第第113113条第条第1 1款：款：“ “当事人一方不履行当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括成的损失，包括合同履行后可以获得的利益合同履行后可以获得的利益”2 2财产损失与非财产损失财产损失与非财产损失（1 1）财产损失（财产上损害或物质损害）财产损失（财产上损害或物质损害）（2 2）非财产损失（非财产上损害或精神损害）非财产损失（非财产上损害或精神损害）国际商事合同通则国际商事

334、合同通则第第742742条（完全赔偿）：条（完全赔偿）：“（1 1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。或损害而得到的任何收益。” ”“（2 2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。肉体或精神上的痛苦。” ”3 3履行利益、期待利益

335、、维持利益（固有利履行利益、期待利益、维持利益（固有利益）益） （1 1）履行利益，又称积极利益，是指债务人完）履行利益，又称积极利益，是指债务人完全履行合同后债权人可以获得的利益。全履行合同后债权人可以获得的利益。 （2 2）信赖利益，又称消极利益，是指当事人相）信赖利益，又称消极利益，是指当事人相信合同有效，但合同却无效或被撤销时所受的损信合同有效，但合同却无效或被撤销时所受的损失。失。 （3 3）维持利益（固有利益或完全性利益），是）维持利益（固有利益或完全性利益），是指独立于合同关系之外的，当事人原本就享有的指独立于合同关系之外的，当事人原本就享有的人身和财产利益。人身和财产利益。（四

336、）限制完全赔偿原则的具体规则（四）限制完全赔偿原则的具体规则1 1合理预见规则（应当预见可预见性规则）合理预见规则（应当预见可预见性规则）是指违约方承担的损失赔偿额，不得超过违约是指违约方承担的损失赔偿额，不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失同可能造成的损失” ”。英国英国18541854年的哈德利诉巴克森戴尔案年的哈德利诉巴克森戴尔案 原告经营磨坊生意，被告在同一地区从事运输原告经营磨坊生意，被告在同一地区从事运输业。一天，原告磨坊的蒸汽机上的曲轴突然断裂，业。一天，原告磨坊的蒸汽机上的曲轴突然断裂，该磨坊不得不停止

337、工作。制造该蒸汽机的厂商位该磨坊不得不停止工作。制造该蒸汽机的厂商位于格林威治。因此，原告只能把断了的曲轴作为于格林威治。因此，原告只能把断了的曲轴作为样品送到格林威治。于是原告把那根断裂的曲轴样品送到格林威治。于是原告把那根断裂的曲轴送到被告那里，请被告将它运到制造该蒸汽机的送到被告那里，请被告将它运到制造该蒸汽机的厂商所在地格林威治。厂商所在地格林威治。被告答应于次日将曲轴运抵格林威治，但并不知道没被告答应于次日将曲轴运抵格林威治，但并不知道没有它磨坊就会停业。由于被告的过失，该曲轴在运送途有它磨坊就会停业。由于被告的过失，该曲轴在运送途中被耽搁中被耽搁6 6天（通常只需天（通常只需1 1

338、天）。原告要求被告赔偿因曲天）。原告要求被告赔偿因曲轴迟延运抵磨坊多停业轴迟延运抵磨坊多停业5 5天的损失。天的损失。法官判决称：法官判决称：“ “一方违反合同时，另一方应当获得的损一方违反合同时，另一方应当获得的损害赔偿，应是可以被公平地和合理地认为是对自然地发害赔偿，应是可以被公平地和合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿，或者应当是可以被合理地假定在当事生的损害的赔偿，或者应当是可以被合理地假定在当事人双方订立合同时，已经在他们的预料之中的、作为违人双方订立合同时，已经在他们的预料之中的、作为违反该合同很可能发生的结果的损害赔偿。反该合同很可能发生的结果的损害赔偿。” ”据此判决被告对于原

339、告磨坊停工之损失不须负责任，据此判决被告对于原告磨坊停工之损失不须负责任，因为在许多情况下，缺乏曲轴并不导致磨坊停工，因为因为在许多情况下，缺乏曲轴并不导致磨坊停工，因为磨坊主按常理应有备用曲轴。同时，被告并不知道若曲磨坊主按常理应有备用曲轴。同时，被告并不知道若曲轴不及时运到，将使磨坊停业这种特殊情况。轴不及时运到，将使磨坊停业这种特殊情况。合同法合同法第第113113条第条第1 1款：款：“ “当事人一方不履当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造

340、成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” ” （1 1）预见的主体：违约方。）预见的主体：违约方。 （2 2）预见的时间：订立合同时。）预见的时间：订立合同时。 （3 3）预见的内容：损失的类型或性质。）预见的内容：损失的类型或性质。 （4 4）判断可否预见的标准：理性人的标准。但）判断可否预见的标准：理性人的标准。但违约方的预见能力较高时，应以违约方的实际预违约方的预见能力较高时，应以违约方的

341、实际预见能力为准。见能力为准。2 2减轻损失规则减轻损失规则合同法合同法第第119119条：条：“ “当事人一方违约后，对当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。求赔偿。” ”“当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。违约方承担。” ” 保险法保险法第第4242条：条：“ “保险事故发生时，被保险保险事故发生时，被保险人有责任尽力采取必要的措施，防止或者减少损人有责任尽力采取必要的措施，防

342、止或者减少损失。失。” ”“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担保险人承担” （1 1）停止工作、避免花费。）停止工作、避免花费。 （2 2）替代安排。订立替代合同，进行保护性购）替代安排。订立替代合同，进行保护性购买或保护性销售。买或保护性销售。 （3 3）继续履行。）继续履行。美国统一商法典美国统一商法典27042704：在买方违约时，：在买方违约时，卖方可以卖方可以将货物用于转售将货物用于转售，即使货物只是半成品，即使货物只是半成品，只要已明确供给该特

343、定合同，亦可用于转售。如只要已明确供给该特定合同，亦可用于转售。如果货物为半成品，受损害的卖方为避免损失和实果货物为半成品，受损害的卖方为避免损失和实现货物价值，根据合理的商业判断，可以现货物价值，根据合理的商业判断，可以完成产完成产品的制造品的制造，并将其全部特定于合同项下，或，并将其全部特定于合同项下，或停止停止制造并把现有半成品处理出售制造并把现有半成品处理出售，或以任何其它合，或以任何其它合理的方式处置。理的方式处置。3 3与有过失规则（过错相抵）与有过失规则（过错相抵）是指一方违约后，受害人对于损失的发生或扩是指一方违约后，受害人对于损失的发生或扩大也有过错时，可减轻或免除违约方的赔

344、偿责任。大也有过错时，可减轻或免除违约方的赔偿责任。 专家稿专家稿152152过错相抵：过错相抵：“ “对于损害的发生或对于损害的发生或扩大，受害方也有过错的，可以减轻或者免除违扩大，受害方也有过错的，可以减轻或者免除违约方的赔偿责任。约方的赔偿责任。” ”民法通则民法通则131131：“ “受害人对于损害的发生也受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。” ”合同法合同法第第302302条第条第1 1款：款：“ “承运人应当对运输承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康

345、原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客旅客故意、重大过失故意、重大过失造成的除外。造成的除外。” ”旅客的轻过失可否实行与有过失？旅客的轻过失可否实行与有过失？与有过失和双方违约与有过失和双方违约合同法合同法第第120120条：条：“ “当事人双方都违反合同当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。的，应当各自承担相应的责任。” ”双方违约不同于与有过失：双方违约不同于与有过失：在双方违约中，有两个违约行为。在双方违约中，有两个违约行为。在与有过失中，仅一方有违约行为。在与有过失中，仅一方有违约行为。4 4损益相抵（同销）规则损益相抵（同销）规则是指

346、受害人因对方的违约行为同时受有损害和是指受害人因对方的违约行为同时受有损害和利益的，在计算损失赔偿额时，应从损害中扣除利益的，在计算损失赔偿额时，应从损害中扣除所获利益。所获利益。专家稿专家稿153153损益同销：损益同销：“ “受害方因对方违约受害方因对方违约同时受有损害和利益的，在计算损害赔偿时，应同时受有损害和利益的，在计算损害赔偿时，应扣除所受利益。扣除所受利益。” ”可以扣除的利益通常有：可以扣除的利益通常有： （1 1）因物的毁损而产生的异种利益。）因物的毁损而产生的异种利益。 （2 2）以新替旧产生的差额。）以新替旧产生的差额。 （3 3）因对方违约而免予支出的费用。）因对方违约

347、而免予支出的费用。 （五）赔偿损失与强制履行（五）赔偿损失与强制履行1 1填补赔偿与强制履行不能并存。填补赔偿与强制履行不能并存。2 2迟延赔偿与强制履行可以并存。迟延赔偿与强制履行可以并存。 合同法合同法第第112112条：条：“ “当事人一方不履行合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。应当赔偿损失。” ”案例：镇江市饲料公司粮油饲料物资经理部诉案例：镇江市饲料公司粮油饲料物资经理部诉镇江长源行食品实业有限公司买卖合同纠纷案镇

348、江长源行食品实业有限公司买卖合同纠纷案20012001年年3 3月月2828日，原告镇江市饲料公司粮油饲日，原告镇江市饲料公司粮油饲料物资经理部与镇江长源行食品实业有限公司订料物资经理部与镇江长源行食品实业有限公司订立农副产品购销合同一份，约定由被告向原告提立农副产品购销合同一份，约定由被告向原告提供棕榈果渣供棕榈果渣500500吨，单价吨，单价630630元，交货时间为元，交货时间为20012001年年4 4月月1515日到港，需方预付货款日到港，需方预付货款5 5万元。合同还就万元。合同还就质量标准、检验方法、标准以及费用等作了约定。质量标准、检验方法、标准以及费用等作了约定。双方均在合同

349、上加盖公章，合同最后有效期限注双方均在合同上加盖公章，合同最后有效期限注明明“ “20012001年年3 3月月2828日至日至20012001年年4 4月月2020日日” ”。合同订立后，原告按约支付合同订立后，原告按约支付5 5万元预付款，但万元预付款，但被告未按约定时间交货。被告未按约定时间交货。20012001年年5 5月月1616日，被告日，被告通知原告棕榈果渣拟于通知原告棕榈果渣拟于20012001年年5 5月月1919日到港，请日到港，请带款提货，遭原告拒绝。带款提货，遭原告拒绝。20012001年年6 6月月1616日，原告日，原告称为收回称为收回5 5万元预付款，从被告处提走

350、万元预付款，从被告处提走8888吨棕榈吨棕榈果渣，按每吨果渣，按每吨570570元，并出示了由原告向被告出元，并出示了由原告向被告出具的收条复印件（被告拒绝向法庭出示收条）。具的收条复印件（被告拒绝向法庭出示收条）。20012001年年6 6月月1919日，原告向法院起诉，要求解除日，原告向法院起诉，要求解除合同，赔偿损失合同，赔偿损失6 6万元，其中包括可得利益万元，其中包括可得利益4 4万元。万元。另查明：原、被告订立合同后，原告分别于另查明：原、被告订立合同后，原告分别于20012001年年4 4月月1 1日、日、20012001年年3 3月月3030日与洪泽县仁和粮日与洪泽县仁和粮食加

351、工厂、南京新华军渔牧技术有限公司就棕榈食加工厂、南京新华军渔牧技术有限公司就棕榈果渣订立了果渣订立了2 2份合同，总数量分别为份合同，总数量分别为300300吨和吨和200200吨，每吨价格分别为吨，每吨价格分别为780780元和元和760760元，并分别向上元，并分别向上述两单位各收取定金述两单位各收取定金1 1万元。交货时间为万元。交货时间为20012001年年4 4月月1818日，比前一份合同晚日，比前一份合同晚3 3天。由于原告饲料公天。由于原告饲料公司无法供货，已经在司无法供货，已经在20012001年年5 5月月1515日向洪泽方双日向洪泽方双倍返还定金倍返还定金2 2万元。与此同

352、时，棕榈果渣市场价万元。与此同时，棕榈果渣市场价格下跌，原告于格下跌，原告于20012001年年4 4月月2929日向南通市车海粮日向南通市车海粮油有限公司购买油有限公司购买200200吨单价为吨单价为520520元的棕榈果渣。元的棕榈果渣。经查：被告在经查：被告在20012001年年4 4月月2626日才与上海元维工日才与上海元维工贸有限公司就棕榈果渣进口事宜达成协议，而协贸有限公司就棕榈果渣进口事宜达成协议，而协议并未加盖公章，仅说明被告委托上海方进口棕议并未加盖公章，仅说明被告委托上海方进口棕榈果渣，直到榈果渣，直到20012001年年5 5月月2020日方才进港，日方才进港，20012

353、001年年5 5月月2929日，以中粮上海粮油进出口公司的名义进行日，以中粮上海粮油进出口公司的名义进行报关。报关。镇江市京口区人民法院认为：原、被告之间订镇江市京口区人民法院认为：原、被告之间订立合同系当事人真实意思之表示，未违反有关规立合同系当事人真实意思之表示，未违反有关规定，合法、有效。由于被告未按约定供货导致双定，合法、有效。由于被告未按约定供货导致双方发生讼争。首先应当从原、被告订立合同之本方发生讼争。首先应当从原、被告订立合同之本意来看，双方都是以一种积极的态度去追求合同意来看，双方都是以一种积极的态度去追求合同所订立的目的，这样才导致合同的订立。所订立的目的，这样才导致合同的订

354、立。由于一方的违约，导致合同目的不能实现，守约由于一方的违约，导致合同目的不能实现，守约方可以要求解除合同，这是方可以要求解除合同，这是合同法合同法第九十四第九十四条的规定。原告在与被告订立合同后，又与第三条的规定。原告在与被告订立合同后，又与第三人订立销售棕榈果渣的合同。被告应当能够预见人订立销售棕榈果渣的合同。被告应当能够预见到原告作为流通领域的经营者，不可能将棕榈果到原告作为流通领域的经营者，不可能将棕榈果渣直接用于生产，必然会进行再销售从而获得利渣直接用于生产，必然会进行再销售从而获得利润。如果被告守约，原告必然会由此而得到利益。润。如果被告守约，原告必然会由此而得到利益。因此，原告主

355、张的可得利益被告是应当预见的，因此，原告主张的可得利益被告是应当预见的，作为违约损害赔偿中的可得利益赔偿，被告应当作为违约损害赔偿中的可得利益赔偿，被告应当支付。原告诉讼请求被告赔偿损失支付。原告诉讼请求被告赔偿损失6 6万元，其中万元，其中直接损失直接损失2 2万元，可得利益万元，可得利益4 4万元。其可得利益的万元。其可得利益的计算应按照原告与被告及下户棕榈果渣的价格差计算应按照原告与被告及下户棕榈果渣的价格差乘以总吨数，共计乘以总吨数，共计6.56.5万元，原告仅主张了万元，原告仅主张了4 4万元。万元。另外，原告已双倍赔偿了其下户的定金，这是原另外，原告已双倍赔偿了其下户的定金，这是原

356、告的损失，是一种直接的、积极的损失，应当给告的损失，是一种直接的、积极的损失，应当给予赔偿。原告从被告处提走果渣，向被告出具收予赔偿。原告从被告处提走果渣，向被告出具收条，这是通常的交易习惯。由于被告不向法庭提条，这是通常的交易习惯。由于被告不向法庭提供原告提走供原告提走8888吨果渣的收条，由此可以推定，原吨果渣的收条，由此可以推定，原告提走果渣应当是为了拿回其付给被告的预付款告提走果渣应当是为了拿回其付给被告的预付款5 5万元。综上所述，由于被告的违约，导致原告万元。综上所述，由于被告的违约，导致原告合同目的不能实现，且继续履行合同对原告已无合同目的不能实现，且继续履行合同对原告已无必要，

357、应支持原告要求解除合同的请求。被告应必要，应支持原告要求解除合同的请求。被告应当按原告的诉讼请求，赔偿原告的损失，包括直当按原告的诉讼请求，赔偿原告的损失，包括直接损失接损失2 2万元和可得利益万元和可得利益4 4万元。万元。江苏省镇江市京口区人民法院根据江苏省镇江市京口区人民法院根据中华人民中华人民共和国合同法共和国合同法第六十条、第九十四条第（四）第六十条、第九十四条第（四）项、第一百一十三条，项、第一百一十三条，中华人民共和国民事诉中华人民共和国民事诉讼法讼法第一百二十八条（第一百二十八条（“ “法庭辩论终结，应当依法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调法作出判决

358、。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决解，调解不成的，应当及时判决” ”）之规定，作出）之规定，作出如下判决：如下判决：1 1准许原告要求解除与被告订立的农副产品准许原告要求解除与被告订立的农副产品购销合同。购销合同。2 2被告于本判决生效后被告于本判决生效后1010日内赔偿原告损失日内赔偿原告损失6 6万元。万元。案件诉讼费案件诉讼费31803180元，由被告承担。元，由被告承担。 三、支付违约金三、支付违约金 （一）概念（一）概念违约金，是指根据法律规定或合同约定，一方违约金，是指根据法律规定或合同约定，一方当事人在违约时应向对方支付的一定数额的金钱当事人在违约时应向

359、对方支付的一定数额的金钱或其他给付（或其他给付（准违约金）。准违约金）。 合同法合同法第第114114条第条第1 1款：款：“ “当事人可以约定一当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。的计算方法。” ” （二）类型（二）类型1 1法定违约金与约定违约金法定违约金与约定违约金电信条例电信条例第第3232条：条：“ “电信用户申请安装、移电信用户申请安装、移装电信终端设备的，电信业务经营者应当在其公装电信终端设备的，电信业务经营者应当在其公布

360、的时限内保证装机开通；由于电信业务经营者布的时限内保证装机开通；由于电信业务经营者的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的原因逾期未能装机开通的，应当每日按照收取的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的的安装费、移装费或者其他费用数额百分之一的比例，向电信用户支付违约金。比例，向电信用户支付违约金。” ”第第3535条第条第1 1款：款：“ “电信用户应当按照约定的时间电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信和方式及时、足额地向电信业务经营者交纳电信费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业费用；电信用户逾期不交纳电信费用的，电信业务经营者有权要求补交电信费用

361、，并可以按照所务经营者有权要求补交电信费用，并可以按照所欠费用每日加收欠费用每日加收33的违约金。的违约金。” ”2 2惩罚性违约金与赔偿性违约金惩罚性违约金与赔偿性违约金（1 1）惩罚性违约金，是指债务人在违约时除）惩罚性违约金，是指债务人在违约时除须支付违约金外，还需承担因债务不履行而产生须支付违约金外，还需承担因债务不履行而产生的其他违约责任。的其他违约责任。美国统一商法典美国统一商法典第第27182718条第条第1 1款：款：“ “当事当事方可在协议中约定任何一方违约的损害赔偿，但方可在协议中约定任何一方违约的损害赔偿，但与预估的或实际的违约损害相比，或与证明损失与预估的或实际的违约损

362、害相比，或与证明损失的难度和以其它方法取得适当救济的不方便或不的难度和以其它方法取得适当救济的不方便或不现实之处相比，数额应该合理。所约定的不合理现实之处相比，数额应该合理。所约定的不合理的过大数额，将被视作罚金而无效。的过大数额，将被视作罚金而无效。” ”（2 2）赔偿性违约金，也即损害赔偿额的预定。）赔偿性违约金，也即损害赔偿额的预定。合同法合同法第第114114条第条第2 2款：款：“ “当事人就迟延履行当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。行债务。” ”惩罚性？补偿性？惩罚性？补偿性？3 3抵销性违约金与排他性违约金

363、抵销性违约金与排他性违约金前者是预定的最低损害赔偿额。前者是预定的最低损害赔偿额。后者是预定的损害赔偿总额。后者是预定的损害赔偿总额。（二）违约金的增减（二）违约金的增减 合同法合同法第第114114条第条第2 2款：款：“ “约定的违约金低于约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。予以适当减少。” ”法国民法典法国民法典第第11521152条：条：“ “

364、在契约规定不履行在契约规定不履行契约的人应支付一定数额的款项作为损害赔偿时，契约的人应支付一定数额的款项作为损害赔偿时，给予另一方当事人的款项数额不得高于规定的数给予另一方当事人的款项数额不得高于规定的数额，也不得低于该数额。额，也不得低于该数额。” ”“但是，在原约定的数额明显过高或过低时，但是，在原约定的数额明显过高或过低时，法官可以，甚至得依职权，减少或增加此种违约法官可以，甚至得依职权，减少或增加此种违约金之数额，任何相反之条款规定均视为未予订立。金之数额，任何相反之条款规定均视为未予订立。” ”（三）违约金与其他救济方式的关系（三）违约金与其他救济方式的关系1 1违约金与强制履行违约

365、金与强制履行（1 1）履行不能的违约金（填补赔偿）与强制）履行不能的违约金（填补赔偿）与强制履行无法并存。履行无法并存。（2 2）拒绝履行的违约金（填补赔偿）与强制）拒绝履行的违约金（填补赔偿）与强制履行，债权人应择一主张。履行，债权人应择一主张。德国民法典德国民法典第第340340条第条第1 1款：款：“ “如果债务人如果债务人约定，在其不履行债务时，须支付违约金，债权约定，在其不履行债务时，须支付违约金，债权人可以要求支付违约金代替履行。债权人向债务人可以要求支付违约金代替履行。债权人向债务人声明要求支付违约金的，其履行请求权即告消人声明要求支付违约金的，其履行请求权即告消灭。灭。” ”（

366、3 3）迟延履行的违约金（迟延赔偿）与强制）迟延履行的违约金（迟延赔偿）与强制履行可以并用。履行可以并用。合同法合同法第第114114条第条第3 3款：款：“ “当事人就迟延履行当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。行债务。” ”（4 4）不完全履行的违约金与强制履行）不完全履行的违约金与强制履行2 2违约金与赔偿损失违约金与赔偿损失 （1 1）抵销性违约金与赔偿损失，可以并用。）抵销性违约金与赔偿损失，可以并用。 德国民法典德国民法典第第340340条第条第2 2款：款：“ “债权人因不履债权人因不履行而享有损害赔偿请求权

367、时，可以要求以已取得行而享有损害赔偿请求权时，可以要求以已取得的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张的违约金代替最低数额的损害赔偿。不排除主张其他损害。其他损害。” ”经济合同法经济合同法第第3131条：条：“ “当事人一方违反经济当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已合同时，应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的，应继续履行。的，应继续履行。” ”（2 2）排他性违约金与赔偿损失，原则上不可）排他性

368、违约金与赔偿损失，原则上不可并用。并用。 合同法合同法第第114114条第条第2 2款：款：“ “约定的违约金约定的违约金低于低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。予以适当减少。” ”王利明：王利明：“ “在当事人约定的违约金不足以补偿非在当事人约定的违约金不足以补偿非违约方损失时，可以另外要求损害赔偿。违约方损失时，可以另外要求损害赔偿。” ”（3 3）迟延履行的

369、违约金与赔偿损失，可以并）迟延履行的违约金与赔偿损失，可以并用。用。合同法合同法第第114114条：条：“ “当事人就迟延履行约定当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。务。” ”专家稿第专家稿第147147条违约金的效力：条违约金的效力：“ “除当事人除当事人另有约定外，违约金视为预定的违约赔偿金。另有约定外，违约金视为预定的违约赔偿金。” ”“债权人请求债务人支付违约金的，不得同时请债权人请求债务人支付违约金的，不得同时请求其继续履行合同或者赔偿损失，但如果违约金求其继续履行合同或者赔偿损失，但如果违约金是专门为迟延履行约

370、定的，不在此限。是专门为迟延履行约定的，不在此限。” ”3 3违约金与合同解除，可以并存。违约金与合同解除，可以并存。 合同法合同法第第9898条：条：“ “合同的权利义务终止，不合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。影响合同中结算和清理条款的效力。” ”夏子林诉上海市徐汇区明晟商行买卖合同案夏子林诉上海市徐汇区明晟商行买卖合同案 20012001年年8 8月月2424日，原告夏子林在被告上海市徐日，原告夏子林在被告上海市徐汇区明晟商行购买手机汇区明晟商行购买手机1 1部，被告出具的发票联部，被告出具的发票联载明：载明：“ “项目、货名三星项目、货名三星A288A288，机号、

371、串号，机号、串号19191919全配，数量全配，数量1 1，单价，单价42004200元元” ”。当月。当月2727日，原告将日，原告将该手机送至上海市产品质量监督检验所检测；该手机送至上海市产品质量监督检验所检测；2929日，检验结果显示该手机为假货。检验所为本次日，检验结果显示该手机为假货。检验所为本次检验鉴定收取检测服务费检验鉴定收取检测服务费400400元（含另一部手机元（含另一部手机检测服务费）。原告遂诉至法院。审理中原告提检测服务费）。原告遂诉至法院。审理中原告提供了被告出具的发票、收款收据、测试报告和检供了被告出具的发票、收款收据、测试报告和检测服务费发票，另外还提供了所拍被告店

372、堂门口测服务费发票，另外还提供了所拍被告店堂门口标有标有“ “假一罚十假一罚十” ”字样的立牌照片字样的立牌照片3 3张。张。原告要求被告按照原告要求被告按照“ “假一罚十假一罚十” ”的承诺退回手机的承诺退回手机货款货款42004200元，并支付赔偿罚款元，并支付赔偿罚款4200042000元和手机检元和手机检测服务费测服务费200200元。元。被告辩称：其于被告辩称：其于20012001年年8 8月月2525日下午才设立日下午才设立“ “假假一罚十一罚十” ”的公示牌，故对原告在的公示牌，故对原告在20012001年年8 8月月2424日购日购买的手机没有溯及力。另外，被告买的手机没有溯及

373、力。另外，被告“ “假一罚十假一罚十” ”的的承诺意在推销假冒手机，故应适用承诺意在推销假冒手机，故应适用消费者权益消费者权益保护法保护法第四十九条的规定予以处理，不同意原第四十九条的规定予以处理，不同意原告的诉讼请求。告的诉讼请求。一审法院经审理认为：被告作为商家，为促进一审法院经审理认为：被告作为商家，为促进其经营，向公众发出承诺，表明凡在其商店购买其经营，向公众发出承诺，表明凡在其商店购买手机，假一罚十，其目的在于取信消费者。原告手机，假一罚十，其目的在于取信消费者。原告在被告处购买了一部手机，就在双方当事人之间在被告处购买了一部手机，就在双方当事人之间成立了买卖合同。现双方对原告在被告

374、处购买的成立了买卖合同。现双方对原告在被告处购买的手机为假货均无异议，那么被告理应兑现其手机为假货均无异议，那么被告理应兑现其“ “假一假一罚十罚十” ”的承诺。至于被告是在原告购机前还是购机的承诺。至于被告是在原告购机前还是购机后作出的该承诺，因被告提供的证人的身份情况后作出的该承诺，因被告提供的证人的身份情况无从确定，故而被告主张其在无从确定，故而被告主张其在20012001年年8 8月月2525日以日以后才作出后才作出“ “假一罚十假一罚十” ”承诺之主张不予采信。依照承诺之主张不予采信。依照中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法第八条的规定，判决第八条的规定，判决被告对原告所购手机作

375、退货处理，退还货款被告对原告所购手机作退货处理，退还货款42004200元；被告赔偿原告元；被告赔偿原告4200042000元；被告支付原告手机元；被告支付原告手机检测服务费检测服务费200200元。元。一审判决后，被告不服提起上诉，除了坚持一审判决后，被告不服提起上诉，除了坚持“ “假假一罚十一罚十” ”的公示牌设立日不在销售手机的当天外，的公示牌设立日不在销售手机的当天外，另称其所作另称其所作“ “假一罚十假一罚十” ”的承诺并非合同意义上的的承诺并非合同意义上的承诺，而是推销假冒手机的欺诈消费者行为，承诺，而是推销假冒手机的欺诈消费者行为，“ “假假一罚十一罚十” ”的承诺显失公平，故该

376、承诺不具有法律效的承诺显失公平，故该承诺不具有法律效力；另原告在购买该手机时被告已经告知其为水力；另原告在购买该手机时被告已经告知其为水货，故其主观上没有恶意。因此上诉请求撤销一货，故其主观上没有恶意。因此上诉请求撤销一审要求其赔偿一审原告审要求其赔偿一审原告4200042000元的判决。元的判决。二审法院经审理认定：原审法院确认的事实二审法院经审理认定：原审法院确认的事实属实，并认为被告作出的属实，并认为被告作出的“ “假一罚十假一罚十” ”的承诺，其的承诺，其对象是不特定的消费者，该承诺是被告自愿作出对象是不特定的消费者，该承诺是被告自愿作出的，同时法律对此没有禁止性的规定，故被告的的，同

377、时法律对此没有禁止性的规定，故被告的承诺具有法律效力，被告应按承诺履行义务。本承诺具有法律效力，被告应按承诺履行义务。本案的争议焦点在于案的争议焦点在于“ “假一罚十假一罚十” ”的广告牌的设立时的广告牌的设立时间。原、被告双方对此都提出了证据。原审法院间。原、被告双方对此都提出了证据。原审法院对证据效力的认定是正确的，二审法院予以认同。对证据效力的认定是正确的，二审法院予以认同。由于被告提供的证据既不能证明原告在购买手机由于被告提供的证据既不能证明原告在购买手机时广告牌尚未设立的事实，也不能证明原告在购时广告牌尚未设立的事实，也不能证明原告在购买手机时已经得知手机是通过非法渠道进口的事买手机

378、时已经得知手机是通过非法渠道进口的事实，故被告应按实，故被告应按“ “假一罚十假一罚十” ”的承诺承担责任。原的承诺承担责任。原审法院根据查明的事实所作的判决是正确的，应审法院根据查明的事实所作的判决是正确的，应予维持。判决驳回上诉，维持原判。予维持。判决驳回上诉，维持原判。四、定金四、定金定金，是指当事人为了担保合同的成立或履行定金，是指当事人为了担保合同的成立或履行等目的，由一方预先向对方给付的一定数量的金等目的，由一方预先向对方给付的一定数量的金钱或其他替代物。钱或其他替代物。根据定金的性质、目的和效力的不同，可将定根据定金的性质、目的和效力的不同，可将定金分为违约定金、解约定金、立约定

379、金、成约定金分为违约定金、解约定金、立约定金、成约定金、证约定金等不同的类型。金、证约定金等不同的类型。 （一）违约定金（一）违约定金1 1定义定义违约定金，是合同当事人为担保合同的履行而违约定金，是合同当事人为担保合同的履行而交付的，在一方违约时得适用定金罚则的定金。交付的，在一方违约时得适用定金罚则的定金。合同法合同法第第115115条：条：“ “当事人可以依照当事人可以依照中华中华人民共和国担保法人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的作价

380、款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。履行约定的债务的，应当双倍返还定金。” ”担保法担保法第第8989条：条：“ “当事人可以约定一方向对当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金的一方不履行约定的

381、债务的，应当双倍返还定金。金。” ”担保法解释担保法解释第第120120条：条：“ “因当事人一方迟延因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。另有约定的除外。” ”“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。” ”担保法解释担保法解释第第122122条：条：“ “因不可抗力、因不可抗力、意外意外事件事件致使主合

382、同致使主合同不能履行不能履行的，不适用定金罚则。的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能不能履行履行的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事的，适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿。人，可以依法向第三人追偿。” ”2 2违约定金与违约金违约定金与违约金（1 1）同作为损害赔偿额预定的违约定金和违）同作为损害赔偿额预定的违约定金和违约金，只能择一请求。约金，只能择一请求。合同法合同法第第116116条：条：“ “当事人既约定违约金，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用又约定定金的，一方违约时

383、，对方可以选择适用违约金或者定金条款。违约金或者定金条款。” ”（2 2）迟延履行的违约金与根本违约的违约定）迟延履行的违约金与根本违约的违约定金，可以并用。金，可以并用。3 3违约定金与赔偿损失违约定金与赔偿损失（1 1）违约定金与填补赔偿不可并用。）违约定金与填补赔偿不可并用。（2 2）违约定金与迟延赔偿可以并用。）违约定金与迟延赔偿可以并用。4 4违约定金与实际履行违约定金与实际履行通常不可并用，除非违约定金是专门为迟延通常不可并用，除非违约定金是专门为迟延履行约定的。履行约定的。 （二）解约定金（二）解约定金解约定金，以定金作为保留合同解除权的代价。解约定金，以定金作为保留合同解除权的

384、代价。 日民第日民第557557条第条第1 1款：款：“ “买受人向出卖人交付定买受人向出卖人交付定金，在当事人一方着手履行契约前，买受人得将金，在当事人一方着手履行契约前，买受人得将其定金抛弃，出卖人得将其定金加倍返还而解除其定金抛弃，出卖人得将其定金加倍返还而解除其契约。其契约。” ”担保法解释担保法解释第第117117条：条：“ “定金交付后，交付定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任定金为代价而解除主

385、合同。对解除主合同后责任的处理，的处理，适用适用中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法的规定的规定。” ”王利明：王利明：“ “因一方违约而支付解约定金以后，仍因一方违约而支付解约定金以后，仍可成立违约金责任。可成立违约金责任。” ”（三）成约定金（三）成约定金以定金的交付作为主合同的成立或生效要件。以定金的交付作为主合同的成立或生效要件。担保法解释担保法解释第第116116条：条：“ “当事人约定以交付当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主

386、要部分的，不影响主合同的成立或者生效。履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。” ” （四）立约定金（四）立约定金为保证正式订立合同而交付的定金，也即预约为保证正式订立合同而交付的定金，也即预约中的违约定金。中的违约定金。担保法解释担保法解释第第115115条：条：“ “当事人约定以交付当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。” ”（五）证约定金（五）证约定金为证明合同

387、的成立而交付的定金。为证明合同的成立而交付的定金。五、价格制裁五、价格制裁合同法合同法第第6363条：条：“ “执行政府定价或者政府执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。下降

388、时，按照原价格执行。” ”价格制裁与迟延履行的违约金、强制履行、价格制裁与迟延履行的违约金、强制履行、赔偿损失均可并用。赔偿损失均可并用。第四节第四节违约责任与侵权责任的竞合违约责任与侵权责任的竞合 一、责任竞合概述一、责任竞合概述 （一）法律规范竞合（一）法律规范竞合同一事实符合数个法律规范的构成要件，致使同一事实符合数个法律规范的构成要件，致使这些法律规范都可适用。这些法律规范都可适用。 1 1发生于不同法律领域之间的规范竞合。发生于不同法律领域之间的规范竞合。民法通则民法通则第第110110条：条：“ “对承担民事责任的公对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责民、法

389、人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。当依法追究刑事责任。” ”物权法物权法第第3838条第条第2 2款：款：“ “侵害物权，除承担侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” ”2 2发生于同一法律部门内部的竞合发生于同一法律部门内部的竞合（1 1）民事责任聚合（重叠的竞合）民事责任聚合（重叠的竞合） 是指同一事实符合多种民事责任的构成要件，是指同一事实符合多

390、种民事责任的构成要件，受害人可请求行为人承担多种形式的民事责任。受害人可请求行为人承担多种形式的民事责任。 民法通则民法通则第第134134条：条：“ “承担民事责任的方式承担民事责任的方式主要有：主要有： （一）停止侵害；（二）排除妨碍；（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（三）消除危险；（四）返还财产； （五）恢（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。复名誉；（十）赔礼道歉。” ”“以上承担民事责任的方式

391、，可以单独适用，以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。也可以合并适用。” ”（2 2）民事责任竞合（择一的竞合）民事责任竞合（择一的竞合） 指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成指同一违法行为虽然符合多种民事责任的构成要件，可成立多种民事责任，但受害人只能择一要件，可成立多种民事责任，但受害人只能择一请求。请求。合同法合同法第第122122条：条：“ “因当事人一方的违约行因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权

392、责任。法律要求其承担侵权责任。” ”二、违约责任与侵权责任的区别二、违约责任与侵权责任的区别1.1.归责原则：严格责任过错责任归责原则：严格责任过错责任过错责任无过错责任过错责任无过错责任2.2.构成要件：违约行为（损害违约金等）构成要件：违约行为（损害违约金等） 侵权行为损害因果过错侵权行为损害因果过错3. 3.举证内容：违约行为（损害违约金等）举证内容：违约行为（损害违约金等）侵权行为侵权行为+ +过错过错+ +损害损害4.4.赔偿范围：财产损失可预见性减轻损害赔偿范围：财产损失可预见性减轻损害财产损失财产损失+ +精神损失精神损失 5. 5.诉讼时效：原则诉讼时效：原则2 2年，例外年，

393、例外1 1年、年、4 4年年原则原则2 2年，例外年，例外1 1年年 6. 6.责任方式：财产责任解除合同责任方式：财产责任解除合同财产责任非财产责任方式财产责任非财产责任方式 7. 7.免责条件：不可抗力法定特别免责条件免责条件：不可抗力法定特别免责条件无过错其他法定免责条件无过错其他法定免责条件 8. 8.诉讼管辖：协议管辖仲裁诉讼管辖：协议管辖仲裁法定管辖（侵权行为地等）法定管辖（侵权行为地等） 三、违约责任与侵权责任竞合的处理三、违约责任与侵权责任竞合的处理合同法合同法第第122122条：条：“ “因当事人一方的违约行因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权为，侵

394、害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。法律要求其承担侵权责任。” ”第七章第七章 合同的解释与合同法的适用合同的解释与合同法的适用第一节第一节 合同的解释合同的解释一、合同的解释概述一、合同的解释概述 合同的解释，是指由受理合同纠纷的法院或合同的解释，是指由受理合同纠纷的法院或者仲裁机关（有权机关）为合理确定合同的内容，者仲裁机关（有权机关）为合理确定合同的内容，依法对合同及相关资料的含义所作的有法律约束依法对合同及相关资料的含义所作的有法律约束力的分析和说明。力的分析和说明。（一）按解释

395、合同的主体及效力的不同：（一）按解释合同的主体及效力的不同：1 1有权解释：由法院或仲裁机关进行的解释。有权解释：由法院或仲裁机关进行的解释。2 2自由解释（无权解释）：由当事人或其代自由解释（无权解释）：由当事人或其代理人、学者所进行的解释。理人、学者所进行的解释。（二）按照被解释的合同条款是否存在：（二）按照被解释的合同条款是否存在：1 1阐释性解释：对已经存在但含义不清的合阐释性解释：对已经存在但含义不清的合同条款所作的解释。同条款所作的解释。2 2补充性解释：即合同漏洞的补充，也就是补充性解释：即合同漏洞的补充，也就是对合同的客观规范内容加以解释，以填补合同漏对合同的客观规范内容加以解

396、释，以填补合同漏洞。洞。合同法合同法第第6161条：条：“ “合同生效后，当事人就合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。” ”（三）合同解释的意思主义与表示主义之争（三）合同解释的意思主义与表示主义之争 法国民法典法国民法典第第11561156条：条：“ “解释契约，应从契解释契约，应从契约中寻找缔结契约之诸当事人的共同本意，而不约中寻找缔结契约之诸当事人的共

397、同本意，而不应局限于用语的字面意思。应局限于用语的字面意思。” ”台民第台民第9898条：条：“ “解释意思表示，应探求当事人解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。之真意，不得拘泥于所用之辞句。” ”德国民法典德国民法典第第133133条：条：“ “解释意思表示，应解释意思表示，应探求当事人的真实意思，而不得拘泥于所用的词探求当事人的真实意思，而不得拘泥于所用的词句。句。” ”德国民法典德国民法典第第157157条：条：“ “对合同的解释，应对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。” ”二、合同解释的原则和规则二、合同解释的原

398、则和规则合同法合同法125125：“ “当事人对合同条款的理解有当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则则，确定该条款的真实意思。，确定该条款的真实意思。” ”“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。同的目的予以解释。”

399、” （一）文义解释原则（客观解释原则）（一）文义解释原则（客观解释原则）文义解释，是指文义解释，是指“ “应当按照合同所使用的词句应当按照合同所使用的词句” ”来确定合同当事人的真实意思。来确定合同当事人的真实意思。专家稿专家稿159159文义解释：文义解释：“ “解释合同应探求当解释合同应探求当事人共同的真实意思，不得拘泥于所用之词句。事人共同的真实意思，不得拘泥于所用之词句。” ”具体规则：具体规则：1 1无特殊商业背景时，按普通字面含义解释；无特殊商业背景时，按普通字面含义解释；合同法合同法4141：“ “对格式条款的理解发生争议对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。的，

400、应当按照通常理解予以解释。”22专业术语或特别用语应依其专业含义或特专业术语或特别用语应依其专业含义或特别含义来解释；别含义来解释；3 3明示其一即排斥其他规则：如合同中仅列明具体明示其一即排斥其他规则：如合同中仅列明具体的、特定的事项，而没有使用的、特定的事项，而没有使用“ “等等等等” ”之类的更为概括的之类的更为概括的术语时，就表明当事人排除了未列举的事项。术语时，就表明当事人排除了未列举的事项。 4 4同样种类规则：合同中列举了某些特定的事项后，同样种类规则：合同中列举了某些特定的事项后，又使用了诸如又使用了诸如“ “其他其他” ”、“ “等等等等” ”之类的概括性用语时，则之类的概括

401、性用语时，则与所列举的事项属于同一种类的事项也应当包括在内。与所列举的事项属于同一种类的事项也应当包括在内。5.“5.“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。” ”（合同法合同法第第125125条第条第2 2款前段）款前段） （二）体系解释（整体解释）原则（二）体系解释（整体解释）原则是指把全部合同条款看作一个整体，从各个条是指把全部合同条款看作一个整体，从各个条款之间的相互关联来确定有争议的合同用语的真款之间的相互关联来确定有争议的合同用语的真实含义。实含义。

402、法民法民11611161：“ “契约的各个条款可互为解释，以契约的各个条款可互为解释，以赋予每一条款依据整个契约而产生的意义。赋予每一条款依据整个契约而产生的意义。” ”专家稿专家稿160160整体解释：整体解释：“ “合同各个条款得相合同各个条款得相互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的互解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。正确意思。” ”具体规则：具体规则：1 1特定性、具体性条款优先于一般性、概括特定性、具体性条款优先于一般性、概括性条款；性条款；2 2单独协商条款优先于格式条款；单独协商条款优先于格式条款； 合同法合同法4141：“ “ 格式条款和非格式条款不一格式条

403、款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。致的，应当采用非格式条款。” ”3 3手写条款优先于打印条款；手写条款优先于打印条款；4 4打印条款优先于印刷条款；打印条款优先于印刷条款；5 5大写数字优先于小写数字；但法律另有规大写数字优先于小写数字；但法律另有规定的除外。定的除外。票据法票据法8 8：“ “票据金额以中文大写和数码同票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。效。” ”6 6合同条款中使用的术语与对该术语的具体合同条款中使用的术语与对该术语的具体描述不一致时，应按照具体的描述来解释。描述不一致时，应按照具体的

404、描述来解释。 担保法司法解释担保法司法解释118118：“ “当事人交付留置金、当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。人民法院不予支持。” ”陕西省石油化工物资供销公司经营部诉陕西陕西省石油化工物资供销公司经营部诉陕西省机械进出口公司省机械进出口公司19931993年年5 5月月1919日签订钢板买卖合同，约定：日签订钢板买卖合同，约定：“交货时间及数量交货时间及数量” ”：19931993年年7 7月月5 5日前到上海港日前到上

405、海港报关、商检后交货。报关、商检后交货。“交货地点、方式交货地点、方式” ”：中国储运总公司西安公司：中国储运总公司西安公司石家街仓库，西安东街石家街仓库，西安东街201201专线。专线。进出口公司（供货方）负担国内运输责任及进出口公司（供货方）负担国内运输责任及费用，如国内运输出现丢失，石油化工经营部应费用，如国内运输出现丢失，石油化工经营部应在在2020日被提出索赔单，由进出口公司向有关单位日被提出索赔单，由进出口公司向有关单位索赔。索赔。合同有效期限为合同有效期限为19931993年年5 5月月1919日到日到19931993年年8 8月月3030日。日。7 7月月5 5日货物未到上海港

406、，经营部日货物未到上海港，经营部7 7月月6 6日、日、9 9日两次要求解除合同，进出口公司不同意。日两次要求解除合同，进出口公司不同意。7 7月月2525日钢材运到上海港，日钢材运到上海港，8 8月月4 4日首批钢日首批钢材运抵西安石家街仓库。材运抵西安石家街仓库。8 8月月2424日将全部钢日将全部钢材运抵指定仓库。材运抵指定仓库。（三）目的解释原则（三）目的解释原则目的目的典型交易目的典型交易目的双方明知或同意的双方明知或同意的目的。目的。专家稿专家稿161161目的解释：目的解释：“ “合同所使用的文字合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于或某个条款可能作两种解释时

407、，应采取最适合于合同目的的解释。合同目的的解释。” ”目的解释的要求是：目的解释的要求是：1 1如合同条款可作有效果和无效果两种解释如合同条款可作有效果和无效果两种解释时，应采纳使之有效果的解释。时，应采纳使之有效果的解释。法民法民11571157：“ “一项条款可作两种解释时，宁取一项条款可作两种解释时，宁取该条款能够产生某种效果的解释，而不取不能产该条款能够产生某种效果的解释，而不取不能产生任何效果的那种解释。生任何效果的那种解释。” ”2 2在合同条款有多种合理解释时，应采取最在合同条款有多种合理解释时，应采取最适合于合同目的的解释。适合于合同目的的解释。法民法民11581158：“ “

408、用语可作两种解释时，应取最适于用语可作两种解释时，应取最适于契约之实际目的的解释。契约之实际目的的解释。” ”3 3如不同语言的合同文本所用词句不一致，如不同语言的合同文本所用词句不一致，应根据合同目的予以解释。应根据合同目的予以解释。合同法合同法12521252：“ “合同文本采用两种以上文字合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释的，应当根据合同的目的予以解释。” ”4 4合同名称与内容不一致时，应按照合同的合

409、同名称与内容不一致时，应按照合同的内容来解释。内容来解释。（四）习惯解释原则（四）习惯解释原则是指按照通常的交易习惯或惯例来解释合同用是指按照通常的交易习惯或惯例来解释合同用语的含义。语的含义。专家稿专家稿162162习惯解释：习惯解释：“ “合同所使用的文字合同所使用的文字词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释。词句有疑义时，应参照当事人的习惯解释。” ”交易习惯或惯例应符合如下条件：交易习惯或惯例应符合如下条件：11须是客观存在的；须是客观存在的；22须不违反法律的强行性规定和公序良俗；须不违反法律的强行性规定和公序良俗；33须为双方已知或应知，且未明确排除其适须为双方已知或应知，且未明确排

410、除其适用。用。系列交易习惯系列交易习惯特殊习惯特殊习惯一般习惯一般习惯（五）诚信解释原则（五）诚信解释原则是指应根据一个诚实守信之人所用当理解的是指应根据一个诚实守信之人所用当理解的含义来解释合同，公平合理地确定合同的内容。含义来解释合同，公平合理地确定合同的内容。专家稿专家稿164164诚信解释：诚信解释：“ “解释合同应遵循诚解释合同应遵循诚实信用的原则。实信用的原则。” ”产量合同与需求合同产量合同与需求合同 不利解释原则：如一方提供的合同条款可得不利解释原则：如一方提供的合同条款可得出两种合理的解释，则应选择不利于该方的解释。出两种合理的解释，则应选择不利于该方的解释。 合同法合同法4

411、141：“ “ 对格式条款有两种以上解释对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”法民法民11621162：“ “契约有疑义之情形，应作不利于契约有疑义之情形，应作不利于订立此种约定的人而订立此种约定的人而有利于债务人有利于债务人的解释。的解释。” ” 公平解释原则：公平解释原则： 专家稿专家稿163163：“ “解释合同应当遵循公平的原则。解释合同应当遵循公平的原则。” ”“无偿合同，应按对债务人义务较轻的含义解释；无偿合同，应按对债务人义务较轻的含义解释；有偿合同，则应按对双方均较公平的含义解释。有偿合同，则应按对双方均较

412、公平的含义解释。依一方当事人单方面所决定的合同条款订立的合依一方当事人单方面所决定的合同条款订立的合同有歧义时，应按对决定合同条款一方不利的含同有歧义时，应按对决定合同条款一方不利的含义解释。义解释。” ”历史解释原则：参考当事人订立合同的整历史解释原则：参考当事人订立合同的整个过程以及由此形成的相关资料来确定合同用语个过程以及由此形成的相关资料来确定合同用语的含义。的含义。第二节第二节 合同法的适用合同法的适用一、有名合同与无名合同的法律适用一、有名合同与无名合同的法律适用合同法合同法123123：“ “其他法律其他法律对合同另有规定的，对合同另有规定的，依照其他规定。依照其他规定。” ”合

413、同法合同法124124：“ “本法分则或者本法分则或者其他法律其他法律没有没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。本法分则或者其他法律最相类似的规定。” ”消费借贷消费借贷借款合同借款合同二、涉外合同的法律适用二、涉外合同的法律适用合同法合同法126126：“ “涉外合同涉外合同的当事人可以选择的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有同有最密切联系最密切联系

414、的国家的法律。的国家的法律。” ”“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” ”民法通则意见民法通则意见第第178178条第条第1 1款：款：“ “凡民事关凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事产生、变更或

415、者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。实发生在外国的，均为涉外民事关系。” ”涉外经济合同法涉外经济合同法第第5 5条：条：“ “合同当事人可以合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。” ”“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。探开发自然资源合同，适用中华人民共和

416、国法律。” ”涉外经济合同法涉外经济合同法第第4040条：条：“ “在中华人民共在中华人民共和国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营和国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，在法律有新的规定时，可探开发自然资源合同，在法律有新的规定时，可以仍然然按照合同的规定执行。以仍然然按照合同的规定执行。” ”三、特殊时效三、特殊时效合同法合同法129129：“ “因因国际货物买卖合同和技术国际货物买卖合同和技术进出口合同进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，

417、自当事人知道或者应当知道其权利受到侵四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申害之日起计算。因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。请仲裁的期限，依照有关法律的规定。” ”涉外经济合同法涉外经济合同法第第3939条：条：“ “货物买卖合同货物买卖合同争议提起诉讼或者仲裁的期限为四年，自当事人争议提起诉讼或者仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。知道或者应当知道其权利受到侵犯之日起计算。” ”“其他合同争议提起诉讼或者仲裁的期限由法其他合同争议提起诉讼或者仲裁的期限由法律另行规定。律另行规定。” ”四、

418、合同管理四、合同管理合同法合同法127127：“ “工商行政管理部门和其他有工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社危害国家利益、社会公共利益会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。罪的，依法追究刑事责任。” ”经济合同法经济合同法第第4545条：条：“ “对利用经济合同危对利用经济合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，由害国家利益、社会公共利益的违法行为，由县级县级以上以上各级人民政府工商行政

419、管理部门和其他有关各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门依据法律、行政法规规定的职责负责处主管部门依据法律、行政法规规定的职责负责处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” ”五、合同争议的处理方式五、合同争议的处理方式合同法合同法第第128128条：条：“ “当事人可以通过当事人可以通过和解或和解或者调解者调解解决合同争议。解决合同争议。” ”“当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。民法院执行。” ”温馨提示：本PPT课件下载后，即可编辑修改，也可直接使用。（希望本课件对您有所帮助）